ECLI:NL:GHDHA:2022:738

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.256.350/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/431475 / HA ZA 13-860 arrest van 3 mei 2022 inzake 1Stichting Tinsel Group, gevestigd te Rotterdam, 2. Tinsel Group S.A., gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, 3. Vitol Holding II S.A., gevestigd te Munsbach, Luxemburg, 4. [appellant 4], wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna te noemen: Stichting Tinsel, Tinsel Group, Vitol Holding en [appellant 4] , en gezamenlijk ook Tinsel c.s., advocaat: mr. B. Winters te Amsterdam, tegen Planck Investments LP, gevestigd te Westport, Connecticut, Verenigde Staten van Amerika, geïntimeerde, hierna te noemen: Planck, advocaat: mr. R. van de Klashorst te Den Haag. 0Inhoudsopgave 0. Inhoudsopgave 1. Waar het in deze zaak om gaat 2. Definities 3. Processtukken 4. Feiten 5. Vorderingen en vonnissen in eerste aanleg 6. Vorderingen in het hoger beroep 7. Grondslag van de vorderingen 8. Het primaire verweer van Tinsel c.s. 9. Juridisch kader 9.1. Centraal geschilpunt 9.2. Toepasselijk recht 9.3. Bewijslastverdeling 10. Beoordeling van het primaire verweer 10.1. Doorwerking mechanisme b veronderstelt doorwerking mechanisme a 10.2. Feitelijk transactieverloop Tinsel bewijst volgens Planck geen rechtsuitoefening 10.3. De doorwerking en de ratio daarvan, volgens Tinsel c.s. 10.4. Het door Tinsel c.s. aangedragen (tegen)bewijs 10.4.2 [betrokkene 4] 10.4.3. [betrokkene 5] 10.4.4. [betrokkene 6] 10.4.5. [betrokkene 7] 10.4.6. [betrokkene 8] 10.4.7. [betrokkene 2] 10.5. Beoordeling van dit (tegen)bewijs, op zichzelf beschouwd 10.6. Tegenwerpingen van Planck en bijbehorende bewijsmiddelen a. Objectieve-uitlegmaatstaf b. Afstand van recht in Share Transfer Agreements c. Onherroepelijke schenking/overdracht d. Garantie aan EY e. Het belang van geschreven documentatie binnen de Vitol Groep f. Waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] g. Inkomstenbelasting en capital gains tax h. Postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen Schenkbelasting Fiduciary duty Vervreemdingsverbod in echtscheidingsprocedure Gerechtelijk bevel ten behoeve van Sentinel i. (Overige) verklaringen [betrokkene 2] en [betrokkene 9] j. Wisselende stellingen Tinsel c.s. en overige (getuigen)verklaringen 10.7. Beoordeling van deze tegenwerpingen 10.7.1. Ad a (objectieve-uitlegmaatstaf) 10.7.6. Ad b (afstand van recht in Share Transfer Agreements) 10.7.7. Ad c (onherroepelijke schenking/overdracht) 10.7.12. Ad d (garantie aan EY) 10.7.13. Ad e (het belang van geschreven documentatie binnen de Vitol Groep) 10.7.14. Ad f (waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] ) 10.7.18. Ad g (inkomstenbelasting en capital gains tax) 10.7.23. Ad h (postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen) 10.7.24. Ad i ((overige) verklaringen [betrokkene 2] en [betrokkene 9] ) 10.7.34. Ad j (wisselende stellingen Tinsel c.s. en overige (getuigen)verklaringen) 10.7.35. Getuigen onderschrijven standpunt Planck? 10.7.48. Niet-eenduidige stellingen en verklaringen 10.7.50. Thans primair verweer is pas in een laat stadium van het geschil aangevoerd 10.7.52. Antedatering van (en overige onjuistheden

1. in)de joint resolutions 10.8. Eindoordeel “permanentie” 10.9. Was voor de conversie 2011 een besluit van [betrokkene 1] nodig/was dat er? 11. Bewijsaanbod Planck 12. Slotsom; proceskosten 13. Beslissing 1Waar het in deze zaak om gaat 1.1. Planck is een partnership dat onderdeel uitmaakt van een trustvermogen ten behoeve van de kinderen van [betrokkene 1] . [betrokkene 2] , een broer van [betrokkene 1] , is trustee van dit trustvermogen. [betrokkene 1] werkte voor het Vitol-concern. [betrokkene 1] en zijn toenmalige echtgenote [betrokkene 3] hadden certificaten van winstgevende aandelen in Vitol Holding aan Planck overgedragen. Planck heeft deze certificaten omgeruild in certificaten van winstgevende aandelen in Tinsel Group, onderdeel van een fiscale structuur voor Amerikaanse werknemers van het Vitol-concern voor het houden van certificaten van aandelen in Vitol Holding: de Tinsel-structuur. Stichting Tinsel, ook onderdeel van de Tinsel-structuur, hield deze certificaten ten behoeve van Planck. Stichting Tinsel heeft deze certificaten deels per begin 2009 voor het overige per begin 2011 geconverteerd in certificaten van niet-winstgevende aandelen in Tinsel Group. 1.2. Planck vordert in deze procedure ongedaanmaking van de tweede conversie. Volgens haar had Stichting Tinsel helemaal niet de bevoegdheid om deze door te voeren. Tinsel c.s. verweert zich met onder meer de stelling dat de conversie is ingegeven door een (bevoegdelijk genomen) besluit daartoe van [betrokkene 1] . 1.3. Vóór de invoering van de Tinsel-structuur gold binnen Vitol Holding, en nadien is voor niet-deelnemers aan de Tinsel-structuur binnen Vitol Holding ook blijven gelden, het volgende winstdelingssysteem (hierna ook: het Vitol-winstdelingssysteem): elke twee jaar beslist het bestuur van Vitol Holding welke werknemers voor welk deel voor de komende twee jaar mogen participeren in de bedrijfswinsten van het Vitol-concern, in de vorm van certificaten van winstgevende aandelen in Vitol Holding; in de periode 2005-2010 konden deze geselecteerde werknemers/certificaathouders desgewenst, onder voorbehoud van toestemming van het bestuur van Vitol Holding, de aan hen toegekende certificaten of een deel daarvan overdragen of laten toekennen aan hun echtgeno(o)t(
2. e)en/of kinderen dan wel een voor hen ingestelde trust: de permitted assignee(s). Na afloop van de twee jaar worden alle (certificaten van) winstgevende aandelen Vitol Holding geconverteerd in (certificaten van) niet-winstgevende aandelen, en vindt een nieuwe uitdeling van certificaten van (nieuwe) winstgevende aandelen Vitol Holding plaats volgens de hiervoor onder a en (tot 2011:) b beschreven regels. 1.4. In de Vitol-structuur hadden geselecteerde werknemers/certificaathouders met een permitted assignee die na twee jaar opnieuw werden geselecteerd voor participatie, effectief dus (steeds) de bevoegdheid om te beslissen – onder voorbehoud van goedkeuring van het Vitolbestuur – of en zo ja in hoeverre hun permitted assignee voor de komende twee jaar weer mocht delen in het aan hen toegekende aandeel in de winsten van Vitol Holding. De vraag die in dit geding centraal staat is of werknemers/certificaathouders die – met hun permitted assignee – zijn overgestapt van de Vitol- naar de Tinsel-structuur, deze bevoegdheid zijn blijven behouden, of althans of [betrokkene 1] deze bevoegdheid tegenover Planck is blijven behouden. 1.5. Het springende punt hierbij is dat binnen de Tinsel-structuur, anders dan in de Vitol-structuur, niet elke twee jaar alle winstgevende aandelen/certificaten worden ingetrokken en weer nieuwe worden uitgegeven. De fiscale pointe van de Tinsel-structuur is juist dat werknemers (certificaten van) “permanente” aandelen hebben, niet alleen maar steeds nieuwe. Volgens Tinsel c.s. is dit echter om louter fiscale redenen zo opgezet, en is nooit de bedoeling geweest iets fundamenteel te wijzigen in het winstdelingssysteem ten aanzien van de achterliggende waarden (afgezien van fiscaal noodzakelijk geachte aanwending door Tinsel Group van een relatief gering deel van het Vitol-dividend aan eigen niet-Vitol-investeringen voor rekening en risico van de houders van winstgevende Tinsel-certificaten. Volgens haar mocht [betrokkene 1] daarom beslissen dat Planck vanaf 2011 niet meer zou meedelen in de winstrechten die hem vanaf 2011 mochten worden toegekend, en heeft hij dat ook gedaan, en is met de conversie aan die beslissing uitvoering gegeven. Planck stelt echter dat van die bevoegdheid op geen enkele wijze blijkt uit de statutaire of contractuele documentatie van de Tinsel-structuur, en dat deze ook helemaal niet door partijen is bedoeld. In tegendeel: dat zou de (wél bedoelde) fiscale effectiviteit van de Tinsel-structuur juist helemaal onderuithalen – aldus Planck. 1.6. De rechtbank heeft Planck in het gelijk gesteld en haar vorderingen grotendeels toegewezen. Tinsel c.s. is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Het hof stelt Tinsel c.s. in het gelijk en wijst de vorderingen van Planck alsnog af. Naar het oordeel van het hof blijkt genoegzaam uit het voorhanden bewijsmateriaal, waaronder getuigenverklaringen van (oud-)bestuurders van Vitol Holding en Tinsel Group, en van [betrokkene 2] (wiens kennis en bedoelingen aan Planck moeten worden toegerekend), dat de bedoeling van de Tinsel-structuur was om de Amerikaanse Vitol-werknemers en – tot 2011 – hun permitted assignees zo mogelijk fiscaal te faciliteren, niet om de zeggenschap van Vitol Holding over de winstgerechtigdheid van die werknemers, en, voor zover van toepassing, die van die werknemers over die van hun permitted assignees, wezenlijk te wijzigen ten opzichte van wat voor hen voorheen gold en voor anderen bleef gelden onder de Vitol-structuur, en dat Planck hiermee heeft ingestemd bij haar toetreding tot de Tinsel-structuur. Hiermee strookt dat [betrokkene 1] ook binnen de Tinsel-structuur zeggenschap bleef uitoefenen over het toekomstig certificaathouderschap van Planck. Indien dit zou meebrengen dat de Tinsel-structuur fiscaal niet effectief kan of kon zijn, leidt dat niet tot een ander oordeel. 2Definities 2.1. Het hof hanteert in dit arrest onder meer de volgende definities: Vitol-structuur: Vitol Holding en Stichting Vitol Vitol-winstdelingssysteem: het winstdelingssysteem van de Vitol-organisatie, dat bestaat uit mechanisme a en in de periode 2005-2010 tevens bestond uit mechanisme b mechanisme a: onderdeel van het Vitol-winstdelingssysteem: wijze waarop Vitol Holding periodiek bepaalt welke werknemers voor de komende periode, in welke verhouding, de winst van de Vitol-organisatie verdelen (hiervoor, 1.3 sub a en hierna, 4.2-5) mechanisme b: onderdeel van het Vitol-winstdelingssysteem: wijze waarop Vitol-werknemers in de periode 2005-2010 aan hen toegekende Vitol-winstrechten (mechanisme
3. a)op hun beurt konden toekennen aan permitted assignees (hiervoor, 1.3 sub b en hierna, 4.6) Tinsel-structuur: Tinsel Group en Stichting Tinsel doorwerking: de door Tinsel c.s. in deze procedure gestelde handhaving of doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur (hiervoor, 1.5 en hierna, 8.1) 3Processtukken 3.1. Het hof gaat uit van de volgende stukken: het procesdossier eerste aanleg, waaronder de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2012 (vonnis in incident), 7 oktober 2015 (eerste tussenvonnis), 28 maart 2018 (tweede tussenvonnis) en 31 oktober 2018 (eindvonnis) (de beide tussenvonnissen en het eindvonnis hierna gezamenlijk ook: de bestreden vonnissen) de hogerberoepdagvaarding van 30 januari 2019 de memorie van grieven de memorie van antwoord, met producties 118-133 de producties 134 en 135 van Planck. 3.2. Op de pleidooizitting van 11 januari 2021 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, en om arrest gevraagd. Het hof heeft arrest nader bepaald op heden. Het hof doet recht op het door Tinsel c.s. overgelegde procesdossier. 4Feiten 4.1. Vitol Holding is de Luxemburgse tophoudstermaatschappij van haar 100% dochtervennootschap Vitol Holding B.V. en alle groepsmaatschappijen van Vitol Holding B.V. (hierna ook: de Vitol Groep). De Vitol Groep houdt zich bezig met de handel in en het opsporen, produceren, raffineren, opslaan en transporteren van energie. De Vitol Groep opereert wereldwijd en heeft zowel in de VS als elders werknemers. 4.2. De Vitol Groep kent en kende in de voor deze zaak relevante periode het volgende winstdelingssysteem. Vitol Holding geeft aandelen uit aan Stichting Administratiekantoor Vitol Holding II (hierna: Stichting Vitol). Stichting Vitol oefent de stemrechten op de aandelen van Vitol Holding uit. Stichting Vitol geeft certificaten van de aandelen van Vitol Holding (hierna ook: Vitol-certificaten) uit aan daarvoor geselecteerde werknemers van de Vitol Groep. In schema: 4.3. Er bestaan voor zover van belang twee categorieën van aandelen in Vitol Holding, te weten gewone, winstdelende aandelen aangeduid met de letter “D” en het jaar van uitgifte (hierna ook: Vitol-aandelen D) en preferente aandelen aangeduid met de letter “P” en het jaar van uitgifte (hierna ook: Vitol-aandelen P). Deze preferente aandelen kenden een nominaal (zeer) gering (preferent) rendement en worden hierna ook wel aangeduid als niet-winstgevende aandelen. Vitol Holding geeft periodiek, gewoonlijk elke twee jaar, nieuwe aandelen D uit aan Stichting Vitol, op welk moment de daarvoor laatstelijk uitgegeven categorie Vitol-aandelen D wordt geconverteerd in Vitol-aandelen P met hetzelfde jaar van uitgifte. Gelijktijdig daarmee wordt bepaald – in de praktijk door het bestuur van Vitol Holding – welke werknemers voor welk percentage (weer) mogen participeren in Vitol Holding en nieuwe Vitol-certificaten mogen kopen. De nieuw uit te geven Vitol-certificaten D reflecteren de nieuwe Vitol-aandelen D. Voor de reeds uitstaande Vitol-certificaten worden besluiten genomen waardoor deze, vanaf het moment waarop nieuwe Vitol-aandelen D worden uitgegeven, de (in Vitol-aandelen P geconverteerde) Vitol-aandelen D van de voorgaande uitgifte reflecteren. Aldus wordt in de praktijk iedere twee jaar een nieuwe verdeling van de winstaanspraken voor de volgende (tweejaars)periode bereikt en hebben per saldo de Vitol-aandelen D een tijdelijk karakter in die zin, dat zij slechts voor een periode van twee jaar of althans tot het moment van de volgende “ronde” de houder een winstrecht verschaffen. 4.4. Onder het hiervoor onder 4.2-3 bedoelde winstdelingssysteem koopt Vitol Holding periodiek Vitol-aandelen P in (redemption) tegen de intrinsieke waarde daarvan, waarna Vitol Holding deze Vitol-aandelen P intrekt (cancellation). Gelijktijdig daarmee trekt Stichting Vitol de hiermee corresponderende Vitol-certificaten P ook in. De opbrengst van de inkoop van de Vitol-aandelen P door Vitol Holding ontvangt Stichting Vitol, die deze opbrengst op haar beurt uitkeert aan de Vitol-certificaathouders van wie de corresponderende Vitol-certificaten P zijn ingetrokken. De certificaathouders incasseren de winst over de betreffende twee jaren op dat moment. Het hiervoor beschreven systeem heeft voor de Amerikaanse werknemers van de Vitol Groep aldus gegolden tot 1 januari 2007 (voor de anderen geldt het nog steeds). 4.5. Voordat geselecteerde werknemers voor de eerste keer Vitol-certificaten ontvangen moeten zij, sedert 2005, een aandeelhoudersovereenkomst (hierna ook: SHA (Vitol)) ondertekenen. Daarbij zijn steeds de betreffende werknemer, Vitol Holding en Stichting Vitol partij. 4.6. Het bestuur van Vitol Holding heeft in 2004 besloten om deelnemers aan het winstdelingssysteem de mogelijkheid te bieden om hun Vitol-certificaten geheel of gedeeltelijk aan echtgenoten, kinderen of trusts die voor die echtgenoten of kinderen zijn opgericht (permitted assignees) over te dragen. Een permitted assignee kon pas worden toegelaten en een dergelijke overdracht kon pas plaatsvinden na schriftelijke kennisgeving aan en goedkeuring van het bestuur van Vitol Holding en na ondertekening van een Deed of Adherence. Door ondertekening van de Deed of Adherence werd de permitted assignee partij bij de SHA (Vitol) van de betreffende deelnemer aan het winstdelingssysteem. 4.7. De in de Verenigde Staten woonachtige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) was CEO van een van de ondernemingen die behoren tot de Vitol Groep. [betrokkene 1] was deelnemer in het winstdelingssysteem en Vitol Holding heeft hem in de relevante periode elke twee jaar certificaten toegekend. [betrokkene 1] was ook bestuurslid van Vitol Holding. 4.8. Op 10 januari 2005 hebben [betrokkene 1] en zijn toenmalige echtgenote [betrokkene 3] ieder 225 Vitol D-certificaten, uitgegeven in 2005 (hierna ook: D2005-certificaten), tegen een symbolische vergoeding van USD 10 overgedragen aan Planck. Planck is een Texaanse limited partnership. Daarna hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hun belangen in Planck geschonken aan Nova Trust. Nova Trust is een trust gecreëerd ten behoeve van de drie kinderen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . De trustee van Nova Trust is een broer van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] . 4.9. Vitol Holding heeft Planck toegelaten als permitted assignee. In januari 2005 heeft Planck een Deed of Adherence bij de destijds geldende SHA (Vitol) (hiervoor, 4.6) ondertekend. 4.10. Voor in de VS wonende werknemers van de Vitol Groep leidde het hiervoor in 4.2-4 beschreven systeem waarin periodiek nieuwe Vitol D-aandelen worden uitgegeven tot belastingheffing bij iedere nieuwe uitgifte, en afhankelijk van de waardeontwikkeling ook bij conversie en inkoop. Ter vermindering van deze heffingen is in 2006 tussen de Stichting Vitol en de Amerikaanse werknemers de Tinsel-structuur (Tinsel Group en Stichting Tinsel) geplaatst. In die structuur houdt Tinsel Group de Vitol-certificaten ten behoeve van de Amerikaanse werknemers en dat deed zij ook, voor zover van toepassing, voor hun permitted assignees. Een relatief gering deel van de dividenden uit de Vitol-certificaten investeert Tinsel Group, om fiscaal noodzakelijk geachte redenen, in andere beleggingen. Stichting Tinsel houdt de aandelen in Tinsel Group en geeft daarmee corresponderende certificaten (hierna ook: Tinsel-certificaten) uit aan de (overgestapte) Amerikaanse werknemers en dat deed zij ook, voor zover van toepassing, voor hun hun permitted assignees. De Tinsel-certificaten reflecteren het aantal en de soort Vitol-certificaten waartoe deze werknemers (permitted assignees) economisch gerechtigd zijn (hierna ook: het mandje) (naast de opbrengsten uit de andere beleggingen). In schema (VS = Verenigde Staten, PA = permitted assignee): 4.11. De statuten van Tinsel Group luidden, voor zover relevant, als volgt: “Art. 5. Share capital. 5.3 The shares of [Tinsel Group] shall reflect the performance of a given underlying combination in shares of [Vitol Holding], as initially determined by the resolutions of the shareholders of the Company at the time of the creation of the relevant shares, as such combination may be amended from time to time in accordance with article 5.5 [hof: lees 5.4] of these Articles. 5.4. [...] The General Meeting of Shareholders may also create new classes of shares, redeem classes of shares in whole or in part, and amend the combination of [Vitol Holding] shares which a given class of shares reflects.” 4.12. Bij iedere nieuwe uitgifte van Vitol-certificaten ten behoeve van (uiteindelijk) Amerikaanse werknemers van Vitol past Stichting Tinsel het mandje onderliggende Vitol-certificaten dat vertegenwoordigd wordt door een Tinsel-certificaat als bedoeld in artikel 5 van haar statuten aan. De fiscale bedoeling van de Tinsel-structuur was en is dat voor zover Amerikaanse werknemers bij een uitgifte-ronde door Vitol Holding aanspraak behouden op een aandeel in de bedrijfswinsten ook voor de komende periode, zij geen nieuwe certificaten of anderszins rechten in Vitol Holding verkrijgen, maar (slechts) rechten in Tinsel Group behouden, en dat dit daarom in zoverre niet tot (inkomsten)belastingheffing leidt. Bovendien zou Tinsel Group – die als gezegd naast het houden van Vitol-certificaten ten behoeve van de Amerikaanse Vitol-werknemers ook nog andere beleggingen houdt – kwalificeren als qualified foreign corporation, op grond waarvan een lager tarief voor de capital gains tax zou gelden. 4.13. Bij Share Transfer Agreement van 6 december 2006 heeft [betrokkene 1] aan Stichting Tinsel 300 Vitol-certificaten P2003 en 405 Vitol-certificaten D2005 overgedragen, in ruil waarvoor hij 300 “Class A common” en 105 “Class SI common” certificaten in Tinsel Group heeft verkregen. Deze Share Transfer Agreement luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “3. Transferor expressly gives up its rights and entitlements to subscribe for any new shares of Vitol Holding II either directly or indirectly through Stichting Tinsel, and irrevocably transfers such rights or subscription in full to Stichting Tinsel.” 4.14. Bij Share Transfer Agreement van eveneens 6 december 2006 (hierna: STA) heeft Planck de 450 Vitol-certificaten D 2005 die zij hield als gevolg van de in 4.8 bedoelde overdracht door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , aan Stichting Tinsel overgedragen, in ruil waarvoor Planck 450 “Class S1 common” Tinsel-certificaten ontving. Partij bij deze STA zijn naast Planck [betrokkene 1] , Vitol Holding, Stichting Vitol, Stichting Tinsel en Tinsel Group. Deze STA (Planck is daarin aangeduid als Transferor) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “WHEREAS Transferor is the owner of 450 D2005 certificates of beneficial ownership of shares issued by [Stichting Vitol] that represent corresponding shares in [Vitol Holding], with a nominal value of USD 30,00 each, fully paid up (together the “Vitol Holding II Shares”); Transferor wishes to transfer these Vitol Holding II Shares to Stichting Tinsel in accordance with Article 5 of the Vitol Holding II S.A. Shareholders Agreement and the Deed of Adherence executed by Stichting Tinsel; Stichting Tinsel will further transfer the certificates of beneficial ownership of the above shares to [Tinsel Group] and in exchange will issue in the name of the Transferor 450 Class SI common certificates of beneficial ownership that represent corresponding shares in [Tinsel Group], with a nominal value of USD 40.00, fully paid, (together the Tinsel Group Shares). Transferor expressly gives up its rights and entitlements to subscribe for any new shares of [Vitol Holding] and transfers such rights of subscription to Stichting Tinsel.[...] NOW THEREFORE IT IS AGREED AS FOLLOWS 1. On behalf of the transferor, [Stichting Vitol] hereby transfers to Stichting Tinsel 450 D2005 certificates of beneficial ownership of shares issued by [Stichting Vitol] that represent corresponding shares in [Vitol Holding], 2. Stichting Tinsel herewith further transfers the certificates of beneficial ownership of the above shares to [Tinsel Group] and in exchange issues certificates of beneficial ownership in the name of Transferor that represent corresponding shares in [Tinsel Group], [...] 3. Transferor expressly gives up its rights and entitlements to subscribe for any new shares of [Vitol Holding], either directly or indirectly through Stichting Tinsel, and irrevocably transfers such rights of subscription in full to Stichting Tinsel. [...] 5. By signing this agreement Stichting Tinsel and [Tinsel Group] declare (
4. i)to acknowledge the issue of certificates of beneficial ownership and shares hereunder and (
5. ii)to record the same in their respective shareholders register. 6. This agreement is governed by and construed in accordance with Luxembourg law.” 4.15. Per 1 januari 2007 heeft Vitol Holding (met Stichting Vitol) de D2005-certificaten omgezet in P2005-certificaten en heeft zij [betrokkene 1] (wederom) geselecteerd voor participatie (D2007). 4.16. Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel hebben een Shareholders Agreement (hierna: SHA 2007 (Tinsel)) gesloten die, voor zover van belang, als volgt luidt: ““Company” shall mean Tinsel Group [...] “Shareholder” shall mean the person who was allowed by the Company to acquire shares and owns such shares [...] Share Transfer Offer of shares and intended transfer Article 5. 5.1. A Shareholder (hereinafter referred to as ‘the Transferor’) may transfer irrevocably all or part of his Shares, upon written notification to the Board and always subject to the consent of the Board, such consent to be not unreasonably withheld, to a Permitted Assignee. All rights and obligations, including but not limited to the right to vote on any Company matter or the right to examine or have to access any records of, as well as any communications with the Company shall remain solely with the Stichting. 5.2. Notwithstanding Article 5.1., in the event of a proposed or purported transfer under Article 5.1, the Company shall always have the right to purchase all or part of the Transferor’s Shares that are made available by the Transferor for transfer to a Permitted Assignee. 5.3. Notwithstanding any other provisions of this Article 5, a Shareholder shall at any time be able to offer all or part of his Shares to the Company. The Company shall be under no obligation to accept the offer. 5.4. The purchase price for which Shares may be transferred pursuant to Articles 5.2 and 5.3. shall be the intrinsic value as calculated in accordance with Article 7.1. [...] Obligation to offer shares in other cases Article 6 6.1. In case of the following events (“Events”) a Shareholder shall be deemed to have offered for sale all his/her Shares, and shall be subject to the provisions of Article 7: a. a Shareholder is irrevocably declared bankrupt; b. a Shareholder is granted a judicial suspension of payment; c. a Shareholder dies; d. a Shareholder becomes Disabled; e. a Shareholder being a legal entity other than an individual is dissolved or enters into liquidation; f. any attachment is levied on Shares held by the Shareholder; g. a change of ownership of Shares occurs otherwise than by transfer. This shall not include the joining of property as a result of a marriage; h. in any way Shareholder ceases ownership of one or more of his shares through divorce proceedings, with the exception of the Shares that remain with the Shareholder; i. in any way the Shareholder loses the free control or free disposal of one or more of his Shares; j. termination of the employment of the Shareholder with the Tinsel Group for any reason, with or without Cause. All Events of this Article 6.1 are hereinafter each or jointly defined as “Termination”. 6.2. In case the Shares have been transferred to a Permitted Assignee, the Permitted Assignee shall have the obligation to offer the Shares in accordance with this Article 6 if any of the Events described in Article 6.1 occur with respect to the original holder of the Shares, and in the Events as described in Articles 6.1.a, 6.1.b, 6.1.c, 6.1.d, 6.1.e, 6.1.f, 6.1.g and 6.1 .i. 6.3. If the Shareholder does not take such actions as are required to give effect to the offer, the Company shall irrevocably be authorized to take all such necessary actions and steps in the name and on behalf of the party who is in default and to effect the transfer of the Shares involved. Termination Article 7 7.1. In the case of a Termination event as defined in Article 6.1, the Board may, at its sole discretion, decide to redeem all or part of the Shares. The proceeds of sale or redemption, as appropriate, shall be the percentage of the intrinsic value of each Share determined according to the following schedule and depending on the years elapsed since the Shareholder first owned Shares or shares in an Affiliate: […] 7.3. At the Board’s discretion, if the Shares offered are purchased or redeemed by the Company in accordance with Article 7.1., the proceeds of purchase or redemption, as appropriate, will be paid no later than on the tenth anniversary of the date of Termination. Offer of shares to the Company Article 8 8.1. The Board may request one or more (het hof leest:
6. of)the Shareholders to offer all or part of his Shares to the Company for sale or redemption, with which request the Shareholder(
7. s)concerned shall comply. The Company may purchase and acquire such Shares to the extent and subject to the conditions laid down by law and subject to the conditions laid down in this Agreement. 8.2 If the Shares offered are purchased or redeemed by the Company the proceeds of purchase or redemption, as appropriate, will be paid in accordance with clause 7.3. 8.3 The Board will arrange that payment of outstanding proceeds made prior to the end of the tenyear period (as set out in clause 7.3) will be paid on the Shares in their chronological sequence of issuance. […] Miscellaneous Article 10 […] 10.9 Amendments The company and the Stichting reserve the right to unilaterally amend this Agreement provided that the Board and the board of the Stichting resolve to make such amendment in a joint and unanimous resolution. 10.10 Governing law This agreement shall be construed in accordance with and governed for all purposes by the law of the Netherlands.” 4.17. Per 1 januari 2009 heeft Vitol Holding (met Stichting Vitol) de certificaten D2007 omgezet in certificaten P2007 en ten behoeve van [betrokkene 1] certificaten D2009 toegekend. Daarbij werd het aandeel van [betrokkene 1] bepaald op 2,6%, zijnde 0,25% van het totaal minder dan het aandeel van [betrokkene 1] in de 2007-uitgifte (2,85%). Planck heeft op 1 januari 2009 bericht ontvangen van Stichting Tinsel dat zij rechthebbende was op 75 Tinsel-certificaten RS1-2008 en 375 Tinsel-certificaten S1 en welke mandjes van Vitol-certificaten deze Tinsel-certificaten reflecteerden. Per saldo kwam deze reflectie erop neer dat de RS1-2008-certificaten niet winstgevend waren, en de S1-certificaten dat wel bleven. 4.18. [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn in juni 2010 gescheiden. In hun echtscheidingsconvenant zijn voorzieningen aangaande de trust ten behoeve van hun kinderen opgenomen, die erop neerkomen dat de bestaande trust wordt gehandhaafd en versterkt. 4.19. Het bestuur van Vitol Holding heeft in bestuursvergaderingen van 1 en 2 december 2010 besloten geen economisch belang in Vitol-aandelen D2011 (en volgende uitgiftes van Vitol-aandelen D) toe te kennen aan permitted assignees. De notulen van deze vergaderingen luiden op dat punt als volgt: “Cancellation of employees shareholders gifting Vitol shares to spouses, partners, children, heirs and similar. The share scheme is and has always been an employee program and the invitation to participate in the new common class of shares is and should only be open to active employees working tor the company or any member of the Vitol group and is entirely at the board’s discretion. In very specific circumstances the Board may accept an exception to this rule provided the shares are actually sold to a transferee fully permitted and acceptable to the Board at market value. Accepted Unanimously” 4.20. Volgens joint resolutions van Vitol Holding en Stichting Vitol respectievelijk Tinsel Group en Stichting Tinsel, gedateerd 8 december 2010 respectievelijk 20 december 2010, is besloten tot wijziging van de aandeelhoudersovereenkomsten Vitol respectievelijk Tinsel (deze laatste hierna: SHA 2010 (Tinsel)), ter implementatie van het hiervoor in 4.19 vermelde besluit van Vitol Holding. 4.21. In een op 3 januari 2011 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders heeft Stichting Tinsel als enig aandeelhouder van Tinsel Group besloten – in verband met de uitgifte van de nieuwe Vitol-aandelen D2011 – tot het uitgeven van nieuwe series aandelen Tinsel Group, het inkopen en intrekken van bepaalde series aandelen Tinsel Group, het converteren van bepaalde series aandelen in andere soorten/series aandelen Tinsel Group en het dienovereenkomstig wijzigen van de statuten. Daarbij zijn de door Planck gehouden 375 Tinsel-certificaten S1 en 75 Tinsel-certificaten RS1-2008 geconverteerd naar 450 Tinsel-certificaten F19. De 450 Tinsel-certificaten F19 reflecteren uitsluitend preferente (niet-winstgevende) Vitol-certificaten (93 certificaten P2005, 900 certificaten P2007 en 1.500 certificaten P2009). 4.22. Bij brief van 2 april 2012 heeft Tinsel Group Planck verzocht, op grond van artikel 9 SHA 2010 (Tinsel) (gelijkluidend aan artikel 8 SHA 2007 (Tinsel)) om de door haar gehouden Tinsel-certificaten aan te bieden. 4.23. Een joint resolution van 31 december 2013 volgens welke een nieuwe Tinsel-SHA is ingevoerd (hierna: SHA 2013 (Tinsel)) bepaalt, voor zover van belang, dat uitsluitend werknemers van Vitol Holding kunnen participeren in het economisch belang in nieuwe Vitol-aandelen D en dat overdracht aan permitted assignees niet mogelijk is. Volgens een joint resolution van 11 december 2017 is de Tinsel-SHA nog weer verder aangepast (hierna: SHA 2017 (Tinsel)). 5Vorderingen en vonnissen in eerste aanleg 5.1. In eerste aanleg heeft Planck gevorderd, na eiswijzigingen, waarbij alle eerder tegen [appellant 4] ingestelde vorderingen zijn ingetrokken: primair: (
8. a)voor recht te verklaren dat Planck: a. 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group houdt en onafgebroken heeft gehouden sinds 5 december 2006, een en ander conform de geldende SHA (Tinsel) en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel; dan wel b. aanspraak heeft op het sinds 6 december 2006 en nog steeds onafgebroken houden van 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group, een en ander conform de geldende SHA (Tinsel) en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel; (
9. b)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen om alle handelingen te verrichten, alle besluiten te nemen en alle betalingen te verrichten tot behoud en/of herstel van alle aanspraken van Planck op winsten sinds 1 januari 2011, waaronder toekomstige winsten, van Tinsel Group, zoals deze verbonden zijn aan 375 certificaten van aandelen van de klasse S1 in het kapitaal van Tinsel Group en wel zodanig dat Planck in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de bestreden conversie niet zou hebben plaatsgevonden en alle daarmee verband houdende besluiten en handelingen niet zouden zijn genomen en hebben plaatsgevonden, met vaststelling bovendien dat de aanspraken van Planck gelijk zijn aan de winstrechten verbonden aan 1.500 (certificaten van) Tinsel S4-aandelen totdat zich een Termination Event genoemd in artikel 6 van de SHA 2007 (Tinsel) voordoet, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000 per dag dat enig daartoe vereiste handeling of besluit niet is verricht respectievelijk genomen; (
10. c)Stichting Tinsel te veroordelen bij iedere nieuwe uitgifte van aandelen door Vitol Holding binnen drie maanden na die uitgifte te besluiten dat ieder van de 375 door Planck gehouden S1-certificaten in Tinsel op gelijke wijze als de overige Tinsel S1-certificaten winstdelende aandelen in Vitol zal reflecteren, een en ander conform de inhoud van de geldende SHA en statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000 per dag na genoemde termijn van drie maanden dat dit besluit na zodanige uitgifte niet is genomen; (
11. d)te vernietigen: • het bestuursbesluit van Stichting Tinsel tot wijziging van de SHA 2007 (Tinsel) (de joint resolution), en • alle andere besluiten of rechtshandelingen van Stichting Tinsel die rechten van Planck hebben aangetast; (
12. e)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen om aan Planck een bedrag aan schadevergoeding te betalen van USD 21,5 miljoen in verband met de conversie van 75 certificaten van S1-aandelen in 75 certificaten van RS1 2008-aandelen in het kapitaal van Tinsel, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2009 tot aan de dag van algehele voldoening; (
13. f)voor recht te verklaren dat Planck niet is gehouden te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de door Planck gehouden certificaten; (
14. g)voor recht te verklaren dat: • Planck bij ieder gerechtvaardigd verzoek van Tinsel Group op grond van artikel 8 van de SHA 2007 (Tinsel) (althans artikel 9 van de SHA 2010 (Tinsel)) gehouden is om conform dat verzoek haar Tinsel-certificaten aan te bieden; • dat partijen gehouden zijn na een dergelijk verzoek te goeder trouw in onderhandeling te treden over de prijs en voorwaarden waartegen die certificaten worden overgedragen; en • dat wanneer partijen door middel van die onderhandeling niet binnen een redelijke termijn tot overeenstemming over de prijs en de overige voorwaarden komen, deze door de rechtbank in goede justitie zullen worden bepaald; (
15. h)voor recht te verklaren dat geen rechtsgeldige wijziging van de SHA (Tinsel) tussen Planck, Stichting Tinsel en Tinsel Group heeft plaatsgevonden door middel van de SHA 2013 (Tinsel) of de SHA 2017 (Tinsel); subsidiair, voor zover vordering (
16. b)en (
17. c)zouden worden afgewezen: (
18. i)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen om: a. aan Planck een bedrag aan schadevergoeding te betalen van USD 145 miljoen in verband met de conversie van 375 certificaten van S1-aandelen en 75 certificaten van RS1-2008-aandelen in 450 certificaten van F19-aandelen in het kapitaal van Tinsel te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag van algehele voldoening, althans (alternatief) b. een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan de hand van de winstreserves waarop 1.500 aandelen Tinsel Group van de klasse S4 tot en met de datum van uitspraak recht geven, vermeerderd met een te begroten bedrag van de per datum uitspraak nog toekomstige winstreserves waarop 1.500 Tinsel S4-aandelen recht zullen geven totdat zich een Termination Event onder de SHA 2007 (Tinsel) voordoet, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf datum uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening, althans (alternatief) c. een door de rechtbank op andere wijze in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dat bedrag vanaf datum uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening; subsidiair, voor zover vordering (
19. f)zou worden afgewezen: (
20. j)voor recht te verklaren dat Planck uitsluitend is gehouden te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten tegen betaling door Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding van een nader tussen partijen overeen te komen prijs en overige voorwaarden; (
21. k)partijen bij tussenvonnis te veroordelen zich gedurende drie maanden, te rekenen vanaf de datum van het tussenvonnis, in te spannen om in onderling overleg overeenstemming te bereiken over de prijs en de overige voorwaarden waartegen Planck haar certificaten zal overdragen, en – bij gebreke van overeenstemming – na die periode van drie maanden in goede justitie een prijs en overige voorwaarden voor de overdracht van de certificaten van Planck te bepalen; meer subsidiair, voor zover vordering (
22. j)en (
23. k)zouden worden afgewezen: (
24. l)voor recht te verklaren dat Planck uitsluitend gehouden is te voldoen aan het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten tegen een prijs en voorwaarden, in goede justitie te bepalen door de rechtbank; (
25. m)in goede justitie een prijs en voorwaarden te bepalen voor de overdracht van de certificaten van Planck naar aanleiding van het verzoek van Tinsel Group van 2 april 2012 tot het aanbieden van de certificaten; uiterst subsidiair: (
26. n)zodanige voorziening te treffen, als de rechtbank geraden acht; (o ziet op de voorwaardelijke reconventie, opm. hof) in alle gevallen: (
27. p)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis; (
28. q)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de redelijke kosten van vaststelling van aansprakelijkheid van Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding ter hoogte van: • EUR 68.130,33 • USD 446.292,62; en • GBP 123.150,58, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis; (
29. r)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de redelijke kosten van vaststelling van de schade ter hoogte van EUR 411.540, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke (handels)rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis; (
30. s)Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op EUR 205 dan wel, in het geval van betekening, EUR 273. 5.2. Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding hebben in reconventie diverse voorwaardelijke vorderingen tegen Planck ingesteld. Voor zover van belang hebben zij gevorderd, voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat Planck gerechtigd is tot een procentueel economisch belang in Vitol-aandelen P2011 en – over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 – in Vitol-aandelen D2013 dat gelijk is aan het procentuele economische belang waartoe Planck gerechtigd was in Vitol-aandelen P2009, Planck te veroordelen te dulden dat Stichting Tinsel aan Planck de aan Planck toekomende uitkering in verband met het haar toekomende economische belang in 375 Vitol-aandelen P2011 en in 1.500 Vitol-aandelen D2013 over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 zal doen op het moment waarop de onderliggende Vitol-aandelen P2011 en D2013 – tegen die tijd Vitol-aandelen P2013 – door Vitol Holding worden ingekocht en ingetrokken. 5.3. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank (voor zover van belang) voorshands geoordeeld, conform het standpunt van Planck, dat Plancks Tinsel S1-certificaten haar automatisch aanspraak gaven op een evenredig deel van de vanaf 2005 aan [betrokkene 1] in het kader van het Vitol-winstdelingssysteem toegekende winstrechten, en Tinsel c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Na bewijslevering heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis (voor zover van belang) Tinsel c.s. niet geslaagd geoordeeld in het leveren van dat tegenbewijs, behoudens dat de rechtbank de conversie per 2009 van 75 S1-certificaten in niet-winstgevende certificaten geoorloofd oordeelde. Met het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen a, b, c, h, p en s in conventie als volgt toegewezen: a: subonderdeel a b: met matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen, en bepaling dat deze eerst verbeuren na zes maanden na betekening van het vonnis c: met matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen, verlenging van de gevorderde nakomingstermijn van drie tot zes maanden, en gelding slechts tot het moment dat zich een Termination Event voordoet h: zoals gevorderd p: wettelijke rente, niet hoofdelijk s: wettelijke rente, niet hoofdelijk, tarief voor alleen conventie. Daarnaast heeft de rechtbank ook [appellant 4] , naast Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding, in de proces- en nakosten van Planck veroordeeld, en wettelijke rente over de nakosten toegewezen. 5.4. De hiervoor in 5.2 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank ook toegewezen, met compensatie van kosten. De overige vorderingen – in conventie en in reconventie – heeft de rechtbank afgewezen. 6Vorderingen in het hoger beroep 6.1. Tinsel c.s. vordert in het hoger beroep: vernietiging van de bestreden vonnissen; afwijzing van de vorderingen van Planck; veroordeling van Planck tot terugbetaling van de bedragen die Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding aan Planck hebben betaald en zullen betalen ter uitvoering van de bestreden vonnissen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, alsmede tot ongedaanmaking, althans medewerking aan ongedaanmaking, van alle handelingen van Tinsel Group, Stichting Tinsel en Vitol Holding (en Planck) ter uitvoering van de bestreden vonnissen, op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze veroordeling niet wordt nagekomen; veroordeling van Planck in de kosten van beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de uitspraak; verklaring dat het te wijzen arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad is. 6.2. Voor het geval dat de vorderingen van Planck niet geheel mochten worden afgewezen, heeft Tinsel c.s. haar reconventionele vorderingen deels gehandhaafd (deels in gewijzigde vorm). 6.3. Planck concludeert tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van Tinsel c.s. in de kosten van het hoger beroep, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. 7Grondslag van de vorderingen 7.1. Voor haar vorderingen beroept Planck zich op de winstgerechtigdheid die volgens haar is verbonden aan de S1-certificaten die zij bij haar toetreding tot de Tinsel-structuur heeft verkregen, op gelijke voet met de S1-certificaten van de andere certificaathouders. De STA, de SHA 2007 (Tinsel) noch de statuten van Stichting Tinsel gaven volgens Planck Stichting Tinsel de bevoegdheid om de door Planck verkregen S1-certificaten om te zetten in RS1-2008- en F19-certificaten (hiervoor, 4.17 en 4.21), noch geven zij volgens haar de bevoegdheid tot enigerlei andere omzetting. Toen Planck haar certificaten S1 verkreeg is iets anders volgens haar ook helemaal niet de bedoeling geweest of overeengekomen. 7.2. Aanvullend voert Planck aan, in reactie op de hiervoor in 4.19-23 genoemde gebeurtenissen, dat de SHA’s (Tinsel) 2010, 2013 en 2017, die deze omzettingen desondanks beoogden en beogen te faciliteren, in zoverre ongeldig zijn, of althans niet aan Planck kunnen worden tegengeworpen, en dat het verzoek van Tinsel Group aan Planck van 2 april 2012 om haar certificaten aan te bieden (hiervoor, 4.22) niet voldoet aan de vereisten van artikel 7 SHA 2007 (Tinsel) of artikel 8 SHA 2010 (Tinsel), reden waarom Planck meent niet gehouden te zijn om aan dat verzoek te voldoen. 8Het primaire verweer van Tinsel c.s. 8.1. Het verweer van Tinsel c.s. in het hoger beroep ten aanzien van de hiervoor in 7.1 genoemde grondslag – grieven 1-14, en de overige in de memorie van grieven opgeworpen verweren op dit punt –, dat zij als haar primaire verweer voordraagt, komt samengevat op het volgende neer: de Tinsel-structuur is om puur fiscale redenen opgezet; op geen enkele wijze is beoogd een fundamentele verandering aan te brengen aan het voor het Vitol-concern cruciale winstdelingssysteem (afgezien van fiscaal noodzakelijk geachte aanwending door Tinsel Group van een relatief gering deel van het Vitol-dividend aan eigen investeringen voor rekening en risico van de houders van winstgevende Tinsel-certificaten); de hiervoor onder 3.3-4 kort omschreven systematiek is, in overeenstemming met de bedoeling van alle hierbij betrokkenen, (daarom) in essentie ook binnen de Tinsel-structuur gaan gelden; niet alleen betekent dit dat het bestuur van Vitol Holding ook ten aanzien van de Amerikaanse Vitol-werknemers elke twee jaar is en heeft mogen blijven beslissen wie voor de komende periode mag participeren in de winsten van het bedrijf en voor welk percentage, en dat Tinsel-certificaathouders die wat dit betreft een reductie krijgen opgelegd moeten dulden dat hun winstgevende Tinsel-certificaten dienovereenkomstig worden omgezet in niet-winstgevende (preferente) certificaten; ook betekende dit – tot 2011, toen de permitted assignees werden afgeschaft – dat de betrokken Amerikaanse werknemers telkens naar aanleiding van de besluitvorming van Vitol Holding beslisten en mochten beslissen, onder voorbehoud van goedkeuring van het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding, en voor zover van toepassing, welk deel van die aan hen voor de komende periode toegekende winstaanspraken zij, op hun beurt, toekenden aan hun permitted assignees; voor zover een dergelijk besluit van een betrokken Amerikaanse werknemer ertoe strekte dat zijn of haar permitted assignee voor de komende periode een geringere winstaanspraak kreeg dan zou worden gereflecteerd door de op dat moment door die permitted assignee gehouden winstgevende Tinsel-certificaten, of in het geheel geen winstaanspraak meer, diende die permitted assignee dan evenzo te dulden dat die winstgevende Tinsel-certificaten dienovereenkomstig werden omgezet in niet-winstgevende (preferente) certificaten; [betrokkene 1] heeft besloten dat zijn permitted assignee Planck voor de periode vanaf 2009 voor een geringer deel dan voorheen mocht meedelen in de aan hem voor die periode toe te kennen winstaanspraak, en voor de periode vanaf 2011 in het geheel niet meer (althans hij heeft niet besloten dat Planck voor de periode vanaf 2011 nog wél mocht meedelen); dienovereenkomstig heeft Planck moeten dulden, en moet zij (blijven) dulden, dat haar winstgevende Tinsel-certificaten zijn omgezet in niet-winstgevende (preferente) certificaten (RS1-2008 en F19). 9Juridisch kader 9.1. Centraal geschilpunt 9.1.1. Centraal geschilpunt tussen partijen is of Planck bij of na haar toetreding tot de Tinsel-structuur heeft aanvaard, en of dat ook de bedoeling van de overige betrokken partijen was, dat [betrokkene 1] de bevoegdheid behield om bij elke nieuwe uitgifte van winstgevende Vitol-aandelen en toekenning daarvan aan hem, te beslissen of en zo ja – onder voorbehoud van goedkeuring van het bestuur van Tinsel Group en/of het bestuur van Vitol Holding – in hoeverre Planck haar corresponderende winstgevende Tinsel-certificaten mocht behouden. Voor het geval dat die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, is tussen partijen niet in geschil dat [betrokkene 1] niet van zijn alsdan vaststaande zeggenschapsrecht in die zin gebruik heeft gemaakt dat Planck mocht gaan participeren in de winstrechten die waren verbonden aan de ten behoeve van [betrokkene 1] aan Tinsel Group toegekende en/of toe te kennen D2011- en verdere series winstgevende Vitol-certificaten. De vraag die dan slechts resteert is of – in dit scenario – het ontbreken van een dergelijk besluit reeds maakt dat Planck geen aanspraak heeft op behoud van winstgevende Tinsel-certificaten vanaf 2011 dan wel dat daarvoor een dáártoe strekkend besluit van [betrokkene 1] nodig was en in dat laatste geval, of deze zodanig besluit wel (destijds) heeft genomen. 9.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de STA, de SHA 2007 (Tinsel) en de statuten van Tinsel Group en Stichting Tinsel (hierna gezamenlijk ook: de Tinsel-documentatie) de door Tinsel c.s. bedoelde bevoegdheid van [betrokkene 1] niet (met zoveel woorden) benoemen of beschrijven. Het standpunt van Tinsel c.s. is evenwel dat Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel deze bevoegdheid evengoed – stilzwijgend – zijn overeengekomen. 9.2. Toepasselijk recht 9.2.1. Tussen partijen is evenmin in geschil, en ook de rechtbank is hiervan klaarblijkelijk uitgegaan, dat de rechtsverhouding tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel, wat althans de hier aan de orde zijnde vragen betreft, wordt beheerst door Nederlands recht – overeenkomstig de keuze voor Nederlands recht in artikel 10.10 van de SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16), waarbij alle drie partij zijn –, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In de inleidende dagvaarding heeft Planck gesteld dat haar vordering wordt beheerst door Nederlands recht, en bij pleidooi in hoger beroep heeft Tinsel c.s. bevestigd dat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover nodig merkt het hof de diverse verwijzingen van partijen naar (bepalingen van en rechtspraak over) Nederlands recht ter duiding van de tussen Planck, Tinsel Group en Stichting Tinsel bestaande rechtsverhouding, aan als ten processe gedane gezamenlijke keuze voor Nederlands recht. 9.3. Bewijslastverdeling 9.3.1. Planck heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank (eerste tussenvonnis, 7.1 en 7.4) dat Planck de bewijslast draagt van haar (uiteindelijke) stelling dat de overdracht aan haar op 10 januari 2005 van 450 Vitol-certificaten D2005, bezien in samenhang met de inruiling daarvan op 6 december 2006 tegen 450 Tinsel-certificaten S1, ertoe heeft geleid dat haar thans nog 375 permanente certificaten S1 toebehoren, die aanspraak gaven en geven op (een evenredig gedeelte van) alle bestaande en in de toekomst nog te verkrijgen winstaandelen verbonden aan (een evenredig gedeelte van) deze (klasse) S1-certificaten (behoudens, vlg het in zoverre in hoger beroep niet bestreden tweede tussenvonnis, reductie van het belang van [betrokkene 1] , en zolang zich geen termination event voordoet) – dat wil zeggen het tegendeel van de door Tinsel c.s. gestelde, stilzwijgend overeengekomen, zeggenschap van [betrokkene 1] . Bij de beoordeling van de grieven van Tinsel c.s. over de bewijswaardering door de rechtbank op dit thema dient het hof dus van deze bewijslastverdeling uit te gaan. 9.3.2. Het hof oordeelt deze bewijslastverdeling bovendien juist. Dit is van belang omdat, zoals hierna zal blijken, de grieven van Tinsel c.s. tegen de bewijswaardering door de rechtbank slagen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof daarom alsnog een eigen oordeel te geven over de bewijslastverdeling, niet alleen omdat Planck in eerste aanleg een andere verdeling van de bewijslast heeft bepleit (conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, tevens antwoordakte eisvermeerdering, alsmede akte uitlating producties Planck, 4.6), maar ook ambtshalve (HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4007, NJ 2000, 428 (Gouda/Lutz)). 10Beoordeling van het primaire verweer 10.1. Doorwerking mechanisme b veronderstelt doorwerking mechanisme a. 10.1.1. Voor een goed begrip van de zaak moet in het oog worden houden dat het Vitol-winstdelingssysteem in de periode 2005-2010 in wezen bestond uit twee mechanismen (vlg. ook hiervoor, 1.3): elke twee jaar beslist het bestuur van Vitol Holding welke werknemers voor welk deel voor de komende twee jaar mogen participeren in de bedrijfswinsten van het Vitol-concern, in de vorm van certificaten van winstgevende aandelen in Vitol Holding; in de periode 2005-2010 konden deze geselecteerde werknemers/certificaathouders desgewenst, onder voorbehoud van toestemming van het bestuur van Vitol Holding, een deel van de aan hen toegekende certificaten overdragen of laten toekennen aan hun echtgeno(o)t(
31. e)en/of kinderen dan wel een voor hen ingestelde trust: de permitted assignee. 10.1.2. Het geschil tussen partijen concentreert zich op de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking binnen de Tinsel-structuur van mechanisme b, maar op een wijze die doorwerking van mechanisme a veronderstelt. Deze gestelde doorwerking van mechanisme b en – dus ook – mechanisme a wordt hierna ook wel kortheidshave als de doorwerking aangeduid (vlg. ook hiervoor, 2). 10.1.3. Dat een werknemer met winstgevende Tinsel-certificaten, deze in beginsel mocht overdragen aan een permitted assignee, is met zoveel woorden geregeld in de SHA 2007 (Tinsel) (artikel 5.1) (hiervoor, 4.16). Waarom het hier echter gaat is of een werknemer tweejaarlijks ten gunste van zichzelf kon besluiten dat zijn of haar permitted assignee diens of haar winstgevende Tinsel-certificaten geheel of gedeeltelijk moest inleveren (niet mocht behouden). Dat zou slechts verklaarbaar zijn – geen van partijen geeft in elk geval een andere verklaring – door ook doorwerking binnen de Tinsel-structuur van mechanisme a, waarbinnen in wezen elke twee jaar opnieuw winstrechten worden uitgedeeld aan geselecteerde werknemers, die deze – mechanisme b – al dan niet aan hun permitted assignee konden doorgeven (waarbij niet-doorgeven zich binnen de Tinsel-structuur zou vertalen in conversie van de winstgevende Tinsel-certificaten van die permitted assignee in niet-winstgevende certificaten). Uiteindelijk gaat het dus om doorwerking van zowel mechanisme a als mechanisme b binnen de Tinsel-structuur. 10.2. Feitelijk transactieverloop Tinsel bewijst volgens Planck geen rechtsuitoefening 10.2.1. Planck betwist niet dat het feitelijk verloop van de certificaathoudersverhoudingen binnen de Tinsel-structuur steeds conform de periodieke instructies van het bestuur van Vitol Holding en, voor zover het de onderlinge verhouding van werknemers en hun permitted assignees betreft, die van de betreffende werknemers is geweest. Daarbij werden werknemers en bij gelegenheid ook (in het verlengde daarvan) hun permitted assignees gekort in hun winstgevende certificaten: deze werden dan geconverteerd in niet-winstgevende (preferente) certificaten. 10.2.2. Planck erkent hiermee echter niet een juridisch relevante doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur (mechanisme a en/of b), zolang althans als partijen zich niet bonden aan latere versies van de SHA (Tinsel) die deze doorwerking wilden vastleggen. Volgens haar is dit feitelijk verloop te verklaren doordat alle betrokken partijen steeds met de individuele mutaties hebben ingestemd, of daartegen althans niet zijn opgekomen (afgezien van Planck ten aanzien van de voor haar doorgevoerde kortingen, in de onderhavige procedure). 10.2.3. Dát werknemers zich de reducties op hun belang steeds hebben laten welgevallen kan volgens Planck worden verklaard door de feitelijke machtspositie die Vitol Holding en/of haar deelnemingen als werkgever tegenover de betreffende werknemers had en heeft. Kort gezegd: ontslag zou leiden tot de verplichting om alle certificaten aanstonds in te leveren (artikel 6.1 aanhef en sub j SHA 2007 (Tinsel), en volgende SHA’s (Tinsel)). Dat permitted assignees hebben ingestemd met reducties kan volgens Planck veelal worden verklaard door de omstandigheid dat de meeste permitted assignees trustfondsen waren waarvan de betrokken Vitol-werknemers zelf trustee waren: in die hoedanigheid accepteerde ieder van hen de (nadere) onderlinge verdeling die hij of zij in zijn of haar hoedanigheid van werknemer had voorgesteld. 10.2.4. Maar ook in andere gevallen was volgens Planck steeds sprake van geen-verzet, dan wel instemming. Planck heeft in de onderhavige procedure in hoger beroep uiteindelijk ook berust in de door de rechtbank vastgestelde omstandigheid dat [betrokkene 2] destijds (namens haar) akkoord is gegaan met de conversie die aanvang 2009 te harer laste is doorgevoerd. Dit alles heeft Vitol Holding, Tinsel Group, Stichting Tinsel en/of [betrokkene 1] volgens Planck echter nog geen rechten verschaft wat betreft de winstgevende Tinsel-certificaten die zij tot ultimo 2010 hield, en naar zij meent nog steeds behoort te houden. Bij de SHA’s (Tinsel) 2010, 2013 en/of 2017 stelt Planck geen partij te zijn geworden. 10.3. De doorwerking en de ratio daarvan, volgens Tinsel c.s. 10.3.1. Volgens Tinsel c.s. is daarentegen evident dat het Vitol-winstdelingssysteem (mechanisme a en tot 2011 ook mechanisme
32. b)doorwerkt(
33. e)in de Tinsel-structuur, dat dit altijd de bedoeling van alle hierbij betrokkenen is geweest, en dat dit daarom ook rechtens zo gold en – wat mechanisme a betreft – geldt (dit is intussen ook vastgelegd in de SHA (Tinsel)). 10.3.2. De opvatting van Planck zou een volgens Tinsel c.s. ongerijmde ongelijke behandeling impliceren tussen Amerikaanse en niet-Amerikaanse Vitol-werknemers (en hun onderscheidenlijke permitted assignees). Amerikaanse Vitol-werknemers en permitted assignees met winstgevende Tinsel-certificaten zouden volgens die opvatting van Planck ongelimiteerd aanspraak behouden – tot het moment dat zich een termination event in de zin van de SHA (Tinsel) zou voordoen – op toekomstige winsten. Niet-Amerikaanse Vitol-werknemers en permitted assignees zouden daartegenover telkens na twee jaar hoegenaamd rechteloos zijn, en afhankelijk van wat het bestuur van Vitol Holding hen, en in het verlengde daarvan de werknemer aan zijn of haar permitted assignee, voor de komende twee jaar aan winstrechten wil toekennen. De invoering van de Tinsel-structuur zou volgens die opvatting van Planck niet alleen ongelijkheid brengen, maar Vitol Holding (daarmee) ook een essentieel belonings- en sturingsmechanisme ten opzichte van haar Amerikaanse werknemers (met indirect implicaties voor al haar werknemers) uit handen slaan. Dat kan volgens Tinsel c.s. nooit de bedoeling zijn geweest, en is het volgens haar ook niet geweest. 10.4. Het door Tinsel c.s. aangedragen (tegen)bewijs 10.4.1. Ter (nadere) onderbouwing van haar standpunt verwijst Tinsel c.s. in het hoger beroep in het bijzonder naar getuigenverklaringen van personen die ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur bestuurder van Vitol Holding en/of Tinsel Group waren alsmede van [betrokkene 2] – wiens bedoelingen en kennis aan Planck dienen te worden toegerekend –, die volgens Tinsel c.s. allen de door haar gestelde partijbedoeling (hiervoor, 8.1) ondersteunen. 10.4.2. [betrokkene 4] , CEO en bestuurslid van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard: “Geen enkele werknemer, ook niet de leden van de board, heeft recht op een aantal shares bij een nieuwe uitgifte. Het staat de board volkomen vrij om een werknemer hetzelfde te geven als bij de vorige uitgifte, meer of minder, of zelfs helemaal niets. […] Het stond de shareholder wat de Vitol board betreft vrij om bij elke nieuwe uitgifte Vitol D-shares weer opnieuw te beslissen welk deel hij aan de permitted assignee zou geven en ook om helemaal niets te geven. […] Iedereen wist dat het systeem zo werkte. […] Ik weet ook dat er de behoefte bestond om de aandelen in Tinsel op een of andere manier permanent te maken. […] Ik vond het wel belangrijk dat duidelijk was dat voor de toekomst de Vitol shares elke keer opnieuw moesten worden toegewezen en dus niet in die zin steeds aanwezig waren en bleven. […] Mij wordt gevraagd of het systeem van het toewijzen van nieuwe shares aan werknemers in de VS hetzelfde ging in de periode dat Tinsel nog niet bestond als in de periode dat Tinsel wel bestond. Ik weet dat niet helemaal zeker, maar ik ben er altijd van uitgegaan dat het oprichten van Tinsel daarvoor geen verschil heeft gemaakt. Als het wel verschil had gemaakt had [betrokkene 13] of iemand anders mij dat zeker uitgelegd. Voor wat betreft de permitted assignees weet ik heel zeker dat het al dan niet bestaan van Tinsel geen verschil heeft gemaakt voor de verdeling van de shares door de werknemer over de permitted assignee en hemzelf. Ik heb voor vandaag nooit nagedacht over de vraag of het dan gaat om Vitol shares of Tinsel shares. […]” 10.4.3. [betrokkene 5] , bestuurslid van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard: “In feite is met de Tinsel-structuur geen verschil beoogd en ook niet bereikt ten opzichte van de eerdere gang van zaken rond de uitgifte van aandelen in Vitol. Het is nog steeds de directie van Vitol die beslist of een bepaalde werknemer bij een bepaalde uitgifte aandelen van Vitol dergelijke aandelen krijgt en zo ja hoeveel. […] Bij elke nieuwe uitgifte van Vitol D aandelen werd de economische waarde ‘bijgeniet’ aan de Tinsel-aandelen waarover de trust al beschikte, als de werknemer aldus besliste. […] Het is altijd het uitgangspunt bij Vitol geweest dat alle werknemers over de hele wereld gelijk behandeld moesten worden als het ging om de aandelen. […] Alle Vitol-werknemers die een permitted assignee hadden, beslisten bij elke nieuwe uitgifte van Vitol-D-aandelen of een gedeelte aan hun permitted assignee werd geschonken en zo ja welk gedeelte dan. Dat was ook vóór de oprichting van Tinsel zo.” 10.4.4. [betrokkene 6] , bestuurder van Vitol Holding ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur, heeft als getuige onder meer verklaard: “Ook onder de Tinsel-structuur is het nog steeds de Vitol board die beslist of een werknemer van Vitol D-Shares krijgt of niet. […] Het was ook na opzetten van de Tinsel-structuur nog steeds de werknemer die besliste of hij Shares aan zijn trust zou geven en zo ja hoeveel dan, zowel wanneer hij evenveel Vitol D Shares had gekregen als bij de vorige uitgifte als in geval hij minder had gekregen.” 10.4.5. [betrokkene 7] , vanaf de oprichting tot eind 2012 bestuurder van Tinsel Group, heeft als getuige onder meer verklaard: “Elke werknemer mocht zelf weten of hij een trust opzette en als hij een trust had of hij dan bij een nieuwe uitgifte Vitol D-Shares een gedeelte daarvan aan zijn trust wilde geven en zo ja, hoeveel dan […] In 2009 kreeg ik opnieuw een vermindering en die vermindering heb ik toen verdeeld over mijzelf en de trust […]. Overigens was inmiddels de Tinsel structuur opgezet, dus vanaf 2007 liep dat via Tinsel. De keuzes die ik elke twee jaar maakte deelde ik mee aan [betrokkene 11] , dat ging heel informeel. […] Toen ik in 2005 een gedeelte van de Shares aan de trust gaf was ik ervan overtuigd dat ik alleen de opbrengsten over 2005 en 2006 wegschonk. Ik had niet het idee dat de trust voor altijd een gelijk gedeelte van de opbrengsten van Vitol zou blijven krijgen. […] Bij mijn weten dacht niemand die een trust had dat.” 10.4.6. [betrokkene 8] , vanaf de oprichting bestuurder van Tinsel Group, heeft als getuige onder meer verklaard: “De Vitol board bleef, ook nadat Tinsel was opgericht op dezelfde wijze als daarvoor beslissen over de aandelen die elke werknemer kreeg bij elke nieuwe uitgifte. Daarbij kon het aantal aandelen omhoog gaan of omlaag en ook gelijk blijven of tot 0 gereduceerd worden. De werknemer met een trust kon, net als daarvoor, zelf beslissen hoeveel aandelen hij aan de trust wilde geven. […] Ik heb meermalen gezegd en benadruk nogmaals, dat ik in de 23 jaar dat ik deelgenomen heb aan dit aandelen schema het altijd zo heb begrepen dat het ging om een aandeel dat recht gaf op participatie in de winst van de onderneming voor een periode van twee jaar en verder niet. Dat is met de Tinselstructuur en de truststructuur niet veranderd. ” 10.4.7. [betrokkene 2] , trustee sinds de oprichting van Nova Trust, en bestuurder van Villiers Holding LLC, die op haar beurt general partner is van Planck, heeft als getuige onder meer het volgende verklaard: “Ik heb begrepen dat [betrokkene 1] en zijn toenmalige vrouw elk 225 D2005 Vitol shares hebben geschonken aan de Limited Partnership en vervolgens hun belangen in de Limited Partnership aan Nova. Ik heb mij toen niet in detail laten uitleggen hoe die Vitol shares werken. Ik wist wel dat het geen gewone op de beurs genoteerde of vrij verhandelbare aandelen waren. Ik heb begrepen dat het aandelen waren die alleen de werknemers kregen en die recht gaven op een gedeelte van de winsten in de twee jaar na uitgifte. Na die twee jaar werden die aandelen bevroren, dan deelden zij niet meer mee in de nieuwe winsten, maar behielden wel hun waarde op dat moment. De nieuwe aandelen bij de nieuwe uitgifte deelden vervolgens mee in de winsten van de daaropvolgende twee jaar. Ik heb altijd begrepen dat de Vitol board overwegende vrijheid (broad discretion) had bij elke nieuwe uitgifte, dan werd steeds opnieuw beslist hoeveel Vitol D shares elke werknemer kreeg. Een werknemer kon helemaal geen Vitol D shares krijgen, net zo veel als hij bij de vorige uitgifte had gekregen, meer dan de vorige keer of minder […] In 2006 is Tinsel opgericht. Ik had van [betrokkene 1] begrepen dat er ten behoeve van de VS werknemers een herstructurering plaatsvond binnen Vitol. Dat zou voordelig zijn voor de belastingheffing. Ik heb het toen zo begrepen dat het tot dan toe gehanteerde systeem van periodieke uitgifte van nieuwe aandelen tot tussentijdse belastingheffing leidde. […] In het kader van de Tinsel structuur heb ik een share transfer agreement getekend. Ik heb dat stuk wel gelezen, maar ik heb daarover geen juridisch advies ingewonnen. Ik begreep dat het tekenen van dat stuk niet zou leiden tot andere verplichtingen aan mijn kant, als trustee. […] Ik had begrepen dat de Tinsel shares hun waarde ontleenden aan de achterliggende Vitol shares. […] Ik kan mij niet herinneren dat ik voordat het in de echtscheidingsprocedure aan de orde kwam iets heb gehoord over evergreens of permanente shares. Ik geloof ook niet dat ik het woord stapling heb gehoord. Ik weet wel dat het woord attachment is gebruikt voor de verhouding tussen de Tinsel shares en de Vitol shares. Ik weet nu dat de waarde van de Tinsel shares in de trust afhing van de waarde van de achterliggende Vitol shares en dat heb ik sinds het begin van Tinsel altijd begrepen. Voor wat betreft de vrijheid van de Vitol board om Vitol D shares te geven aan de werknemer of de trust weet ik geen details. Volgens mij was het zo dat tussen de Vitol board en de betreffende shareholder/werknemer in het geval van Planck dus [betrokkene 1] , besproken werd hoeveel van de nieuwe Vitol D shares naar de trust gingen en hoeveel naar [betrokkene 1] . Dat kon betekenen dat er niets naar de trust ging, net zo veel als de vorige keer, minder dan de vorige keer of meer. Ik weet dat als de werknemer/shareholder minder Vitol D shares kreeg dan bij de vorige uitgifte daarover tussen hem en de Vitol board opnieuw gesproken werd. Volgens mij had de werknemer dan een ruime vrijheid om te beslissen, maar hoever die vrijheid precies ging weet ik niet en de Vitol board had nog steeds de uiteindelijke doorslaggevende stem. Ik weet niet wat er gebeurde als de werknemer/shareholder meer Vitol D shares kreeg dan de vorige uitgifte, want dat is nooit voorgekomen. Ik ben er niet zeker van wat de situatie was als de werknemer/shareholder even veel Vitol D shares kreeg als bij de vorige uitgifte. Volgens mij had de Vitol board ook dan de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid. […] In 2010, ik denk in de late zomer, heb ik met [betrokkene 1] gesproken over de aan de trust toe te kennen nieuwe shares. [betrokkene 1] vertelde mij dat hij overwoog om niets meer aan de trust te geven omdat hij niet wilde dat zijn kinderen trust fund baby’s zouden worden. Het was niet aan mij om daar met hem over te onderhandelen. Volgens mij had hij toen de beslissing nog niet genomen, hij wist ook nog niet hoeveel hij zelf zou krijgen. […] U toont mij P10, dat is die share transfer agreement waarover ik verklaarde. U vraagt mijn aandacht voor overweging D en clausule 3. Ik heb die toen ook gelezen en die hebben op mij geen bijzondere indruk gemaakt. Wat mij betreft kwam het er gewoon op neer dat er 450 D2005 Vitol shares werden omgeruild in Tinsel shares. […] Wat mij betreft [is] altijd duidelijk is geweest dat de Vitol board de uiteindelijke controle had over de toewijzing van Vitol D shares en dus uiteindelijk ook de shares van Tinsel. Hoewel ik de details niet kende was dat uitgangspunt mij vanaf de oprichting van de trust duidelijk. […] Ik ben er nooit vanuit gegaan dat Planck automatisch nieuwe Vitol D shares zou krijgen en er was ook geen garantie op dat punt.” 10.5. Beoordeling van dit (tegen)bewijs, op zichzelf beschouwd 10.5.1. Op zichzelf beschouwd geven deze getuigenverklaringen naar het oordeel van het hof zonder meer feitelijke basis aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Elk van de getuigen, afgezien van [betrokkene 2] , was destijds rechtstreeks betrokken bij en/of verantwoordelijk voor de introductie van de Tinsel-structuur binnen het Vitol-concern, het initiële bestuur van Tinsel Group en/of de totstandkoming van de STA en de SHA 2007 (Tinsel). Elk van de getuigen brengt in zijn hiervoor geciteerde verklaring tot uitdrukking dat de nu door Tinsel c.s. gestelde doorwerking (ook) destijds de bedoeling was en/of dat hij het zo had begrepen. 10.5.2. [betrokkene 4] verklaart in de voorlaatste zin van het hiervoor weergegeven deel van zijn verklaring expliciet over de doorwerking van mechanisme b binnen Tinsel. De eerste zinnen van die alinea en de alinea ervoor gaan over de doorwerking van mechanisme a. [betrokkene 2] verklaart in de vierde en zevende alinea van zijn hiervoor weergegeven verklaring over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. In de vierde alinea heeft hij het over mechanisme b en de “nieuwe Vitol D Shares” in relatie tot onder meer Planck. Omdat het permitted assignee-systeem pas per 2005 was ingevoerd en Planck ten tijde van de eerste daaropvolgende uitgifte van Vitol D-aandelen, in 2007, al deel uitmaakte van de Tinsel-structuur, kan zijn verklaring op dit punt niet anders worden begrepen dan dat hij uitleg geeft over (zijn begrip van) de toedeling van Vitol-winstrechten aan permitted assignees (ook) binnen de Tinsel-structuur. De laatste alinea van het hiervoor aangehaalde deel van zijn verklaring is ook in deze zin te begrijpen. Zijn verklaringen (over zijn begrip) op dit punt zijn toe te rekenen aan de periode van toetreding van Planck tot de Tinsel-structuur, en (dus) van vóór de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] (waarin de heer Randall Wilhite, advocaat van [betrokkene 1] , de heer [betrokkene 9] , advocaat van [betrokkene 2] en Planck, de hierna in 10.7.29-32 nog te bespreken representatie gaf over de rechten die aan de aandelen van Planck waren verbonden): aan het begin van de vierde alinea van zijn hiervoor weergegeven verklaring, die over dit onderwerp gaat, heeft [betrokkene 2] het immers expliciet over de periode vóór de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] . De overige hiervoor weergegeven getuigenverklaringen spreken voor zichzelf. 10.5.3. Dat niet elk van de aangehaalde getuigen de technische uitwerking van deze doorwerking heel precies voor ogen had, of zelfs misschien alleen maar vaag of indirect, en dat [betrokkene 2] verklaarde er “niet zeker” van te zijn hoe het zat (bij gelijkblijvende aanspraak voor de werknemer) doet aan het voorgaande op zichzelf niet af. Evenmin doet hieraan af dat deze getuigen niet concreet verklaren dat of hoe zij destijds met elkaar en/of met anderen over deze doorwerking hebben gecommuniceerd. Hun verklaringen dat deze doorwerking volgens hen de bedoeling was, impliceren dat zij deze bedoeling niet alleen voor zichzelf hadden bedacht, maar ook aldus van (
34. de)andere betrokkenen hadden begrepen. Bovendien is voor het kunnen aannemen van een gemeenschappelijke partijbedoeling niet vereist dat deze voor of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door middel van verklaringen of gedragingen is overgebracht. Voldoende is dat alle betrokken partijen die bedoeling hadden (vgl. HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:957 (Vereniging Albert Heijn Franchisenemers c.s./Albert Heijn Franchising c.s.), 3.2.2). 10.6. Tegenwerpingen van Planck en bijbehorende bewijsmiddelen 10.6.1. Planck voert tegen (de bewijswaarde van) het hier bedoelde getuigenbewijs diverse tegenwerpingen aan, die zich als volgt laten samenvatten. In de navolgende opsomming a-j wordt uitsluitend het standpunt van Planck weergegeven. a. Objectieve-uitlegmaatstaf. Zoals de rechtbank in 7.4 van het eerste tussenvonnis terecht heeft overwogen, dient bij de uitleg van de overeenkomst tussen Tinsel Group, Stichting Tinsel en Planck de objectieve Haviltex-maatstaf te worden toegepast, zoals de Hoge Raad deze nader heeft uitgewerkt in HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Het gaat in dit geval immers om overeenkomsten (STA en SHA 2007 (Tinsel)) en statuten van rechtspersonen die mede bestemd zijn om de rechtspositie van daarbij betrokken derden te beïnvloeden. Bij een dergelijke uitleg komt groot gewicht toe aan de gekozen bewoordingen, gelezen in de context van het gehele stuk en de daarmee samenhangende stukken. Hiervoor bestaat te meer aanleiding omdat de Vitol-organisatie zich bij het opstellen van de Tinsel-documentatie uitgebreid heeft laten bijstaan door verschillende juridische en fiscale adviseurs. De bewoordingen van de Tinsel-documentatie geven geen enkel aanknopingspunt voor de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur, en daarom is die doorwerking er ook niet. Afstand van recht in Share Transfer Agreements . Artikel 3 van de door [betrokkene 1] getekende Share Transfer Agreement van 6 december 2006, waarmee hij zijn Vitol-certificaten inruilde voor Tinsel-certificaten, bepaalt uitdrukkelijk dat hij al zijn rechten om nieuwe Vitol-aandelen te verkrijgen of daarop in te schrijven, direct of indirect door Stichting Tinsel, opgeeft, en zulke inschrijvingsrechten onherroepelijk overdraagt aan Stichting Tinsel (hiervoor, 4.13). Dit is in rechtstreekse tegenspraak met de door Tinsel c.s. bepleite doorwerking, waarin volgens Tinsel c.s. de werknemer wel nog steeds binnen de Tinsel-structuur Vitol-winstrechten kon krijgen toebedeeld, en kon blijven bepalen – onder voorbehoud van instemming van het Tinsel- en/of Vitol-bestuur – of en in zo ja in hoeverre hij of zij deze wilde doorgeven aan zijn of haar permitted assignee. Ook Planck heeft, met de door haar ondertekende STA, op grond van dezelfde bepaling alle banden met Vitol Holding doorgesneden. Onherroepelijke schenking/overdracht. Een trust zoals Nova Trust heeft naar het daarop toepasselijke recht geen effect voor de erfbelasting als overdracht van activa aan die trust door de settlor niet onherroepelijk is. Voor het (gewenste) effect op de erfbelasting moet de controle over het geschonken activum daarom worden opgegeven; er moet sprake zijn van een completed gift. Het verweer van Tinsel c.s. impliceert echter wel de mogelijkheid van herroeping. Volgens dat verweer heeft [betrokkene 1] elke twee jaar de bevoegdheid om de door Planck gehouden winstgevende Tinsel-certificaten aan haar te (laten) ontnemen en deze, of althans de achterliggende aanspraken – binnen de grenzen van wat Vitol Holding hem totaal toekent – aan zichzelf toe te kennen. Dat impliceert behoud van controle over de eerder geschonken aandelen en zou dus in strijd zijn met de opzet van Nova Trust, en kan daarom niet de bedoeling zijn geweest. Niet alleen niet van [betrokkene 1] , maar ook niet van Tinsel c.s., nu die juist (effectieve/zinvolle) overdracht aan trusts mogelijk wilde maken. Dat Tinsel c.s. ook inderdaad slechts onherroepelijke overdracht van winstgevende Tinsel-certificaten aan trusts (en andere permitted assignees) wilde faciliteren blijkt bovendien uit artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16), welke bepaling met zoveel woorden spreekt over “transfer irrevocably”. Garantie aan EY. Ten behoeve van de introductie van de Tinsel-structuur binnen het Vitol-concern heeft Ernst & Young LLP (hierna ook: EY) geadviseerd. Ten behoeve van deze advisering heeft Vitol Holding onder meer de volgende garantie afgegeven: “The Newco articles, bylaws, and shareholder agreement identified in Exhibit A [de conceptstatuten Tinsel Group en de concept-SHA 2007 (Tinsel)] (
35. i)will be all of the corporate documents relating to Newco’s capital structure, including the terms of the Newco Stock, and there is no plan, intention or arrangement to amend or supplement these documents (e.g., amending the voting power of any class of Newco Stock), directly or indirectly, in whole or in part, and (
36. ii)will reflect arm’s length and customary market terms for a regular Luxembourg business entity.” Deze garantie maakt (ook) duidelijk, omdat Vitol Holding aldus garandeerde aan EY, dat ook volgens Vitol Holding zelf de vennootschappelijke en contractuele bevoegdheden binnen de Tinsel-structuur exclusief werden geregeld door de Tinsel-documentatie. De stelling van Tinsel c.s. dat daarentegen doorslaggevend belang moet worden toegekend aan de door haar gestelde onuitgesproken gemeenschappelijke partijbedoeling om het Vitol-winstdelingssysteem te laten doorwerken in de Tinsel-structuur, is met dit uitgangspunt in strijd. Het belang van geschreven documentatie binnen de Vitol-groep. Diverse van de op verzoek van Tinsel c.s. in eerste aanleg gehoorde getuigen, onder wie hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, maar ook anderen, hebben in hun getuigenissen tot uitdrukking gebracht dat schriftelijke documentatie van vennootschappelijke en overige bevoegdheden binnen het Vitol-concern belangrijk was – ook rond de introductie van permitted assignees en van Tinsel. In schril contrast hiermee staat het huidige standpunt van Tinsel c.s. over de door haar gestelde vérstrekkende maar ongeschreven, zelfs stilzwijgende, doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur. Waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] . Alle waarderingen van de Tinsel-aandelen die waarderingsdeskundige Howard Frazier Barker Elliott, Inc. (HFBE) in opdracht van Tinsel c.s. heeft gemaakt, met het oog op belastingaangiften door de betrokken Tinsel-certificaathouders, rekenen steevast met een “levensduur” van de betreffende certificaten (in handen van de betreffende certificaathouder) van meer dan twee jaar. Met werkelijk “permanente” aandelen of certificaten dus, met dien verstande dat voor de waardering afslagen plaatsvinden in verband met te verwachten verwatering en de kans dat/wanneer zich een Termination Event voordoet in de zin van artikel 6 van de SHA 2007 (Tinsel) (hiervoor, 4.16) (in welk geval de certificaten moeten worden ingeleverd). Ook deze waarderingen weerspreken het standpunt van Tinsel c.s. over de doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur. Dat standpunt komt er immers in wezen op neer dat de economische levensduur van de Tinsel-certificaten niet langer dan twee jaar kan zijn, omdat elke twee jaar opnieuw wordt beslist of een Tinsel-certificaathouder zijn of haar certificaten mag behouden (mechanisme a). Hierbij komt nog dat in de waarderingen geen onderscheid wordt gemaakt tussen Vitol-werknemer- certificaathouders en permitted assignee-certificaathouders, terwijl de waarde van de tweejaarlijks aan de permitted assignee toe te kennen winstrechten volgens Tinsel c.s. onafhankelijk kan worden bepaald van de fluctuaties in de winstrechten van de betreffende werknemer (binnen de bandbreedte van die winstrechten op elk moment) (mechanisme b). Die visie van Tinsel c.s. had HFBE tenminste aanleiding moeten geven om voor de permitted assignees een afslag op te nemen voor de risico dat zij per saldo meer zouden worden gekort dan de betreffende werknemer, dan wel de veronderstelling te formuleren dat de percentages evenredig zouden (blijven) verlopen. Geen van beide is in de rapporten terug te vinden. Dit kan er slechts op duiden dat Tinsel c.s. haar nu gestelde visie over de doorwerking van mechanisme b destijds niet met HFBE heeft gedeeld, en aldus ook niet zal hebben gehad.[betrokkene 10] (de HFBE-partner die verantwoordelijk was voor de waarderingsrapporten) heeft bovendien in een deposition op 22 juli 2009 onder ede uitgebreid verklaard over de verschillen tussen Vitol- en Tinsel-shares (certificaten), en daarbij ondubbelzinnig verklaard dat Tinsel-certificaten, in tegenstelling tot Vitol-certificaten, de houder ervan tot einde dienstverband van de werknemer een voortdurend proportioneel belang in toekomstige winstgevende Vitol-aandelen verschafte. Inkomstenbelasting en capital gains tax . Destijds is er – met zoveel woorden – voor gekozen, naar aanleiding van advies van EY, om voor de Amerikaanse Vitol-werknemers de door hen gehouden en/of te verkrijgen (certificaten van) Vitol-aandelen “permanent” te maken, dit met het oog op een (aanzienlijk) gunstiger fiscale behandeling van zodanige aandelen dan die van de tweejaarlijks steeds uitgegeven en weer geconverteerde aandelen onder het bestaande regime (vgl. hiervoor, 4.10 en 4.12). Het belang van deze permanentie, in een separate vennootschappelijke structuur, hebben verschillende van de op verzoek van Tinsel c.s. in eerste aanleg gehoorde getuigen, en anderen, onderstreept. Deze permanentie, die in de Tinsel-documentatie is vastgelegd, is beslissend voor die fiscale behandeling. Dit blijkt onder meer uit een opinie die de Amerikaanse fiscalist Lawrence Gibbs, voormalig commissioner van de Amerikaanse federale belastingdienst, op verzoek van Planck heeft afgegeven over deze kwestie. Gibbs reageert op het standpunt van Tinsel c.s. wat betreft de door haar gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur onder meer als volgt: “If sustained, the position of the Corporate Defendants [Tinsel c.s.] would place at risk the U.S. Federal tax consequences of the post-2006 Tinsel Structure for all U.S. employees who are shareholders of Tinsel. In essence, the Corporate Defendants alleged that the owners of Tinsel Stichting certificates (and beneficial owners of corresponding Tinsel shares) are entitled to rights no different than the rights they would have had if they continued to be owners of Vitol Stichting certificates (and beneficial owners of corresponding Vitol shares). This position is asserted to justify certain actions that appear to equate the U.S. shareholders’ rights in Tinsel shares to the rights they would have had in Vitol shares had the 2006 Tinsel Structure arrangement not been put into place. This assertion calls into question the corporate formalities followed in the 2006 structure of the stock ownership of Tinsel that were intended to cause Tinsel to be respected as an entity separate and independent from Vitol for U.S. Federal tax purposes, in large part because the Tinsel shares of its U.S. shareholders were specifically designed with terms and rights that were different from those attributable to Vitol shares in order that the Tinsel shares would be respected as items of property separate and independent from the Vitol shares whose value they reflect.” En “a key part of the U.S. Federal tax planning for Tinsel was the elimination of the need to convert common shares to preferred shares each time Vitol made a new share issuance in order to eliminate the likelihood that a U.S. shareholder would have a taxable gains upon each exchange of Vitol common for Vitol preferred shares. This was done by giving the Tinsel shareholders the assurance that once the S-l shares of Tinsel stock were issued, no conversion to Tinsel preferred stock could be compelled except in the case of a termination of the shareholder’s employment with Tinsel or another Termination Event, or as otherwise agreed between Tinsel and the shareholder consistent with applicable law. The Tinsel S-series shares thus had a permanent or indefinite character that the Vitol D shares, which were converted to preferred stock every two years, lacked. This attribute of the Tinsel S-series shares was critical to the position that the U.S. shareholders did not have taxable gains upon each exchange of Vitol common for Vitol preferred shares.” En “Where the parties themselves do not honor and consider themselves bound by the form of their arrangements, and where they engage in conduct that evidences a disregard for such form, then the U.S. Internal Revenue Service is entitled to disregard the form in determining the tax consequences of such arrangements.” Het huidige standpunt van Tinsel c.s. is in strijd met de fiscale opzet van de Tinsel-structuur, en zou dan ook meebrengen – indien het voor juist zou worden gehouden – dat die fiscale opzet onderuit zou gaan. De nu door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur kan tegen die achtergrond niet de bedoeling zijn geweest, en is dat (daarom) ook niet geweest. Het fiscale effect was immers juist de reden waarom de Tinsel-structuur überhaupt in het leven was geroepen. Postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen. Verschillende postcontractuele gedragingen van [betrokkene 1] en andere betrokkenen zijn in lijn geweest met de visie van Planck dat Tinsel-certificaten werkelijk “permanente” certificaten waren (en zijn) in de door Planck bedoelde zin, en onderschrijven dus het standpunt van Planck.Schenkbelasting. De door Tinsel c.s. gestelde doorwerking in de Tinsel-structuur van mechanisme b zou voor elke keer dat een Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder beslist dat zijn of haar permitted assignee mag meedelen in de aan die werknemer toegekende winstrechten in een nieuwe ronde winstgevende Vitol-aandelen, en in zoverre dus diens of haar winstgevende Tinsel-certificaten mag behouden, een vermogensverschuiving van die werknemer naar die permitted assignee en daarmee een belastbaar feit voor de schenkbelasting impliceren. Vast staat echter dat [betrokkene 1] en diverse andere Vitol-werknemers wier permitted assignees (een deel van) hun winstgevende Tinsel-certificaten voor meerdere tweejaarsperiodes hebben behouden, voor dat meerdere geen aangiftes schenkbelasting hebben gedaan. Van geen enkele Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder met een permitted assignee is bekend dat die dat wél heeft gedaan. Dit gedrag duidt erop – behoudens wanneer zou worden uitgegaan van opzet op belastingontduiking, maar Planck gaat daarvan niet uit – dat de perceptie bij [betrokkene 1] en al die andere Vitol-werknemers/Tinsel-certificaathouders was dat zij (certificaten van) werkelijk permanente aandelen aan hun permitted assignees hadden gegeven, in de door Planck bedoelde zin. Bij verkrijging door een permitted assignee van (certificaten van) werkelijk permanente aandelen – in de door Planck bedoelde zin – telt immers slechts die verkrijging als belastbaar feit; daarna hoeft er geen schenkbelasting meer te worden afgedragen.Fiduciary duty. Staande hun huwelijk had [betrokkene 1] tegenover zijn echtgenote [betrokkene 3] een (huwelijkse) fiduciary duty om transparantie te betrachten wat betreft giften aan derden. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 3] niks gezegd over zijn (gestelde) beslissing om Planck per 2007 een (groot) deel van haar Tinsel SI-aandelen te laten behouden. Daaruit moet worden afgeleid dat hij deze gestelde beslissing niet heeft genomen of althans niet meende een gift te doen, geheel conform het standpunt van Planck dus.Vervreemdingsverbod in echtscheidingsprocedure. In mei 2008 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zich in het kader van hun echtscheidingsprocedure verbonden tot een tijdelijk verbod op vervreemding van goederen van de huwelijksgoederengemeenschap, behoudens met toestemming van de rechter. Volgens opgave van Tinsel Group van 28 januari 2009 was Planck per 1 januari 2009 eigenaar van – nog steeds – 375 Tinsel S1-certificaten, wat betekende dat zij was gaan participeren in de winstgevende Vitol D2009-aandelen. De zienswijze van Tinsel c.s. houdt in dat hieraan een (stilzwijgend) besluit van [betrokkene 1] ten grondslag lag om dit winstrecht ten laste van zichzelf c.q. de tussen hem en [betrokkene 3] op dat moment nog bestaande huwelijksgoederengemeenschap, aan Planck toe te kennen. Dat zou dan echter een schending impliceren van het toen nog geldende vervreemdingsverbod. Behoudens wanneer zou worden aangenomen dat [betrokkene 1] die bedoeling had, maar Planck neemt dat niet aan, moet de conclusie luiden dat [betrokkene 1] in elk geval op dat moment meende dat zijn gestelde besluit om Planck het grootste deel van haar Tinsel S1-certificaten te laten behouden, geen vermogensverschuiving tussen hem c.q. de huwelijksgoederengemeenschap en Planck meebracht. Conform het standpunt van Planck dus, niet dat van Tinsel c.s..Gerechtelijk bevel ten behoeve van Sentinel. In het kader van de settlement in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , is Sentinel Trust Company (Sentinel) als trust protector toegevoegd aan Nova Trust. In verband met de benoeming van Sentinel heeft de rechter [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] (als trustee) en [betrokkene 14] (de oudste – toen als enige: meerderjarige – zoon van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ) bevel gegeven om alle relevante informatie met betrekking tot Tinsel aan Sentinel te verschaffen. Bij brief van 21 januari 2011, aan deze betrokkenen, heeft Sentinel nog eens verzocht om nadere informatie, expliciet ook met betrekking tot de aard van de Tinsel-aandelen (certificaten) en de daaraan verbonden rechten, en de “permanentie” daarvan. Als iemand van de genoemde betrokkenen in die periode mocht hebben gemeend dat Tinsel Group en/of Vitol Holding en [betrokkene 1] binnen de Tinsel-structuur de thans door Tinsel c.s. gestelde bevoegdheden hadden, vérstrekkende bevoegdheden dus, die voor de waarde van de certificaten van groot belang waren, terwijl hiervan niets bleek uit de Tinsel-documentatie, dan is ondenkbaar dat die persoon daarvan toen geen melding heeft gemaakt aan Sentinel, die blijkens haar brief juist naar deze informatie op zoek was. Geen van de betrokkenen heeft op dit vlak echter iets aan Sentinel gemeld. De conclusie moet daarom luiden dat deze betrokkenen in die periode niet uitging van al die nu door Tinsel c.s. gestelde bevoegdheden, conform het standpunt van Planck dus. i. (Overige) verklaringen [betrokkene 2] en [betrokkene 9] . Uit verschillende door [betrokkene 2] afgelegde (getuigen)verklaringen blijkt dat hij ter gelegenheid van het toetreden van Planck tot de Tinsel-structuur nauwelijks besef had van de juridische implicaties van die toetreding, en überhaupt de aard van de door hem ten behoeve van Planck verworven rechten. Hem was medegedeeld dat de invoering van de Tinsel-structuur fiscale voordelen zou meebrengen. De contracten nam hij niet gedetailleerd door. Zijn verwachting was dat Planck binnen Tinsel op gelijke voet zou worden behandeld met andere S1-certificaathouders. Dit laatste is in elk geval in lijn met de zienswijze van Planck en in tegenspraak met het (huidige) standpunt van Tinsel c.s.Ter gelegenheid van de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , in de periode 2008-medio 2010, vormden de Tinsel-certificaten van [betrokkene 1] en van Planck voorwerp van onderzoek en debat. Als trustee ten behoeve van de kinderen van het echtpaar-Loya had [betrokkene 2] daarin ook een rol te vervullen, en hij liet zich daarin bijstaan door zijn advocaat de heer [betrokkene 9] . Porter heeft bij de advocaten en andere adviseurs van [betrokkene 1] informatie ingewonnen over de rechten die aan de Tinsel-certificaten van Planck waren verbonden. In dat kader heeft hij de heer Randall Wilhite, advocaat van [betrokkene 1] , op 19 februari 2009 onder meer het volgende geschreven:“Please confirm that this […] is accurate. […] The Vitol and Tinsel shareholders’ agreements permit the transfer of shares in those entities to “Permitted Transferees” with approval of the board of directors. The Trustee is informed and believes as follows: the allocation of new shares by Vitol is within the discretion of the board of directors of Vitol. However, when Vitol issues a new class of shares (such as the D-2007 shares issued in 2007), the those shareholders who own the prior class of shares (in this case, the D-2005 shares) have the right to a proportionate number of the new shares issued, unless the employee to whom the shares are attributed has their proportionate interest increased or decreased by the Vitol board of directors. Where a Permitted Transferee of an employee holds a portion of the shares once held by the employee, the Vitol board of directors has the discretion (with input from the employee) to allocate any increase or decrease in the number of shares allocated to either the employee, the Permitted Transferee, or both. When D-2007 shares were allocated by Vitol, it is the Trustee’s understanding that [betrokkene 1] ’s proportionate ownership interest in Vitol and thus Tinsel (as recognized by Vitol and represented by the Tinsel shares owned by [betrokkene 1] and Planck) was reduced. The Vitol board of directors allocated the entire reduction to [betrokkene 1] ’s portion of the shares. When D-2009 shares were allocated, it is the Trustee’s understanding that [betrokkene 1] ’s proportionate ownership interest in Vitol (and thus Tinsel) was again reduced. The Vitol board of directors allocated the entire reduction to the Nova Trusts’ portion of the shares.”Wilhite heeft hierop geantwoord: “This looks correct to me.” Porter heeft vervolgens in de echtscheidingsprocedure tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , namens [betrokkene 2] en Planck zogenaamde third party responses opgesteld en ingediend, met voor zover van belang dezelfde als de hiervoor weergegeven inhoud. [betrokkene 2] heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor in de onderhavige procedure in eerste aanleg verklaard dat de inhoud van de hiervoor aangehaalde e-mail van 19 februari 2009 wat hem betreft klopt met wat zij op dat moment (destijds) wisten en in de praktijk zagen van het systeem. Deze e-mail – en daarom in zoverre ook de getuigenis van [betrokkene 2] – ondersteunt echter het standpunt van Planck dat bij een verhoudingsgewijs gelijkblijvende aanspraak in Vitol-winstrechten voor de werknemer/Tinsel-certificaathouder, zijn of haar permitted assignee aanspraak behoudt op diens of haar evenredig aandeel daarin. Porter schrijft immers, en Wilhite bevestigt, dat bij uitgifte van nieuwe winstgevende Vitol-aandelen de bestaande shareholders (lees: certificaathouders), en daaronder moeten zowel de Vitol-werknemers als hun permitted assignees worden begrepen, recht hebben op verkrijging van een evenredig aandeel, tenzij het aan de werknemer geattribueerde aandeel in de totale Vitol-winst wordt vergroot of verkleind. Als geen sprake is van zodanige vergroting of verkleining – zoals in 2011 het geval was voor [betrokkene 1] –, geldt dus de hoofdregel, wat wil zeggen dat de permitted assignee (Planck) aanspraak behoudt op verkrijging van een evenredig deel. Porter heeft ter gelegenheid van zijn getuigenverhoor in de onderhavige procedure in eerste aanleg ook verklaard dat hij het aldus had begrepen:“Ik heb het systeem ook zo begrepen dat als [betrokkene 1] evenveel Vitolshares kreeg in de nieuwe uitgifte ten opzichte van de uitgifte daarvoor daaruit volgde dat de Tinselshares van Planck ook gelijk zouden blijven.” Overige (getuigen)verklaringen onderschrijven het standpunt van Planck of zijn onbetrouwbaar, terwijl de eigen stellingen van Tinsel c.s. over de bedoelde doorwerking van mechanisme b in de Tinsel-structuur wisselend of althans onbepaald zijn. Verschillende Vitol- en Tinsel-functionarissen en andere betrokkenen hebben als getuige verklaringen afgelegd, of zich anderszins uitgelaten, in lijn met de stellingen van Planck in deze procedure. Afgezien van [betrokkene 10] (hiervoor, sub
37. f)en [betrokkene 2] en [betrokkene 9] (hiervoor, sub h), gaat het hierbij om de volgende personen.[betrokkene 11] . De heer [betrokkene 11] , tot medio 2007 achtereenvolgens controller, treasurer en vice president bij de Vitol-groep, en daarna parttime in dienst bij Vitol, was ten tijde van de invoering van de Tinsel-structuur nauw betrokken bij de operatie en administratie ervan. In een e-mail van 3 januari 2007, die cc naar verschillende Vitol-en Tinsel-bestuurders ging, gaf hij uitleg over de werking van de Tinsel-structuur. Daarbij heeft hij het erover dat de (Vitol) D2005-aandelen (certificaten) “permanent” werden bij de omruil van 6 december 2006, waarbij hij klaarblijkelijk doelt op de omruil van winstgevende Vitol-certificaten in winstgevende Tinsel-certificaten zoals die ook bij [betrokkene 1] en Planck (hiervoor, 4.13-14) hebben plaatsgevonden. Verder heeft [betrokkene 11] in een deposition van 9 maart 2009 verklaard, op de vraag hoe Tinsel-certificaten tussen werknemer en permitted assignee worden verdeeld, dat wanneer de aandelen (certificaten) gelijk blijven, de split tussen beiden gelijk blijft (“Status quo”) respectievelijk dat hierover dan geen beslissing is te nemen (“There’s no decision to be made”). Dit is geheel in lijn met de e-mail van Porter van 19 februari 2009 (hiervoor, sub
38. i)en betekent dus dat er in een dergelijk geval – zoals zich dat voordeed ten aanzien van ( [betrokkene 1]
39. en)Planck per 2011 – helemaal geen bevoegdheid bestond, van [betrokkene 1] noch van Tinsel Group en/of Vitol Holding of wie anders dan ook, om het belang van Planck te korten.heeft in correspondentie en in depositions een uitleg gegeven aan de permanentie van de winstgevende Tinsel-certificaten die strookt met het standpunt van Planck. In een e-mail van 12 januari 2009 schrijft [betrokkene 1] bijvoorbeeld, in antwoord op een e-mail van zijn waarderingsdeskundige Haran Levy waarin deze schreef de tax base nodig te hebben van de Vitol D2007-aandelen, die [betrokkene 1] volgens deze indirect bezat: “No. Tinsel owns the shares. Just like I own IBM shares and it does not matter what the underlying tax basis of the assets in the company are but only what I paid for the shares themselves. In my case, I traded D2005 for the Tinsel shares. Thus D2005 matter. You cannot cannot make the [s]ame point with the D7’ s.” In zijn deposition van maart 2009 ontkende [betrokkene 1] dat hij zeggenschap had over het alloceren van een aan hem opgelegde reductie (in Vitol-winstrechten) aan Planck – volgens hem, in die verklaring, lag die bevoegdheid bij het bestuur van Vitol Holding. Hij maakt in deze verklaring ook een scherp onderscheid tussen Vitol- en Tinsel-aandelen (certificaten): in 2007 en 2009 kreeg hij geen Vitol-aandelen (certificaten) meer, slechts Tinsel. In een verklaring in juli 2009 maakt [betrokkene 1] duidelijk dat in 2007 een beslissing over de verdeling van (winstgevende) Tinsel-aandelen (certificaten) tussen Planck en hemzelf niet aan de orde was als gevolg van de invoering van de Tinsel-structuur. [betrokkene 5] , [betrokkene 12] , [appellant 4] , [betrokkene 6] en [betrokkene 1] [betrokkene 8] hebben allen als getuige verklaard dat Vitol Holding en Tinsel Group twee separate rechtspersonen zijn, dat de kern van het verschil tussen de aandelen van deze rechtspersonen is dat de Tinsel-aandelen in tegenstelling tot die van Vitol “permanent” zijn en dat dat was om fiscale redenen. Voor zover deze en andere getuigen anders – in de door Tinsel c.s. voorgestane zin – hebben verklaard, zijn hun verklaringen echter onbetrouwbaar. Dat geldt in elk geval voor zover individuele getuigen zélf of in hun onderlinge verhouding wisselend hebben verklaard. Bepaalde getuigen hebben weliswaar verklaringen afgelegd met op onderdelen ook de strekking dat het Vitol-bestuur tweejaarlijks kon beslissen en/of besliste hoeveel winstgevende Tinsel-certificaten een Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder al dan niet samen met zijn of haar permitted assignee mocht behouden of extra mocht verkrijgen, en dat daarna dan weer kon worden en/of werd beslist hoeveel daarvan de permitted assignee mocht behouden of extra verkrijgen, maar deze verklaringen zijn in zoverre ongeloofwaardig en/of niet ter zaken dienend omdat ze alles behalve eenduidig zijn over de gestelde ongeschreven/stilzwijgende doorwerking (van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur), in het bijzonder over wie er nu precies bevoegd was te beslissen over de allocatie aan de permitted assignee: het Vitol-bestuur, het Tinsel-bestuur, [appellant 4] , de Vitol-werknemer/Tinsel-certificaathouder in kwestie, dan wel een combinatie van twee of meer van deze entiteiten/personen. Deze verklaringen, waaronder de hiervoor in 10.4 weergegeven verklaringen, zijn om al deze redenen ongeloofwaardig, althans niet ter zake dienend. Hetzelfde geldt voor de eigen stellingen van Tinsel c.s. in de onderhavige procedure op dit punt: die stellingen wisselen steeds en/of zijn onbepaald, bijvoorbeeld waar Tinsel c.s. erover spreekt dat “het bestuur” zeggenschap heeft over de allocatie van Tinsel-certificaten aan een permitted assignee, zonder aan te duiden of zij doelt op het bestuur van Vitol Holding dan wel dat van Tinsel Group, terwijl juist die vraag heel specifiek voorligt en ook (herhaaldelijk) door Planck aan de orde is gesteld, of waar zij spreekt over “het Vitol- en/of het Tinselbestuur”. Tot slot: in de aanloop naar de onderhavige procedure (in eerste aanleg) heeft tussen partijen al diverse correspondentie plaatsgevonden over de aanspraken van Planck. In die correspondentie is van de zijde van Tinsel c.s. met geen woord gerept over de nu door haar verdedigde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur (en dat [betrokkene 1] eenvoudig niet had besloten Planck vanaf 2011 nog te laten meedelen in zijn Vitol-winstrechten). In die correspondentie voerde Tinsel c.s. uitsluitend verweer onder verwijzing naar het besluit van Vitol Holding tot algehele afschaffing van het systeem van permitted assignees en de – naar later is gebleken: geantedateerde – implementatie daarvan in de SHA 2010 (Tinsel) (hiervoor, 4.19-20). Pas in de procedure is Tinsel c.s. op de proppen gekomen met de nu door haar gestelde doorwerking. Die doorwerking was volgens de huidige stellingen van Tinsel c.s. zo evident dat men er niet bij had stilgestaan om er in de Tinsel-documentatie iets over op te nemen. Deze gang van zaken is niet te verklaren: als het zo evident was, waarom is er dan, toen men erop werd aangesproken, niet meteen een beroep op gedaan? Op deze vraag heeft Tinsel c.s. geen bevredigend antwoord kunnen geven. Reeds dit maakt dat de getuigenverklaringen over de doorwerking met het grootst mogelijke wantrouwen moeten worden tegemoet getreden. Aldus, nog steeds, Planck. 10.7. Beoordeling van deze tegenwerpingen 10.7.1. Ad a (objectieve-uitlegmaatstaf). Tussen partijen is niet in geschil dat Tinsel c.s. Planck geen (aanvulling op
40. of)uitleg van de overeenkomst kan tegenwerpen die Planck ten tijde van het sluiten ervan niet bekend was of bekend had kunnen zijn. In zoverre bestaat er tussen partijen geen geschil over de in acht te nemen toetsings- of uitlegmaatstaf. Wel lopen de standpunten van partijen uiteen over de vraag of Planck ( [betrokkene 2] ) bij het sluiten van de overeenkomst een onderzoeksplicht had naar de inhoud ervan, voor zover die niet uit de Tinsel-documentatie bleek en ook overigens niet duidelijk mocht zijn – volgens Tinsel c.s. was die onderzoeksplicht er wel, volgens Planck niet. Het hof sluit deze door Tinsel c.s. bedoelde onderzoeksplicht niet categorisch uit; hoe dit naar het oordeel van het hof in de voorliggende casus uitpakt zal hierna in 10.7.27 (slot) nog aan de orde komen. 10.7.2. De stellingen van Planck over de objectieve uitlegmaatstaf strekken er verder toe dat voor het bewijs van wat wel of niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, in het voorliggende geval eerst en vooral moet worden gekeken naar de schriftelijke documentatie. Maar hierover lijken partijen niet wezenlijk van opvatting te verschillen – en het hof oordeelt hierover niet anders. De schriftelijke documentatie vormt een belangrijk bewijsmiddel, maar is niet het exclusieve bewijsmiddel. Bij het bepalen van wat tussen partijen is overeengekomen dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, en die omstandigheden kunnen door alle middelen rechtens worden bewezen (of ontzenuwd). 10.7.3. Voor zover Planck betoogt dat voor het bewijs toch vooral naar de tekst van de SHA 2007 (Tinsel) moet worden gekeken – waarin de doorwerking niet is beschreven –, bijvoorbeeld omdat het hier gaat om een eenzijdig door professionals opgesteld contract, waarover niet met Planck is onderhandeld, en omdat ongeschreven bedingen voor Amerikanen wezensvreemd zouden zijn, dient bedacht te worden dat volgens de eigen stellingen van Planck [betrokkene 2] bij zijn toetreding tot de Tinsel-structuur helemaal niet de beschikking had gekregen over de SHA 2007 (Tinsel) (vlg. ook hierna, 10.7.26). Het door Planck gestelde gerechtvaardigd vertrouwen op de tekst van dat document – waarvoor zoals Planck zelf onderkent naar het moment van toetreding moet worden gekeken (hierna, 10.7.29) – is tegen die achtergrond niet te plaatsen. 10.7.4. De enkele omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem niet (met zoveel woorden) in de Tinsel-documentatie is beschreven, betekent aldus niet zonder meer dat deze doorwerking er niet is. De doorwerking kon op andere wijze zijn overeengekomen, eventueel stilzwijgend, en het komt uiteindelijk aan op de waardering van de daarvoor beschikbare bewijsmiddelen of die doorwerking, of de niet-doorwerking, geacht kan worden te zijn overeengekomen. 10.7.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur, naar haar aard bestemd was om van toepassing te zijn op alle (bestaande en nieuwe) Tinsel-certificaathouders. Dat het ontbreken van documentatie (of enige andere vorm van protocol of administratie) het risico in zich bergde dat deze doorwerking niet door alle Tinsel-certificaathouders zou worden geaccepteerd, doet er niet aan af dat deze doorwerking evengoed rechtsgeldig met en ten aanzien van één of meer certificaathouders stilzwijgend kon worden overeengekomen. 10.7.6. Ad b (afstand van recht in Share Transfer Agreements ). Artikel 3 van de Share Transfer Agreements bepaalt dat de verkrijger van de Tinsel-certificaten het recht opgeeft om nieuwe Vitol-aandelen te verkrijgen of om daarop in te schrijven, en dat dit inschrijvingsrecht onherroepelijk wordt overgedragen aan Stichting Tinsel, maar dit is niet strijdig met de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking. Planck heeft onvoldoende toegelicht dat dit artikel 3 iets anders bedoelde te regelen of van iets anders bedoelde te getuigen dan dat de (nieuwe) Tinsel-certificaathouder niet rechtstreeks, dat wil zeggen op eigen naam, nieuwe Vitol-aandelen of certificaten daarvan kan verkrijgen, doch dat in relatie tot hem of haar alleen nog maar Stichting Tinsel dat kan. Tussen partijen is niet in geschil dat Stichting Tinsel die (certificaten van) Vitol-aandelen ten behoeve van haar certificaathouders verkrijgt. De door Tinsel c.s. gestelde doorwerking betreft het mechanisme of de regels hoe die beneficiaire aanspraken aan de Tinsel-certificaathouders (werknemers en permitted assignees) worden toebedeeld en hoe daarin wijzigingen kunnen optreden, en impliceert geen afwijking van de door artikel 3 van de Share Transfer Agreements geregelde vorm waarin dat gebeurt (verkrijging steeds op naam van Stichting Tinsel). 10.7.7. Ad c (onherroepelijke schenking/overdracht). De stelling van Planck dat slechts een completed gift aan haar (Nova Trust) de door [betrokkene 1] en [betrokkene 3] beoogde erfbelastingrechtelijke gevolgen kon hebben (te weten: effectiviteit van de trust als afgescheiden vermogen) doet geen afbreuk aan de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking. Nova Trust is opgericht onder het Vitol-regime. Dat destijds de winstgevende Vitol-D2005-aandelen onherroepelijk aan Planck zijn overgedragen, is geen issue. En ook niet, kennelijk, dat Planck zelf destijds onherroepelijk is ingebracht in Nova Trust. Overwegingen over de eventuele successierechtelijke gevolgen van de pas later bedachte en opgerichte Tinsel-structuur, konden daarbij vanzelfsprekend geen rol spelen. 10.7.8. Voor zover Planck het oog mocht hebben op meer algemeen schenking van Tinsel-certificaten aan trusts, geldt echter evenzeer dat haar betoog over de noodzaak van completed gifts voor de successierechtelijke effectiviteit van die trusts geen afbreuk doet aan het standpunt van Tinsel c.s. Voor dit oordeel is reeds voldoende dat overwegingen van estate planning niet aan de invoering van de Tinsel-structuur ten grondslag hebben gelegen (vlg. de getuigenverklaringen van [betrokkene 4] (p. 6), [betrokkene 6] (p. 5), [betrokkene 12] (p. 4), [betrokkene 8] (p. 9), [betrokkene 7] (p. 4), [betrokkene 5] (p. 5) en [betrokkene 11] (p. 5) in eerste aanleg). Indien het door Planck voorgestane systeem feitelijk extra estate planning-voordelen zou bieden ten opzichte van het systeem zoals Tinsel c.s. dat voorstaat (uitlegt), doet dat hieraan niet af. 10.7.9. Overigens is het hof niet duidelijk wat Planck hier nu precies bedoelt te stellen. Planck stelt in ander verband (hiervoor, 10.6.1. sub
41. h)dat wanneer zou moeten worden uitgegaan van de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking, het door een werknemer laten behouden door zijn of haar permitted assignee van winstgevende Tinsel-certificaten in enig jaar van uitgifte van nieuwe Vitol-aandelen, evenzovele schenkingen impliceert, die dan onderworpen zouden (moeten) zijn aan schenkbelasting. Als dat waar is – en Tinsel c.s. weerspreekt dit niet, zodat het hof hiervan moet uitgaan –, dan zal Planck toch niet bedoelen dat die (materiële) schenkingen successierechtelijk evengoed niet onherroepelijk (completed) zijn in die zin dat wél schenkbelasting verschuldigd wordt maar voor de toepassing van de erfbelasting nog geen overdracht heeft plaatsgevonden? 10.7.10. Ten overvloede overweegt het hof dat Planck onvoldoende onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat schenking van winstgevende Tinsel-certificaten door de werknemer aan zijn of haar trust niet als completed gift zou kunnen gelden indien de zienswijze van Tinsel c.s. zou worden gevolgd dat de mechanismen a en b van het Vitol-winstdelingssysteem in (de rechten
42. op)deze certificaten zouden doorwerken, en bijvoorbeeld wat het (fiscaal) relevante verschil is met de situatie dat de werknemer zelf trustee is van de trust, en deze in die rol dus zeggenschap behoudt, óók wanneer de zienswijze van Planck van géén-doorwerking zou worden gevolgd – voor welke situatie Planck niet rept van negatieve successierechtelijke consequenties. 10.7.11. De bepaling in artikel 5 lid 1 SHA 2007 (Tinsel) dat onherroepelijke overdracht van aandelen (certificaten) door een werknemer aan een permitted assignee (in beginsel) wordt toegestaan, geeft geen steun aan het standpunt van Planck. Daargelaten of over de precieze formulering van deze bepaling zo goed is nagedacht (en deze niet mede het gevolg is van wellicht onvoldoende doordacht knip- en plakwerk, zoals Tinsel c.s. suggereert met betrekking tot de SHA 2007 (Tinsel) als geheel en met betrekking tot artikel 5 lid 1 in het bijzonder), valt, zoals Tinsel terecht aanvoert (pleitnota hoger beroep, 25), niet zonder meer in te zien waarom een recht dat op grond van (overige) contractuele afspraken belast is met beperkingen (zoals een in de tijd beperkt winstrecht of voorbehouden zeggenschap voor de overdragende partij), niet overigens (indirect, namelijk via de schenking van het belang in Planck aan Nova Trust) onvoorwaardelijk zou kunnen worden overgedragen. Planck verwijst ook nog naar artikel 2 sub 3 van de destijds vigerende statuten van Stichting Tinsel, waarin (ook) is geregeld dat Tinsel-aandelen aan een permitted assignee kunnen worden overgedragen (voor zover van toepassing onder door de directie stellen voorwaarden), maar daarin is niets opgenomen over onherroepelijkheid van overdracht, zodat het hof niet duidelijk is waarop Planck in dit verband het oog heeft. 10.7.12. Ad d (garantie aan EY). De door Planck aangehaalde passage maakt deel uit van een zeer omvangrijke (standaard)garantie die bestuurder [betrokkene 13] ten behoeve van EY voor akkoord heeft getekend. Vitol Holding zal hiervoor tegenover EY mogelijk verantwoordelijk zijn, maar deze garantie bewijst niet, en ander bewijs is hiervoor ook niet aangedragen, dat [betrokkene 13] en andere Vitol Holding-bestuurders of anderen die bij de opzet en implementatie van de Tinsel-structuur betrokken zijn geweest zich van de concrete inhoud ervan – en de betekenis die aan die inhoud, volgens de stellingen van Planck, kan worden gegeven – daadwerkelijk rekenschap hebben gegeven. De afgegeven garantie draagt dan ook niet of onvoldoende bij aan het bewijs over de mindset van degenen die voor de invoering van de Tinsel-structuur verantwoordelijk waren, wat betreft de al of niet doorwerking binnen die structuur van het Vitol-winstdelingssysteem. 10.7.13. Ad e (belang van geschreven documentatie). Tinsel c.s. wijst erop dat diverse getuigen, onder wie hiervoor in 10.4 aangehaalde getuigen, verklaringen hebben afgelegd waaruit volgens haar blijkt dat zij en anderen binnen het Vitol-concern groot belang hecht(t)en aan het schriftelijk vastleggen van afspraken, stemmingen en andere rechtshandelingen. Zij voert ook correspondentie op en andere stukken waaruit dit volgens haar blijkt. Naar het oordeel van het hof bewijzen deze verklaringen en stukken op zichzelf niet dat de door Tinsel c.s. gestelde (ongeschreven) doorwerking van het Vitol-winstdelingssysteem binnen de Tinsel-structuur niet kan bestaan. Deze verklaringen en stukken duiden er naar het oordeel van het hof ook niet op dat binnen de Vitol-organisatie opvallend meer (of minder) schriftelijk pleegde te worden vastgelegd dan naar algemene ervaringsregels binnen een dergelijke onderneming zou zijn te verwachten. Evengoed moet en zal de omstandigheid dat de door Tinsel c.s. gestelde doorwerking niet (met zoveel woorden) is beschreven in de Tinsel-documentatie, terwijl binnen de Vitol-organisatie vele schriftelijke vastleggingen van rechtshandelingen van gelijkwaardig (of minder) gewicht plegen en pleegden plaats te vinden, bij de totaalbeoordeling van het bewijs worden betrokken. 10.7.14. Ad f (waarderingen HFBE en deposition [betrokkene 10] ). Uit de waarderingen van HFBE blijkt niet dat HFBE niet is uitgegaan van doorwerking van mechanisme a van het Vitol-winstdelingssysteem in de Tinsel-structuur. Planck heeft haar andersluidende standpunt althans niet voldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de omschrijving van de permanentie van de Tinsel-aandelen in het rapport van HFBE van 2 februari 2007 (door Planck zelf aangehaald in haar inleidende dagvaarding, 5.8) : “These shares are meant to be “permanent” in the sense that the owner of the Tinsel S-2 Shares will be entitled to receive the same beneficial percentage ownership of each new Vitol D-class of shares as long as his or her effective beneficial ownership in Vitol is not reduced.” (onderstreping hof) 10.7.15. Dat het hier volgens HFBE slechts om een consensuele reductie zou kunnen gaan en niet om een opgelegde reductie blijkt hieruit niet. Zie bovendien ook in dit rapport en in de overige overgelegde rapporten van HFBE: “Each Tinsel Share (other than “RS” shares) entitles the owner to a perpetual proportionate interest in each future D-class while the employee remains employed; however, Vitol has the ability to convert Tinsel Shares to “RS” Shares at its own discretion.” (onderstreping hof) 10.7.16. Anders dan Planck betoogt, laten deze rapporten juist zien – in het bijzonder met deze passage – dat HFBE wel uitgaat van doorwerking van mechanisme a in de Tinsel-structuur. Wat betreft de doorwerking van mechanisme b: Tinsel c.s. heeft onweersproken of althans onvoldoende weersproken aangevoerd en toegelicht (pleitnota hoger beroep, 65) dat HFBE in verschillende rapporten helemaal niet hoefde in te gaan op de split tussen [betrokkene 1] en Planck dan wel algemeen werknemer en permitted assignee, omdat die voor de betreffende opdracht irrelevant was, dan wel daarop wel is ingegaan. Hoe dan ook, zelfs als – uitgaande van de door Tinsel c.s. verdedigde doorwerking – ten onrechte in enig rapport geen (extra) assumptie is uitgesproken (van verhoudingsgewijs gelijk blijven van de split) of afslag is toegepast, wil dat nog niet zeggen dat die assumptie niet is gemaakt, of dat HFBE uitging van niet-doorwerking van mechanisme b in de Tinsel-structuur en/of dat de opdrachtgever van HFBE en/of (overigens) de Vitol-organisatie daarvan niet uitging. 10.7.17. De verklaringen van Howard in zijn deposition van 22 juli 2009 doen hieraan niet af. Howard verklaart daarin niet wat zijn redenen van wetenschap zijn van die op dat moment door hem genoemde karakteristieken van de Tinsel-aandelen (certificaten) ten opzichte van de Vitol-aandelen (certificaten) (namelijk dat tot einde dienstverband van de werknem