ECLI:NL:GHDHA:2023:300

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.293.173/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/581233 / HA ZA 19-801 ECLI:NL:RBROT:2020:12339 Arrest in vrijwaring van 7 maart 2023 in de zaak van ND Security B.V., gevestigd in Maassluis, appellante, advocaat: mr. J.A.M. van de Sande, kantoorhoudend in Rijswijk (ZH), tegen Westland Adviesgroep B.V., gevestigd in 's-Gravenzande, verweerster, advocaat: mr. D.G. Rosenquist-Mulders, kantoorhoudend in Rotterdam. Het hof zal partijen hierna noemen ND Security en WAG. 1De zaak in het kort 1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van een beroepsfout van een verzekeringsadviseur, omdat deze onvoldoende zou hebben onderzocht of de afgesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (nog) voldeed aan de behoeftes van de verzekerde. 2Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 16 maart 2021, waarmee ND Security in hoger beroep is gekomen van het vonnis in vrijwaring van de rechtbank Rotterdam, van 16 december 2020, zoals verbeterd op 16 juni 2021; het arrest van dit hof van 20 juli 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 oktober 2021; de memorie van grieven van ND Security; de memorie van antwoord van WAG. 3Feitelijke achtergrond Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. a. De gemeente Maassluis (verder: de Gemeente) is verantwoordelijk voor de bediening van de Spoorbrug en de Koepaardbrug in Maassluis. De Gemeente heeft een brugwachter in vaste dienst. Sinds omstreeks 2017 besteedt de Gemeente indien de vaste brugwachter niet werkt, de bediening van de brug uit aan ND Security. ND Security drijft een particulier beveiligingsbedrijf. Zij had via haar toenmalige assurantietussenpersoon een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (onderdeel van een Bedrijven Compact Polis MKB) afgesloten bij Achmea, handelend onder de naam Interpolis. Op het polisvoorblad is als hoofdactiviteit vermeld: “beveiliging en opsporing”. Verder zijn op de polis enkele clausules en uitsluitingen vermeld. Blijkens de bijbehorende verzekeringsvoorwaarden Bedrijven Compact Polis MKB zijn (onder meer) verzekerd tegen aansprakelijkheid “uw ondergeschikten als en voor zover ook u aansprakelijk bent in de hoedanigheid waarin u verzekerd bent”. Begin 2018 heeft [betrokkene], handelend onder de naam EB Assurantie en Advies (verder: [portefeuillehouder]) de assurantieportefeuille van de toenmalige tussenpersoon van ND Security overgenomen, waarbij de polisadministratie wordt verzorgd door WAG. [portefeuillehouder] had ook eerder, in de periode 2010-2015, via zijn vroegere werkgever de desbetreffende polis van ND Security in beheer. Op 7 december 2018 was een medewerker van ND Security belast met de bediening van genoemde bruggen, toen zich een incident heeft voorgedaan. De medewerker heeft de Spoorbrug bij het passeren van het binnenvaartschip de Diantho van Diantho vof te snel gesloten, waardoor schade is ontstaan aan de stuurhut. Diantho vof heeft zowel de Gemeente als ND Security voor die schade aansprakelijk gesteld. ND Security heeft de schade – via WAG – gemeld bij Achmea, die zich vervolgens op het standpunt stelde dat de Polis geen dekking biedt voor de aanspraken van de Gemeente. Achmea schreef bij e-mail van 10 december 2019: "(…) Wij kunnen geen polisdekking verlenen. Ik ontving bericht van onze afdeling Acceptatie. Deze polis is in 2009 afgesloten met de volgende beschrijving van de werkzaamheden: “Toezicht houden beveiligen van ziekenhuizen, scholen en jeugdzorg, geen discotheek en andere evenementen.” De werkzaamheden die in deze casus worden uitgevoerd als brugwachter worden als een heel ander risico gezien. Er wordt in die zin ook een grote machine bediend. Iets waar nooit sprake van is geweest. (…) ND Security heeft vervolgens – voor het geval dat Achmea inderdaad niet gehouden zou zijn dekking te verlenen – WAG aangesproken, stellende dat WAG heeft nagelaten om een adequate AVB-polis af te sluiten. WAG heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Bij e-mail van 21 mei 2019 van haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar motiveerde zij dat als volgt: “(…) Allereerst wil ik opmerken dat niet vaststaat dat er sprake is van een gebrek in de dekking. Weliswaar staat op het polisblad beschreven dat de hoofdactiviteit “beveiliging en opsporing” is, maar er wordt op het polisblad niets gezegd over nevenactiviteiten. Nu er een aantal activiteiten wel specifiek uitgesloten zijn, komt mij voor dat zolang de werkzaamheden als brugwachter niet de hoofdactiviteit van uw cliënt zijn geworden de dekking voor deze activiteiten niet is uitgesloten. Zelfs als er echter sprake zou zijn van een tekort in de dekking, hetgeen ik nadrukkelijk weerspreek, is dit nog niet aan verzekerde toe te rekenen nu verzekerde niet wist of kon weten van de brugwachterswerkzaamheden van uw cliënt. Verzekerde is door middel van een íntermediairswijziging in februari 2018 Intermediair geworden voor onder andere de bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering van uw cliënt. Op 16 maart 2018 zijn de verzekeringen van uw cliënt nog door verzekerde doorgenomen met uw cliënt. Als voorbereiding van dit gesprek heeft verzekerde onder andere de website van uw cliënt geraadpleegd om te bezien welke activiteiten door uw cliënt worden verricht. Op deze website wordt tot op heden, enkel gesproken over activiteiten op het gebied van beveiliging. Tijdens het onderhoudsgesprek van 16-03-2018 heeft uw cliënt ook niet aangegeven dat er door uw cliënt ook andere werkzaamheden werden verricht dan beveiligingswerkzaamheden. (…)" 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Diantho vof heeft in de hoofdzaak de Gemeente en ND Security gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd een verklaring voor recht dat de Gemeente en ND Security hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade aan binnenvaartschip Diantho als gevolg van het incident van 7 december 2018 en de hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en ND Security deze schade, nader op te maken bij staat, aan Diantho vof te vergoeden. 4.2 ND Security heeft Achmea en voorwaardelijk (voor het geval Achmea niet gehouden zou zijn dekking te verlenen) WAG in vrijwaring opgeroepen. 4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – opnieuw verkort en zakelijk weergegeven – in de hoofdzaak ND Security en de Gemeente hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Diantho vof van een bedrag van € 103.738,48, vermeerderd met rente en kosten en in vrijwaring de vorderingen van ND Security afgewezen en ND Security in de kosten veroordeeld. 4.4 De rechtbank overwoog daartoe – voor zover hier relevant – dat de brugbedieningswerkzaamheden niet onder de dekking van de AVB-polis vallen, omdat ND Security buiten haar verzekerde hoedanigheid heeft gehandeld en voorts dat WAG niet in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon tekort is geschoten. Vaststaat dat er – na de overname van de verzekeringsportefeuille door [portefeuillehouder] – diverse gesprekken hebben plaatsgevonden tussen ND Security en Edwin Beek, waarbij de verzekeringen van ND Security aan de orde zijn geweest en de vraag of deze voldeden aan de behoeftes van ND Security. Omdat niet bestreden is dat ND Security in geen van deze gesprekken aan Edwin Beek heeft laten weten dat zij brugbedieningswerkzaamheden uitvoerde, en dit evenmin is vermeld op het uittreksel van de KvK of op de website van ND Security, staat niet vast dat Edwin Beek bekend was met deze werkzaamheden. Nu deze werkzaamheden niet als beveiligingswerkzaamheden kunnen worden beschouwd, geldt dat [portefeuillehouder] – en daarmee WAG – geen rekening had moeten houden met de uitvoering van deze werkzaamheden door ND Security. 4.5 Het vonnis in de hoofdzaak en in vrijwaring tegen Achmea is onherroepelijk geworden. 5Vordering in hoger beroep 5.1 ND Security is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het tussen haar en WAG gewezen vonnis in vrijwaring. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. ND Security vordert hetzelfde als bij de rechtbank, te weten toewijzing van haar vordering in vrijwaring tegen WAG. 5.2 Kort gezegd zien de bezwaren van ND Security erop dat WAG haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij onvoldoende heeft gedaan om te achterhalen welke werkzaamheden ND Security verrichtte en of de verzekering daarom aanpassing behoefde. 6Beoordeling in hoger beroep 6.1 Tegen het door de rechtbank in rov. 5.43 van het bestreden vonnis geformuleerde toetsingskader heeft geen van partijen bezwaren geformuleerd. Dit toetsingskader acht het hof ook juist. 6.2 Dit betekent dat het hof tot uitgangspunt neemt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voor zover in deze zaak van belang, een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn (HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122). 6.3 ND Security stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat WAG niet aan deze verplichting heeft voldaan, omdat zij, na de intermediairswijziging, slechts aan haar heeft gevraagd of de hoofdactiviteit "beveiliging en opsporing" juist omschreven was en of de verzekering voldoende dekking bood. ND Security heeft die vraag weliswaar bevestigend beantwoord, maar dat was omdat zij als leek ervan uitging dat alle door haar uitgevoerde werkzaamheden onder die omschrijving vielen. WAG is aldus tekortgeschoten: zij had niet mogen volstaan met het stellen van enkele algemene vragen, maar had een nadere toelichting moeten geven op de volgens de polis geldende hoofdactiviteit en had moeten doorvragen. Het enkele opvragen van een uittreksel uit het handelsregister, of het raadplegen van de website is onvoldoende. ND Security is immers de deskundige als het gaat om de beoordeling of de omschrijving van de hoofdactiviteit aansloot bij de werkzaamheden van ND Security, zij had die beoordeling niet aan ND Security mogen overlaten. Dit geldt te meer omdat

1. i)“beveiliging en opsporing” een zeer ruim begrip lijkt te zijn, zodat ook brugwachterswerkzaamheden (immers beveiliging van bruggen) hieronder kunnen worden geschaard. Voor deze werkzaamheden geldt dat de veiligheid van het scheepvaartverkeer en andere verkeersdeelnemers gewaarborgd moet worden door het beveiligen van de toegang over en het bewaken van de veiligheid op de brug; en
2. ii)het een feit van algemene bekendheid is dat diverse particuliere beveiligingsbedrijven ook brugwachterswerkzaamheden uitvoeren. ND Security is dus van mening dat WAG onvoldoende heeft gedaan om te verifiëren wat voor een soort objecten ND Security beveiligde en dus of ND Security ook brugwachterswerkzaamheden verrichtte. De onbekendheid van WAG met de brugwachterswerkzaamheden van ND Security komt daarom voor rekening en risico van WAG. Tenslotte meent ND Security dat – zelfs als zij WAG op eigen initiatief zou hebben geïnformeerd over haar brugwachtersactiviteiten – WAG ND Security niet zou hebben geadviseerd om de verzekering aan te passen. WAG was immers – naar inmiddels is gebleken: ten onrechte – van oordeel dat de brugwachterswerkzaamheden onder de dekking van de AVB-polis vielen. 6.4 WAG betwist allereerst dat Achmea terecht uitkering heeft geweigerd. Zij mag er niet het slechtoffer van worden dat ND Security het hoger beroep in de vrijwaringszaak tegen Achmea niet heeft voortgezet. Verder betwist WAG dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij wijst erop dat [portefeuillehouder], nadat hij begin 2018 de verzekering van ND Security (opnieuw) in portefeuille kreeg, diverse malen telefonisch contact heeft gehad met ND Security en dat in die telefoongesprekken de verzekerde activiteiten en de verzekerde hoedanigheid onder de AVB-polis zijn besproken. De activiteiten en de hoedanigheid konden volgens ND Security gelijk blijven. De enige aanpassing die [portefeuillehouder] zou bewerkstelligen en heeft bewerkstelligd is de verwijdering van een clausule die lidmaatschap van een branchevereniging vereist. Verdere aanpassing was volgens ND Security niet nodig. Vervolgens heeft [portefeuillehouder] op 16 maart 2018 een bespreking gehad met ND Security om alle verzekeringen in één keer door te kunnen nemen. Hij heeft zich – in aanvulling op de telefonische contacten – voorbereid op die bespreking door de website van ND Security te raadplegen en het uittreksel uit het handelsregister te bekijken, om te beoordelen of er nog wijzigingen waren in het bedrijf en de activiteiten. Edwin Beek kende het bedrijf van ND Security al vanuit zijn oude werkgever. Op 16 maart 2018 heeft [portefeuillehouder] gevraagd of er sindsdien nog wijzigingen waren in de activiteiten. ND Security heeft die vraag ontkennend beantwoord. Ook heeft [portefeuillehouder] geverifieerd of de op de AVB-polis omschreven hoofdactiviteit nog steeds dezelfde was en gevraagd of de dekking voldoende was (indachtig de op het polisblad vermelde uitsluitingen). ND Security gaf daarop te kennen dat de dekking voldoende was en gelijk kon blijven, aldus WAG. 6.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ND Security WAG ten onrechte verwijt dat zij haar zorgplicht heeft geschonden omdat zij onvoldoende proactief is geweest bij het vergaren van de benodigde informatie. [portefeuillehouder] hoefde – uitgaande van de hiervoor geformuleerde norm van de redelijk handelend beroepsgenoot – niet aan ND Security te vragen om nader te specificeren welke objecten werden beveiligd. [portefeuillehouder] mocht vertrouwen op de mededeling van ND Security dat (sinds het aangaan van de polis dan wel zijn eerdere betrokkenheid bij de polis) haar werkzaamheden niet waren gewijzigd en dat deze vielen onder de hoofdactiviteit “beveiliging en opsporing”. Dit geldt te meer omdat dit overeenkwam met de informatie op de website van ND Security en het uittreksel uit het handelsregister. 6.6 Gelet op het feit dat ND Security, toen haar door WAG werd gevraagd naar (een wijziging
3. in)haar activiteiten, niet heeft meegedeeld dat zij zich sinds 2017 ook bezighield met brugwachtersactiviteiten, kan WAG evenmin verweten worden dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat ND Security deze werkzaamheden inmiddels wel verrichtte. Dat particuliere beveiligingsbedrijven kennelijk vaker brugwachterswerkzaamheden verrichten, maakt – anders dan ND Security meent – dit nog geen feit van algemene bekendheid waarmee WAG rekening had moeten houden. ND Security noemt overigens maar één voorbeeld van een ander beveiligingsbedrijf dat ook brugwachterswerkzaamheden verricht, en daarmee zijn die werkzaamheden nog geen beveiligingswerkzaamheden. Bij brugwachterswerkzaamheden gaat het immers primair om de bediening (van de beweegbare delen) van de brug, en niet om de beveiliging van de brug. Bediening is echt iets anders dan beveiliging, het feit dat de bediening van een beweegbare brug veilig dient te geschieden, maakt dat niet anders. Aan de bediening van een brug zijn bovendien zeer specifieke risico’s verbonden, waarvan het onderhavige evenement een voorbeeld is. Daarom had WAG er redelijkerwijs niet op bedacht hoeven zijn dat ND Security
4. i)brugwachterswerkzaamheden was gaan verrichten en
5. ii)meende deze werkzaamheden niet apart aan WAG te hoeven melden omdat zij ervan uit ging dat deze te kwalificeren zijn als beveiligings- en/of opsporingswerkzaamheden. Bijzondere omstandigheden, die maken dat er desondanks van moet worden uitgegaan dat WAG van de door ND Security uitgevoerde brugwachterswerkzaamheden op de hoogte was of had moeten zijn, zijn niet gesteld of gebleken. Ook op dit punt heeft WAG de zorgplicht dus niet geschonden. 6.7 De omstandigheid dat WAG zich op het standpunt heeft gesteld dat Achmea ten onrechte dekking heeft geweigerd, maakt dit niet anders. De door ND Security gevorderde schade is immers geen gevolg van dit standpunt. Bovendien volgt uit dit feit niet dat WAG – indien ND Security tegenover haar wel melding zou hebben gemaakt van deze werkzaamheden – zich niet met Achmea zou hebben verstaan om te verifiëren of deze werkzaamheden (inderdaad) vallen onder de dekking. 6.8 Ook de omstandigheid dat Achmea als redelijk handelend verzekeraar een verzekering voor de brugwachterswerkzaamheden niet zou hebben geweigerd, indien zij daarvan op de hoogte was gebracht, maar hoogstens aanvullende voorwaarden zou hebben gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. 6.9 Tot slot valt niet in te zien dat dit anders wordt door de omstandigheid dat WAG tegen beroepsaansprakelijkheid is verzekerd. Verzekering schept immers geen aansprakelijkheid. 6.10 Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 6.11 De conclusie is dat het hoger beroep van ND Security niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal ND Security als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 7Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in vrijwaring van de rechtbank Rotterdam, van 16 december 2020, zoals verbeterd op 16 juni 2021; - veroordeelt ND Security in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van WAG tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht, € 2.366,- aan salaris voor de advocaat (2 punten, tarief II) en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, P.M. Verbeek en D.A. Schreuder, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.