ECLI:NL:GHDHA:2023:555

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel Recht Team Handel Zaaknummer : 200.305.163/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/612429/ HA ZA 21-103 Arrest van 28 maart 2023 in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van: [appellant] , wonend in [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.J.B. Bosscher, kantoorhoudend in Halfweg, tegen: [geïntimeerde] , kantoorhoudend in [stad], geïntimeerde, advocaat: mr. M.W.E. Lohman, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal partijen hierna [appellant] en [geïntimeerde] noemen. 1De zaak in het kort 1.1 [geïntimeerde] heeft als raadsman [appellant] bijgestaan in een strafzaak in hoger beroep. In die procedure is [appellant] naast een gevangenisstraf, tbs met dwangverpleging opgelegd. In eerste aanleg had [appellant] alleen een gevangenisstraf gekregen. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat deze hem niet voor het risico van die tbs heeft gewaarschuwd en hem niet heeft geadviseerd om (alsnog) af te zien van het hoger beroep. 1.2 Naar het oordeel van het hof hoefde [geïntimeerde] [appellant] niet te adviseren om het hoger beroep in te trekken. [geïntimeerde] heeft [appellant] niet gewaarschuwd voor het specifieke tbs-risico. Het hof acht echter niet aannemelijk dat wanneer [geïntimeerde] dat wel zou hebben gedaan, [appellant] zou hebben afgezien van het hoger beroep. 2Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 6 januari 2022, waarmee [appellant] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 oktober 2021 (hierna ook: het bestreden vonnis); de memorie van grieven; de memorie van antwoord. 2.2 Op 24 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak toegelicht; mr. Bosscher aan de hand van pleitaantekeningen, die hij heeft overgelegd. 3Feitelijke achtergrond 3.1 In 2009 heeft [appellant] twee personen in de buik gestoken met een mes. Voor deze misdrijven heeft de Rechtbank Den Haag bij vonnis van 12 februari 2010 aan [appellant] een gevangenisstraf opgelegd van zes jaar. 3.2 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld. Op enig moment daarna heeft hij [geïntimeerde] in de arm genomen. Deze heeft [appellant] verder als raadsman bijgestaan in de procedure in het hoger beroep. 3.3 Bij arrest van 24 juni 2011 heeft het gerechtshof Den Haag [appellant] in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, en hem daarnaast de maatregel tbs met dwangverpleging opgelegd. 3.4 Na de procedure in hoger beroep heeft [appellant] de opdrachtrelatie met [geïntimeerde] beëindigd. 3.5 [appellant] heeft tegen het arrest van het gerechtshof cassatieberoep aangetekend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 oktober 2012 de uitspraak van het gerechtshof Den Haag – uitsluitend waar het de opgelegde gevangenisstraf betrof – vernietigd en een gevangenisstraf opgelegd van drie jaar en tien maanden. De tbs met dwangverpleging bleef in stand. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] doordat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor het ‘Risico’ (dat het gerechtshof tbs zou kunnen opleggen en dat zo’n maatregel zou kunnen betekenen dat de staat hem veel langer, of zelfs de rest van zijn leven, de vrijheid beneemt), en schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan die vordering tot schadevergoeding legde [appellant] niet alleen de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] hem had moeten waarschuwen (conform de gevorderde verklaring voor recht), maar ook dat hij hem concreet had moeten adviseren om af te zien van het hoger beroep. [appellant] zou aan een dergelijk advies of een dergelijke waarschuwing gevolg hebben gegeven (c.q. het hoger beroep hebben ingetrokken), zo stelt hij. 4.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis aangepast. De gevorderde verklaring voor recht ziet er nu op dat [appellant] [geïntimeerde] het ‘Nalaten’ als ‘Normschending’ kan verwijten. Blijkens zijn toelichting op deze vordering in zijn memorie van grieven bedoelt [appellant] hiermee dat hij [geïntimeerde] een onrechtmatige normschending kan verwijten omdat [geïntimeerde] niet voor het ‘Risico’ (hiervoor, 4.1) heeft gewaarschuwd. Nog steeds gaat het [appellant] erom dat [geïntimeerde] hem had moeten adviseren om af te zien van het hoger beroep, of hem althans voor het risico van tbs-oplegging (en de mogelijk zeer langdurige vrijheidsbeneming die daarvan het gevolg zou kunnen zijn) had moeten waarschuwen. 5.2 [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen in hoger beroep. 6Beoordeling in hoger beroep 6.1 Het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij niet heeft geadviseerd om geen hoger beroep in de strafzaak in te stellen is ongegrond. Het hoger beroep was immers reeds ingesteld toen [appellant] [geïntimeerde] in de arm nam. Een dergelijk advies was op dat moment dus niet meer aan de orde. 6.2 Op de mondelinge behandeling in het hoger beroep in de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] verklaard dat toen [appellant] hem inschakelde, de behandeling van het hoger beroep in de strafzaak volgens hem nog niet was aangevangen (zodat het toen nog mogelijk was om het hoger beroep in de strafzaak in te trekken, vlg. artikel 453 Sv). Hij stelt in elk geval niet dat bij zijn aantreden het hoger beroep al niet meer kon worden ingetrokken. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit toen wel nog mogelijk was. 6.3 Het verwijt aan [geïntimeerde] dat hij dit toen niet heeft geadviseerd is evenwel ongegrond. [appellant] stelt niet dat zijn beroep op noodweer(exces) in hoger beroep kansloos was, of dat – in geval van bewezenverklaring – een lagere straf (of maatregel van uiteindelijk minder lange duur) geen reële mogelijkheid was. Weliswaar kón in het hoger beroep alsnog tbs worden opgelegd (mede omdat in een eerdere rapportage