GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummers BK-23/306 en BK-23/307 Uitspraak van 29 oktober 2024 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, (gemachtigde: M.B. Weijers) en de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: […] ) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 2 maart 2023, nummers SGR 21/5313 en SGR 21/
(2011); o of belanghebbende recht heeft op een (tijdsevenredige) vrijstelling van PVV (beide jaren) en; - of belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, leidend tot omkering van de bewijslast. 4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar, primair tot vernietiging van de navorderingsaanslagen 2010 en 2011 en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente 2010 en 2011, subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslagen 2010 en 2011 en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente 2010 en 2011, tot vergoeding van de proceskosten en tot vergoeding van het griffierecht. 4.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Beoordeling van het hoger beroep Op de zaak betrekking hebbende stukken 5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Volgens belanghebbende moeten er stukken bestaan van de correspondentie tussen [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] ter zake van de overdracht van het dossier van belanghebbende in de periode 20 februari 2019 tot 21 november 2019, waaruit volgt dat de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen met toepassing van de verlengde navorderingstermijn niet voortvarend heeft gehandeld. Volgens belanghebbende geeft de Inspecteur ontwijkende antwoorden. De Inspecteur betwist het voorgaande. 5.2. Op grond van artikel 8:42, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was de Inspecteur gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de Rechtbank te zenden. Dit betreft stukken of in elektronische vorm vastgelegde gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Tot deze stukken behoren niet stukken die zich bevinden onder derden en die niet aan de Inspecteur zijn verstrekt, ook al is hij bekend met het bestaan daarvan. Stukken die de Inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164, r.o. 3.4.2). 5.3. Naar het oordeel van het Hof staan de door belanghebbende gevraagde stukken de Inspecteur niet ter beschikking in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb. De Inspecteur heeft ter zitting geloofwaardig verklaard dat hij het dossier van belanghebbende heeft bekeken en dat hij geen e-mail- of andere correspondentie tussen [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] ter zake van de overdracht van dit dossier heeft aangetroffen, terwijl dergelijke correspondentie, als die bestaat, normaal gesproken tot het dossier behoort. De Inspecteur heeft ter zitting voorts verklaard dat hij in een eerder stadium van de procedure over dit punt navraag bij zijn collega’s heeft gedaan en dat allen hebben aangegeven dat het dossier van belanghebbende compleet is. Belanghebbende stelt hiertegenover dat dergelijke e-mailcorrespondentie moet bestaan. Ter onderbouwing van zijn stelling stelt hij dat de dossierbehandelaars beschikten over e-mailadressen. Het enkele feit dat de dossierbehandelaars beschikten over e-mailadressen rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de dossierbehandelaars in de periode 20 februari 2019 tot 21 november 2019 per e-mail hebben gecorrespondeerd over de overdracht van het dossier van belanghebbende. Zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat deze stukken de Inspecteur wel ter beschikking hebben gestaan, zijn deze ook overigens niet van belang voor de beslechting van het geschilpunt of de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen al dan niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Het Hof verwijst in dit verband naar hetgeen hierna onder 5.9 is overwogen. De grief van belanghebbende over de op de zaak betrekking hebbende stukken faalt. Voortvarendheid 5.4.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen met toepassing van de verlengde navorderingstermijn niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Belanghebbende voert hiertoe aan dat de behandeling van zijn dossier tussen 20 februari 2019 en 21 november 2019 heeft stilgelegen, aangezien er vanaf het verzoek tot uitstel voor het overleggen van stukken van 22 maart 2019 tot aan de e-mail van de Inspecteur van 21 november 2019, van de zijde van de Inspecteur geen reactie meer is geweest met betrekking tot de behandeling van zijn dossier. Volgens belanghebbende doet hieraan niet af dat de Inspecteur gedurende deze periode wel werkzaamheden heeft verricht in relatie tot het [A] -concern. Deze werkzaamheden waren namelijk niet relevant voor de behandeling van het dossier van belanghebbende en kunnen daarom niet de verklaring zijn voor voormeld tijdsverloop. Belanghebbende wijst in dit verband op de omstandigheid dat zijn naam niet voorkomt in de stukken die betrekking hebben op de werkzaamheden in relatie tot het [A] -concern. 5.4.2. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat aan het voortvarendheidsvereiste is voldaan, primair omdat geen sprake is van een onverklaarbare vertraging en subsidiair omdat geen sprake is van een onverklaarbare vertraging die meer dan zes maanden heeft geduurd. 5.5. Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van 11 juni 2009 in de zaken C-155/08 en C-157/08 (X. en E.H.A. Passenheim-van der Schoot), ECLI:EU:C:2009:368, BNB 2009/222, heeft de Hoge Raad regels geformuleerd die in verband met het door het HvJ genoemde evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn op een tijdstip waarop de reguliere vijfjaarstermijn is verstreken. Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, slechts het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (
- i)het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (
- ii)het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092, BNB 2010/199, en ECLI:NL:HR:2010:BJ9120, BNB 2010/200). Volgens de Hoge Raad is aan deze zogenoemde voortvarendheidseis in ieder geval niet voldaan als bij het opleggen van de navorderingsaanslagen een onverklaarbare vertraging in de werkzaamheden van de inspecteur is opgetreden van meer dan zes maanden (HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:717, BNB 2013/234, en HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1105, BNB 2015/155). 5.6. Voor elk van de onderhavige navorderingsaanslagen, die zijn opgelegd met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn, moet worden beoordeeld of het tijdsverloop tussen het moment waarop de Inspecteur aanwijzingen van het bestaan van de inkomsten dan wel banktegoeden heeft verkregen en het tijdstip waarop hij de navorderingsaanslagen heeft opgelegd, aanvaardbaar is. Niet in geschil is dat de Inspecteur vanaf 21 november 2019 tot aan het tijdstip waarop hij de navorderingsaanslagen heeft opgelegd met de vereiste voortvarendheid heeft gehandeld. 5.7. De Inspecteur ( [inspecteur 1] ) heeft bij e-mailbericht van 5 februari 2019 toegelicht dat hij informatie heeft waaruit blijkt dat belanghebbende in 2010 en 2011 ruim € 200.000 van [A-1 Ltd.] heeft ontvangen en dat belanghebbende ook in 2009 voor [A-1 Ltd.] werkzaam is geweest. De Inspecteur heeft aan belanghebbende onder meer verzocht om nadere gegevens over de betalingen van [A-1 Ltd.] vanaf 2007 alsmede de bankafschriften van alle betalingen van [A-1 Ltd.] te verstrekken. Belanghebbende heeft vervolgens bij e-mailbericht van 22 maart 2019 aan de Inspecteur ( [inspecteur 2] ) verzocht om uitstel. Belanghebbende kreeg hierop een afwezigheidsbericht van de Inspecteur ( [inspecteur 2] ), waarin was vermeld dat deze vanaf 9 april 2019 weer aanwezig zou zijn. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat het hiervoor genoemde bedrag aan ontvangsten is herleid uit een telling van bedragen uit journaalposten dan wel rekeningafschriften van [A-1 Ltd.] . Gelet op het voorgaande is de Inspecteur rond 5 februari 2019 op de hoogte geraakt van betalingen aan belanghebbende in de jaren 2010 en 2011. De Inspecteur heeft vervolgens bij e-mailbericht van 21 november 2019 ( [inspecteur 3] ) bij belanghebbende geïnformeerd of hij reeds op de e-mail van de Inspecteur van 5 februari 2019 heeft gereageerd of dat hij nog de gevraagde stukken gaat toesturen. Weliswaar is van 5 februari 2019 tot en met 21 november 2019 sprake van een periode van meer dan zes maanden waarin geen contact bestond tussen belanghebbende en de Inspecteur, maar het tijdsverloop is verklaarbaar omdat dit noodzakelijkerwijs gemoeid was met het verkrijgen van de inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de hoogte van de navorderingsaanslagen. Dienaangaande wordt het volgende in aanmerking genomen. 5.8. Het Hof acht aannemelijk dat de Inspecteur zijn onderzoek na 5 februari 2019 heeft voortgezet door onder meer, zoals blijkt uit de gedingstukken en hetgeen hij hierover ter zitting heeft verklaard, het voeren van interne overleggen over het [A] -concern, het beoordelen van de vestigingsplaats van [A-1 Ltd.] en het beoordelen of de betalingen die ongeveer negentien Nederlandse ingezetenen in de onderhavige jaren mogelijk van [A-1 Ltd.] hadden ontvangen al dan niet in Nederland reeds in de belastingheffing waren betrokken. De Inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het voorgaande aanleiding gaf om van de desbetreffende Nederlandse ingezetenen informatie te verzoeken en dat het voorgaande gedurende de zomer van 2019 heeft geleid tot het besluit tot een gecombineerd derdenonderzoek. Dit wordt bevestigd door een tot de gedingstukken behorend “ [A] -memo t.b.v. behandelteam” met dagtekening 21 juni 2019 en interne e-mailberichten van 29 mei 2019, 3 juni 2019, 21 juni 2019, 26 juni 2019 en 2 juli 2019. Daaruit volgt dat op 27 mei 2019 een interne bespreking over het [A] -concern en over het derdenonderzoek ten aanzien van de IB van negentien personen is gehouden en dat op 27 juni 2019 een klantsessie over het [A] -concern is gehouden. In de e-mail van 2 juli 2019 wordt gerefereerd aan de vestigingsplaats van [A-1 Ltd.] . Uit een e-mail van 13 november 2019 blijkt verder dat er vanuit de dossierbehandelaars feedback is geweest die heeft geleid tot een interne inventarisatie van relevante vraagpunten voor een (nader) derdenonderzoek. Dit onderzoek is vervolgens rond 22 november 2019 uitgevoerd. Zowel het onderzoek naar de vestigingsplaats van [A-1 Ltd.] als de uitkomsten van het derdenonderzoek konden van belang zijn voor de belastingheffing van belanghebbende. Het feit dat belanghebbende in de interne stukken niet bij naam is genoemd, doet hieraan niet af. 5.9. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur na 5 februari 2019 tot aan het opleggen van de navorderingsaanslagen 2010 en 2011 met de vereiste voortvarendheid gehandeld. Navorderingsaanslag 2010 5.10. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag 2010 ten onrechte een bedrag van € 10.000 in verband met werkzaamheden verricht in Duitsland tot het belastbare inkomen uit werk en woning heeft gerekend, waardoor sprake is van een dubbeltelling. Belanghebbende voert hiertoe aan dat hij dit inkomen onder vermelding van “ [D] Frankrijk” reeds in zijn aangifte IB/PVV 2010 heeft opgenomen. Belanghebbende stelt dat hij in 2010 geen werkzaamheden voor [D] Frankrijk heeft verricht, dat [D] de moedermaatschappij was van [B S.A.] en dat zijn toenmalige administrateur de inkomsten ten onrechte onder deze noemer in de aangifte heeft opgenomen. Volgens belanghebbende is dat niet onlogisch omdat het logo van [B S.A.] in de periode van het doen van de aangifte IB/PVV 2010 de toevoeging “ [D] ” bevatte en hij verwijst in dit verband naar een voorbeeld van dit logo dat onder het e-mailadres van belanghebbende stond vermeld dat hij destijds gebruikte in het kader van zijn werkzaamheden. De Inspecteur betwist de stellingen van belanghebbende. 5.11. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag 2010 ten onrechte een bedrag van € 10.000 in verband met werkzaamheden verricht in Duitsland tot het belastbare inkomen uit werk en woning heeft gerekend. De omschrijving “ [D] Frankrijk” in de aangifte IB/PVV 2010 is op geen enkele wijze te herleiden tot de werkzaamheden in Duitsland. De door [A-1 Ltd.] verstrekte dagenoverzichten van de werkzaamheden en het daarvoor betaalde loon in relatie tot [B S.A.] maken bovendien geen melding van dit bedrag, zodat niet aannemelijk is dat belanghebbende dit bedrag als inkomen van [A-1 Ltd.] heeft genoten in verband met werkzaamheden die hij in Duitsland zou hebben verricht. 5.12. Het door belanghebbende in beroep ingenomen standpunt dat het ontbreken van het bedrag van € 10.000 in de dagenoverzichten verklaarbaar is doordat hem destijds een zogenoemd “remittance-achtig systeem” is voorgehouden, waardoor dit bedrag als inkomen in de aangifte is opgenomen terwijl dit vrijgesteld had moeten zijn, is niet onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat de toenmalige administrateur van belanghebbende de door hem gestelde Duitse inkomsten heeft geduid als inkomsten van [D] Frankrijk en ten onrechte niet onder de noemer [A-1 Ltd.] of [B S.A.] in de aangifte heeft opgenomen, is evenmin onderbouwd. Aan belanghebbende is ter zitting voorgehouden dat het bedrag van € 10.000 niet op voormelde dagenoverzichten voorkomt en hij heeft dienaangaande geen aannemelijke verklaring kunnen geven. De aangifte vermeldt bij dit inkomen bovendien niet [A-1 Ltd.] / [A-3] , de vennootschap waarmee belanghebbende ter zake van de in Duitsland verrichte werkzaamheden een contract heeft gesloten, dan wel haar cliënt [B S.A.] 5.13. Naar het oordeel van het Hof bestaat geen relatie tussen het in de aangifte opgenomen inkomen van € 10.000 en de door de Inspecteur in de navorderingsaanslag begrepen inkomsten voor de werkzaamheden die in Duitsland zijn verricht. De in 2.3 en 2.4 vermelde contracten verwijzen bovendien niet naar [D] Frankrijk. Het standpunt van belanghebbende dat het logo van [B S.A.] in de periode van het doen van de aangifte IB/PVV 2010 de toevoeging “ [D] ” bevatte, wat daarvan ook zij, doet aan het voorgaande niet af. Navorderingsaanslag 2011 5.14. Ingevolge artikel 10, lid 1, van het Belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1959 (het Verdrag) zijn, kort gezegd en toegespitst op het onderhavige geval, lonen verkregen door een inwoner van Nederland ter zake van een dienstbetrekking belastbaar in Duitsland, indien de dienstbetrekking aldaar wordt uitgeoefend. Desalniettemin is de beloning verkregen door een inwoner van Nederland ter zake van een in Duitsland uitgeoefende dienstbetrekking op grond van artikel 10, lid 2, van het Verdrag slechts in Nederland belastbaar, indien deze: tijdelijk in totaal niet meer dan 183 dagen gedurende een kalenderjaar, in Duitsland verblijft, voor zijn gedurende deze tijd uitgeoefende werkzaamheden vergoeding ontvangt van een werkgever, die zijn woonplaats niet in Duitsland heeft, en voor zijn werkzaamheden niet ten laste van een zich in Duitsland bevindende vaste inrichting of duurzame inrichting van de werkgever vergoeding ontvangt. 5.15. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkgever van belanghebbende [A-1 Ltd.] is, dat het verblijf van belanghebbende in Duitsland een totaal van 183 dagen niet te boven gaat en dat [A-1 Ltd.] geen inwoner van Duitsland is. 5.16. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de in artikel 10, lid 2, onder 3, van het Verdrag gestelde eis. Belanghebbende voert hiertoe aan dat het loon dat hij heeft ontvangen voor de werkzaamheden die hij ten behoeve van de bouw van een power plant met stoomturbine ten behoeve van het [naam project] in [Duitse vestigingsplaats] ten laste komt van een vaste inrichting in de zin van artikel 2, lid 1, onder 2, letter a, onder gg, van het Verdrag, omdat sprake is van een plaats van uitvoering van een bouwwerk waarvan de duur twaalf maanden overschrijdt. Nu belanghebbende arbeid voor de vaste inrichting heeft verricht als Site Mechanical Supervisor c.q. Mechanical Engineer bestaande uit technical assistance, is volgens hem voldaan aan de eis dat de beloning ten laste van de vaste inrichting is gekomen. 5.17. De Inspecteur is van mening dat, ofschoon belanghebbende zijn dienstbetrekking in Duitsland heeft uitgeoefend, de heffing over de inkomsten uit dienstbetrekking aan Nederland is toegewezen omdat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 10, lid 2, van het Verdrag. 5.18. De strekking van artikel 10, lid 2, onder 3, van het Verdrag is dat de werkstaat voor de omstandigheid dat de beloning ten laste van de winst van de vaste inrichting komt, en voor de daarmee samenhangende verlaging van de belastingbasis, wordt gecompenseerd met de belastingheffing bij de werknemer. Bepalend is uitsluitend of de beloning op grond van artikel 5 van het Verdrag toegerekend dient te worden aan de vaste inrichting, dat wil zeggen aan de arbeid die ten behoeve van de vaste inrichting is verricht (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8549, BNB 2008/29). 5.19. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van een vaste inrichting van [A-1 Ltd.] in Duitsland in de zin van artikel 2, lid 1, onder 2, letter a, onder gg, van het Verdrag. Op grond van deze bepaling wordt als “vaste inrichting” met name beschouwd de plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructiewerkzaamheden, waarvan de duur twaalf maanden overschrijdt. 5.20. Het betoog van belanghebbende – op wie in dezen de bewijslast rust – dat de bouw van een power plant met stoomturbine ten behoeve van het [naam project] in [Duitse vestigingsplaats] moet worden aangemerkt als een plaats van uitvoering van een bouwwerk en dat het voor die werkzaamheden ontvangen loon is betaald door of ten laste is gekomen van een vaste inrichting van [A-1 Ltd.] in Duitsland, is op geen enkele wijze onderbouwd. Belanghebbende heeft voor zijn standpunt dat niet is voldaan aan artikel 10, lid 2, onder 3, van het Verdrag, slechts blote stellingen ingebracht. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij in het kader van deze werkzaamheden onder meer kennis en kunde heeft overgedragen, zoals het vertalen van bouwtekeningen. Hij verrichtte zijn werkzaamheden op een computer en op een bouwplaats, waar hij bouwwerkzaamheden begeleidde, aldus belanghebbende. Belanghebbende heeft echter geen stukken overgelegd die inzicht geven in de precieze aard van zijn werkzaamheden in Duitsland, de aard en omvang van het project en zijn rol daarbinnen, bijvoorbeeld door het overleggen van een functieomschrijving. Evenmin is inzicht gegeven in de onderlinge (juridische) verhoudingen tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer ( [A-1 Ltd.] ). Indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat [A-1 Ltd.] over een vaste inrichting in Duitsland beschikte, is evenmin met stukken onderbouwd dat de beloning dient te worden toegerekend aan de werkzaamheden die voor de vaste inrichting zouden zijn verricht. 5.21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet aannemelijk gemaakt dat het loon in 2011 ten laste is gekomen van een vaste inrichting van [A-1 Ltd.] in Duitsland. Daarom is voldaan aan artikel 10, lid 2, onder 3, van het Verdrag, zodat de Inspecteur terecht geen voorkoming van dubbele belasting heeft verleend. Vrijstelling heffing van PVV