ECLI:NL:GHDHA:2024:2939

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Uitspraakdatum : 17 december 2024 Zaaknummer : 200.211.898/01 ECLI-nr. verwijzingsarrest : ECLI:NL:HR:2017:281 Arrest in de zaak van: AMAGGI EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante in principaal, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: Amaggi, advocaat: mr. M.M. van Leeuwen (Rotterdam), tegen SANIBEL MARITIME INC., gevestigd te Panama City, Panama, geïntimeerde in principaal, appellante in incidenteel appel, hierna te noemen: Sanibel, advocaat: mr. R.L. Latten (Rotterdam). 1Het verdere verloop van het geding na verwijzing 1.1 Bij tussenarrest van 3 augustus 2021 is een onderzoek door twee deskundigen gelast. In dat tussenarrest (waarin in punt 5 als ECLI-nummer moet worden gelezen: ECLI:NL:HR:2011:BQ1823) is één van de twee deskundigen als zodanig benoemd, te weten de heer J.W. Baas . De benoeming van de tweede deskundige, drs. V.A.W.M. Steenbakkers RA RV , volgde bij beschikking van 29 maart 2022. In die beschikking is ook het (door Sanibel te betalen) voorschot op de beloning voor de deskundigen vastgesteld. Op 11 september 2023 is een aanvullende voorschotbeschikking gegeven. 1.2 Van de deskundigen is op 31 oktober 2023 een (op 22 september 2023 gedateerd) rapport (met bijlagen) ontvangen. Vervolgens heeft Amaggi een ‘Memorie na Deskundigenbericht (houdende verzoek tot het horen van deskundigen ter zitting, art. 194 lid 5 Rv.)’ ingediend en daarna Sanibel een ‘Antwoordmemorie na deskundigenbericht’. Daarop is wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1 Aan de deskundigen zijn de volgende onderzoeksvragen voorgelegd: (

1. a)Is - gelet op de omstandigheden (vraag en aanbod) op de markt waarbinnen Amaggi actief was (commodity trade) - aannemelijk dat Amaggi - gelet op de omstandigheden binnen haar onderneming - gedurende de periode van 27 januari 2010 tot en met 5 juni 2013 meer handelstransacties zou hebben verricht indien zij had kunnen beschikken over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen, en zo ja: op basis waarvan is dit aannemelijk? (
2. b)Indien vraag (
3. a)bevestigend wordt beantwoord, had Amaggi die gemiste transacties dan niet ook (volledig) kunnen financieren vanuit een voor haar destijds beschikbare kredietruimte? (
4. c)Indien moet worden uitgegaan van gemiste transacties, is daardoor dan - bezien over de gehele periode (inclusief 2011) - winst gederfd en zo ja: op welk bedrag dient die winstderving te worden geschat? (
5. d)Zijn er naar uw deskundig oordeel andere aspecten die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van rendementsschade? 2.2.1 Wat de vragen (
6. a)en (
7. b)betreft zijn de deskundigen tot de conclusie gekomen dat het niet redelijk is om aan te nemen dat Amaggi - gelet op de omstandigheden op de markt waarbinnen zij actief was - in de periode van 27 januari 2010 tot en met 5 juni 2013 meer transacties zou hebben verricht indien zij had kunnen beschikken over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen. 2.2.2 De deskundigen hebben hierbij onder meer in aanmerking genomen dat Amaggi gedurende de genoemde periode in de regel kon beschikken over een werkkapitaal van tenminste USD 6.500.000, terwijl niet gebleken is van omstandigheden waardoor zij genoodzaakt was om ervoor te zorgen dat zij ten minste over een dergelijk bedrag kon beschikken. Volgens de deskundigen is er geen aanleiding om aan te nemen dat de financiële positie van Amaggi op enig moment in de genoemde periode een beperkende factor is geweest voor het aangaan van transacties. Zij achten aannemelijk dat, indien Amaggi meer transacties had willen verrichten, Amaggi over voldoende werkkapitaal en voldoende leningen en kredietfaciliteiten kon beschikken om deze transacties in financiële zin mogelijk te maken. 2.2.3 Naar aanleiding van vraag (
8. c)over winstderving op gemiste transacties hebben de deskundigen ten overvloede opgemerkt dat hun niet gebleken is dat Amaggi in de branche waarbinnen zij actief is daadwerkelijk meer transacties had kunnen verrichten of haar bedrijfsactiviteiten anderszins winstgevend had kunnen inrichten indien zij had kunnen beschikken over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen. Vraag (
9. d)is door de deskundigen ontkennend beantwoord. 2.3 Het deskundigenbericht, zoals dat er nu ligt, biedt dan ook geen steun voor de door Sanibel betwiste stelling van (de heer [directeur] als directeur van) Amaggi dat - door de blokkering van de USD 1 miljoen van haar bedrijfskapitaal - USD 6 miljoen minder bij de bank kon worden geleend voor handelstransacties en dat daardoor in de bewuste periode misschien wel voor 20 x USD 6 miljoen aan handelstransacties met naar schatting een winstmarge van ongeveer 1% is misgelopen. Steun voor die stelling is er ook niet in de vorm van een bevestigende verklaring van de banken/kredietverstekkers van Amaggi. Het (door Ammagi als productie 23 overgelegde) e-mailbericht van 25 mei 2020 van ( [naam] ) de Rabobank kan niet als zodanig gelden. In dat e-mailbericht wordt desgevraagd een algemene toelichting gegeven op de werking van een handelsfinanciering. Daarover bestaat echter geen verschil van mening. Waar het om gaat is of aannemelijk is dat Amaggi, als gevolg van de blokkering van de USD 1 miljoen, winstgevende transacties is misgelopen, doordat zij USD 6 miljoen, althans minder, kon lenen. Die vraag is door de deskundigen ontkennend beantwoord. 2.4 Amaggi is het echter niet eens met die ontkennende beantwoording. Daarbij bezigt zij onder meer argumenten die zien op de wijze van totstandkoming van het rapport. Die argumenten missen overtuigingskracht. Zo stelt Ammagi dat ‘om volstrekt onduidelijke, en ook in het rapport niet toegelichte, redenen het zwaartepunt geheel is komen te liggen bij de accountants-inbreng’ en doet zij in dat verband suggestieve uitlatingen over het kantoor Ebben Partners B.V. van de deskundige Steenbakkers , terwijl zij zelf eerder bij monde van haar advocaat zei de juistheid van haar standpunt met behulp van ‘de accountant en andere getuigen’ te kunnen bewijzen (Toelichting van M.M. van Leeuwen bij gelegenheid van de comparitiezitting van 12 december 2013 pag. 3 onderaan; zie ook inl. dagv. punt 8). Ook voor haarzelf vormde de ‘accountants-inbreng’ dus een factor van belang. Overigens is gesteld noch gebleken dat de accountant van Amaggi - naar wordt aangenomen: (een accountant van) KPMG Accountants N.V. - het niet eens is met de financiële analyse in het deskundigenrapport. Amaggi wijst verder op de volgens haar ‘enorme discrepantie in de tijdbesteding’ van de deskundigen. Bij de bepaling van de - met haar gecommuniceerde - voorschotbetalingen was echter al bekend dat de heer Baas een veel geringer bedrag aan voorschot vroeg dan uiteindelijk de heer Steenbakkers , zonder dat dit toen aanleiding heeft gegeven tot commentaar van Amaggi. De door haar achteraf geuite kritiek is bovendien erg algemeen. Er is bijvoorbeeld niet een verklaring van de accountant van Amaggi die inhoudt dat het aantal aan de zijde van de deskundige Steenbakkers geschreven uren - voor de beantwoording van de voorgelegde vragen en de rapportage daarover - buitensporig is. Dat laatste is ook anderszins niet gebleken. Minder gelukkig is wel het inschakelen van medewerker mr [medewerker 1] (en de heer [medewerker 2] ) van het kantoor Ebben Partners B.V. , althans voor zover dit inschakelen niet (op de in paragraaf 10 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken voorgeschreven wijze) vooraf is afgestemd met partijen. Anderzijds heeft Amaggi verklaard geen bezwaar te hebben tegen een penvoerder schap van mr. [medewerker 1] en zijn er geen aanwijzingen dat, zonder de (ondersteunende) rol van hem en/of andere medewerkers van Ebben Partners B.V. , de deskundigen tot andere, voor Amaggi gunstigere, bevindingen zouden zijn gekomen. Ook overigens geven de door Amaggi in dit verband gemaakte opmerkingen geen aanleiding om te veronderstellen dat de inhoud van het deskundigenrapport niet door beide deskundigen is en wordt onderschreven. 2.5 Niettemin bestaat aanleiding om gehoor te geven aan Amaggi’s verzoek om de deskundigen ter zitting te horen, maar dan in het kader van de hierna geciteerde (inhoudelijke) vragen van Amaggi bij het voorlaatste (vijfde) en laatste (zesde) gedachtestreepje van 4.1 van haar memorie na deskundigenbericht: ‘de vraag in hoeverre de deskundigen in hun oordeel hebben betrokken dat voor het doen van welke transactie dan ook altijd eigen kapitaal van Amaggi vereist was, en dat dit een rem vormde op de mogelijkheid om transacties uit te voeren in de periode van januari 2010 tot juni 2013; de vraag of de deskundigen op juiste wijze hebben gereageerd op de opmerkingen van Amaggi over hun concept rapport en meer in het algemeen de door Amaggi opgeworpen argumenten voldoende hebben meegewogen.’ Wat de in de laatste, cursief weergegeven, vraag bedoelde ‘opmerkingen van Amaggi’ betreft, gaat het - bij het horen van de deskundigen - meer specifiek om Amaggi’s opmerkingen die in bijlage 58 bij het deskundigenrapport door de deskundigen zijn voorzien van de nummers 4, 5, 6 en 11. Die opmerkingen keren (in iets andere bewoordingen) terug in Amaggi’s memorie na het deskundigenbericht, waarin zij zich op het standpunt stelt dat de deskundigen eraan voorbij zijn gegaan dat het (ruimschoots) aanwezige werkkapitaal niet vrij beschikbaar was als onderpand voor, dan wel aanvulling op, externe financiering, omdat het vast zat in ‘ladingen onderweg’ of nodig was in het kader van mogelijke korte termijn verplichtingen van de vennootschap. Hoewel Amaggi hierbij niet de uiteenzetting/toelichting in het deskundigenrapport in 5.1 onderaan blz. 14/bovenaan blz. 15 betrekt, is het goed om dit standpunt van Amaggi door te spreken met de deskundigen. En dit alles dan tegen de achtergrond van de verklaring van (de heer [directeur] ) Amaggi bij het hof Amsterdam: ‘dat Amaggi geld verdiende door met van de bank geleend geld goederen te kopen en verkopen. Doordat zij niet over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, had zij minder onderpand bij de bank waardoor zij USD 6 miljoen minder voor transacties heeft kunnen lenen. In die periode zou zij met een bedrag van USD 6 miljoen misschien wel 20 x USD 6 miljoen aan transacties hebben kunnen verrichten, met naar schatting een winstmarge van ongeveer 1%.’ 2.6 Er bestaat geen aanleiding om ook de andere vier door Amaggi in 4.1 van haar memorie na deskundigenbericht (voor)gestelde vragen op de zitting aan de orde te stellen. Daarvoor is het volgende redengevend. - Het belang (voor de uiteindelijke beslechting van het geschil) van de eerste drie vragen en de beantwoording ervan volgt onvoldoende uit de verdere inhoud van bedoelde memorie en is ook overigens niet gebleken. - De vierde vraag kent een uitgangspunt dat in het rapport niet is terug te vinden, namelijk dat de deskundigen van Amaggi (niet) ‘in redelijkheid konden verwachten dat zij documentatie zou verstrekken over transacties die niet hebben plaatsgevonden’. Het rapport geeft immers slechts in neutrale bewoordingen weer wat Amaggi op dat punt heeft meegedeeld: blz. 23 midden en blz. 24 vierde alinea van onderen. Overigens had best de vraag kunnen rijzen hoe die mededeling van Amaggi zich verhoudt tot haar standpunt dat zij, zonder de blokkade, naar schatting 20 (extra) transacties had kunnen aangaan en dat 2011 een topjaar was, waarin veel meer verhandeld had kunnen worden (tussenarrest van 28 april 2020, overweging 5, slot). 2.7 Anders dan Amaggi meent worden de bevindingen van de deskundigen - en meer speciaal hun conclusie dat de blokkering van de USD 1 miljoen geen beperkende factor is geweest voor het aangaan van (winstgevende) transacties - niet weerlegd door de omstandigheid dat Amaggi in 2012 in kort geding (tevergeefs) vermindering van het bedrag van de bankgarantie heeft gevorderd en in 2013 een nieuwe kortgedingprocedure is gestart. Terzijde wordt er in dit verband op gewezen dat in het door Amaggi (als productie 12 bij akte van 12 december 2013) overgelegde deel van de kortgedingdagvaarding uit 2012 in de eerste plaats, althans ook, andere schadeposten/belangen worden genoemd dan het niet kunnen aangaan van winstgevende transacties met grotendeels geleend geld. Zie de volgende citaten: ‘6. […] Het stellen van een bankgarantie [door ABN Amro Bank N.V.] namens Amaggi ten gunste van Sanibel kost uiteraard geld: afsluitprovisie, regelmatige commissies, zo lang de garantie zal blijven staan, en voorts een renteverlies (schade als gevolg van het geblokkeerd houden van bedrijfskapitaal: “loss of return on investment”) […] 7. […] Voor deze garantie staat een contant bedrag van USD 1 m geblokkeerd op een rekening als rugdekking voor de bank. Dit brengt op dit moment geen enkele rente op. Tegelijkertijd moet Amaggi kapitaal lenen voor haar bedrijfsvoering. [Dit] levert (tot deze USD1m) niets op, wat een verlies is van return on investment. […]’ 2.8 Het voorstel van Amaggi om de deskundigen buiten elkaars afwezigheid te horen wordt niet gevolgd. 2.9 Amaggi wordt ditmaal belast met het betalen van het voorschot op de kosten van de deskundigen in het kader van de zitting. Er bestaat onvoldoende aanleiding om ook deze voorschotbetaling ten laste te brengen van Sanibel als verwerende partij. Over de omvang van de bevoorschotting volgt nader bericht. 2.10 De mondelinge behandeling zal mede worden benut voor het beproeven van een vereniging van partijen. Zij worden opgeroepen om ook voorafgaande aan de mondelinge behandeling in onderling overleg te trachten tot een oplossing te komen. 3De beslissing Het hof, alvorens verder te beslissen: - gelast partijen om - deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun advocaten - op een nog nader te bepalen datum en tijdstip te verschijnen in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 in Den Haag voor een mondelinge behandeling, waarvan het doel hierboven in 2.5 en 2.10 is omschreven; - verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2025 voor opgave van verhinderdata van partijen in de periode maart tot en met mei 2025; - bepaalt dat (in omvang beperkte) schriftelijke stukken waar partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een beroep op willen doen uiterlijk drie weken voor de zittingsdatum moeten worden toegestuurd aan het hof en aan de wederpartij; - bepaalt dat van de zijde van het hof contact zal worden gezocht met de deskundigen over hun beschikbaarheid en de door hen ingeschatte kosten, waarna hierover contact zal worden opgenomen met de advocaten van partijen. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, D.A. Schreuder en R.F. Groos en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 17 december 2024 in aanwezigheid van de griffier.