GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.317.111/01Zaaknummer rechtbank : C/10/607977 / HA ZA 20-1097 Arrest van 14 mei 2024 in de zaak van mr. [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Tellus B.V., kantoorhoudende te [plaats], appellant, advocaat: mr. J.P.D. van der Klift, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats],
(2)de bestuurders hebben vervolgens de onderneming van Tellus vanaf oktober 2012 voortgezet, terwijl zij op dat moment geen realistisch en concreet uitzicht hadden op verbetering van de financiële positie van Tellus die voldoende was om een verantwoorde voortzetting van de onderneming te kunnen rechtvaardigen.Met deze handelwijze hebben de bestuurders roekeloos en onbezonnen gehandeld. Zij hadden moeten begrijpen dat de schuldeisers van Tellus hierdoor zouden worden gedupeerd. Het handelen van de bestuurders moet daarom aangemerkt worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurders hebben de liquiditeitsproblemen die in mei 2012 zijn ontstaan niet weten op te lossen, hetgeen heeft geleid tot het faillissement van Tellus. De bestuurders zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 2:248 jo 2:11 BW voor de betaling van het boedeltekort, aldus steeds de curator. 6.3 De bestuurders betwisten dat hen iets te verwijten valt, laat staan dat zij evident onbehoorlijk hebben bestuurd. Aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW 6.4 Het hof neemt bij zijn beoordeling, net als de rechtbank, het volgende tot uitgangspunt. 6.4.1 Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is ingeval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 6.4.2 De vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt. Niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. 6.4.3 Volgens vaste jurisprudentie kan van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Panmo). Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. 6.5 Met inachtneming van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat, anders dan de curator stelt, de handelwijze van de bestuurders niet als onbezonnen en roekeloos gekwalificeerd kan worden. Het kan zijn dat de bestuurders een rooskleurige toekomstverwachting van de onderneming hadden en daardoor een risicovolle beslissing hebben genomen om de onderneming van Tellus hard te laten groeien en van Tellus een wereldwijde speler op de markt te maken. Dat dit niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd, is echter niet voldoende voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ook is niet komen vast te staan dat deze beslissing niet behoorlijk is voorbereid. In dit verband is van belang dat Tellus, naar de bestuurders hebben gesteld, en de curator niet heeft weersproken, een zeer innovatief bedrijf was: de eerste en grootste leadsgenerator in de Benelux, met eigen handgemaakte software en een enorme knowhow over de werking van veilingen bij de zoekmachine van Google, en dat de markt van leadgeneration nog in de kinderschoenen stond waarin de ontwikkelingen elkaar in hoog tempo opvolgden en waarop de bestuurders voortdurend moesten reageren om in de technologische en innovatieve voorhoede te blijven. Niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben zoals de bestuurders hebben gehandeld. Het hof zal dit oordeel hieronder per (deel)verwijt nader toelichten. Geen behoorlijke voorbereiding omzetgroeibeslissing 6.6 Met de curator is het hof van oordeel dat de beslissing om een harde groeiversnelling van de omzet in 2012 uit te voeren grote financiële consequenties voor Tellus zou hebben. Eveneens is juist, zoals de curator betoogt, dat indien het bestuur belangrijke beslissingen met vergaande financiële consequenties voor de vennootschap neemt zonder behoorlijke voorbereiding, dit in beginsel aangemerkt kan worden als geen behoorlijk bestuur. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval echter geen sprake. 6.7 Vooropgesteld wordt dat de curator de bestuurders niet verwijt dat zij in augustus 2011 hebben besloten om in 2012 in te zetten op een harde omzetgroeiversnelling. Wel verwijt hij hen dat zij eind 2011 niet deugdelijk hebben geëvalueerd of die omzetgroeiversnelling nog redelijkerwijs haalbaar was gelet op de omstandigheden waarin Tellus zich op dat moment bevond (zie pleitnota curator, rn. 2.1). Naar het hof begrijpt, levert de beslissing an sich om in te zetten op een harde omzetgroeiversnelling in 2012 volgens de curator dus geen onbehoorlijk bestuur op, maar valt de bestuurders te verwijten dat zij hebben nagelaten deze beslissing eind 2011 te heroverwegen (en bij te stellen) naar aanleiding van een vijftal door de curator genoemde omstandigheden. Dit verwijt slaagt niet. 6.8 De curator miskent met de door hem daartoe aangevoerde omstandigheden dat de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex tunc beoordeeld moet worden, dus op basis van de feiten en omstandigheden waar de bestuurders destijds mee bekend waren. Het besluit van Rabobank uit 2012 om een lager krediet (€ 1.050.000 in plaats van € 1.500.000) ter beschikking te stellen dan waar de bestuurders om hadden verzocht, kan alleen al daarom niet worden meegenomen in de beoordeling van de omstandigheden waarmee de bestuurders eind 2011 volgens de curator rekening hadden te houden. Ook voor het overige ontbeert het verwijt van de curator feitelijke grondslag. 6.9 Ter onderbouwing van zijn stelling dat de financiële positie van Tellus vanaf juni 2011 aan het verslechteren was (wat de bestuurders volgens de curator in hun afwegingen hadden moeten betrekken), verwijst de curator in hoger beroep naar een nieuw financieel overzicht met cijfers over 2011-2013 (productie C77). Hieruit kan, anders dan de curator stelt, echter niet worden afgeleid dat Tellus vanaf juni 2011 ‘substantiële’ verliezen leed. De bestuurders hebben er in dit verband (terecht) op gewezen dat uit dit eigen financiële overzicht van de curator juist blijkt dat in juli 2011 een winst van € 44.000 werd gerealiseerd, er door Tellus tot en met november 2011 een cumulatieve winst van circa € 1 miljoen is geboekt en het jaar 2011 met een winst van € 283.000 werd afgesloten. Alleen in de maand december 2011 is een fors verlies geleden, maar dit hield, zoals de bestuurders onbetwist hebben toegelicht, verband met seizoensgebonden effecten waarmee Tellus te maken had. Hiermee hebben de bestuurders op voorhand wel degelijk rekening gehouden bij hun afwegingen (zie productie 7, presentatie Google 2011 – sheet 3: “Taking into account seasonality → Q4 is a relatively slow quarter compared to Q1-Q3”). Dit resultaat gaf dan ook geen directe aanleiding om de voorgenomen groei te heroverwegen. Naast het positieve resultaat over 2011 hebben de bestuurders erop gewezen dat uit voornoemde productie C77 bovendien volgt dat het saldo van de liquide middelen in 2011 met een bedrag van € 234.000 is toegenomen tot € 411.000 (eind 2011) en dat het werkkapitaal met bijna € 1 miljoen (van € 1,282 miljoen naar € 2,245 miljoen) is toegenomen. Voor zover de curator zich voor zijn standpunt ook beroept op de cijfers over 2012 en 2013 geldt dat de bestuurders op het moment van hun handelen niet over deze cijfers beschikten en deze dus niets zeggen over de wetenschap van de bestuurders in 2011. 6.10 Daarnaast hebben de bestuurders erop gewezen dat er doorlopend werd gesproken met de belangrijkste stakeholders, Google en Rabobank. Uit de door de bestuurders in eerste aanleg overgelegde stukken volgt dat ten behoeve van die besprekingen allerlei financiële overzichten werden opgesteld, waaruit niet alleen blijkt dat er eind 2011 inzicht bestond in de cijfers, maar ook dat deze cijfers en de groeiscenario’s voor 2012 intern én met de belangrijkste stakeholders werden besproken en geëvalueerd (zie o.a. producties 13, 36, 56, 57, 66, 67 en 69). Verwezen wordt (onder meer) naar (
- i)de presentaties die in oktober 2011 en november 2011 voor Google zijn opgesteld, waarin expliciet de resultaten van Tellus tot en met november 2011 naast de groeiplannen voor 2012 zijn gehouden en waaruit bleek dat de marges in lijn met de groeiplannen waren (zie productie 13 (presentatie Google november 2011), sheet 3 met als titel ‘Results vs Plan-Evaluation’ en productie 67 (presentatie Google oktober 2011, sheet 3) en (
- ii)de ten behoeve van Rabobank in december 2011 opgestelde prognoses, waaruit zwarte cijfers blijken voor 2012 en daaropvolgende jaren (zie productie 36). Daaruit blijkt ook dat de bestuurders op de hoogte waren van de risico’s voor Tellus wat betreft de liquiditeit (kosten gaan voor de baat) en het seizoeneffect (dat in het laatste kwartaal de resultaten zou drukken) en deze risico’s bij hun beslissing in hun belangenafweging hebben meegenomen. Het verwijt van de curator dat de bestuurders hebben nagelaten om aan de hand van de financiële resultaten over 2011 te evalueren of de groeiplannen voor 2012 nog redelijkerwijs haalbaar waren, is in het licht van het voorgaande dan ook ongegrond. 6.11 De bestuurders hebben gemotiveerd toegelicht dat zij voortdurend werden voorzien van de nodige financiële informatie en beschikten over meer dan voldoende en real time stuurinformatie, waaronder allerlei relevante KPI’s (zie o.a. producties 74-78, 82 en 83). Zo werden de bestuurders dagelijks geïnformeerd over het aantal aangevraagde en gegenereerde leads, reclamaties en andere relevante financiële informatie (zie producties 4 en 6). Ook kregen zij aan het begin van iedere maand de financiële kerngegevens over de voorafgaande maand (omzet totaal en per lead, oninbare debiteuren, creditnota's en kosten van Google, zie producties 5, 71, 72, 73, 85-87). Zij waren, zo leidt het hof daaruit af, volledig op de hoogte van de financiële resultaten en prestaties van de onderneming. Dit werd ter zitting bij het hof ook bevestigd door [geïntimeerde 2], die in dit verband het volgende heeft verklaard: “Wij hadden een groot finance team, die wist op dagbasis wat er gebeurde. Ook waren er weekprognoses die werden afgezet tegen de werkelijkheid. Er was extreem veel communicatie. (…) We hadden credit control met 20 internationale medewerkers. Er zaten mensen in de nacht op kantoor, allemaal programma's om dit te controleren”. 6.12 De curator heeft tegen dit alles niets ingebracht. Evenmin heeft hij nader onderbouwd aan welke informatie het bij Tellus ontbrak wat betreft de interne beheersing eind 2011 (waarmee de bestuurders volgens de curator bij hun beslissing rekening hadden moeten houden) en wat daarvan de gevolgen zouden zijn geweest. Dit had – gelet op de gemotiveerde betwisting van de bestuurders – wel van hem mogen worden verlangd, zodat ook aan dit verwijt voorbij wordt gegaan. 6.13 Tot slot verwijt de curator de bestuurders dat zij geen rekening hebben gehouden met de economische vooruitzichten voor 2012. Dat deze vooruitzichten eind 2011 somber waren, zoals de curator stelt, is door de bestuurders gemotiveerd betwist. Daarbij komt dat inschattingen met betrekking tot de ontwikkelingen van de economie als geheel, zoals de rechtbank in rov. 4.5.2.3. van het vonnis (in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen, niet meer zijn dan dat: inschattingen – die achteraf onjuist kunnen blijken te zijn – en bovendien niet altijd bruikbaar voor een individueel bedrijf. Dat dit in het onderhavige geval anders was en de bestuurders hiermee eind 2011 desalniettemin rekening hadden moeten houden, heeft de curator niet voldoende onderbouwd. Bovendien miskent de curator met zijn stelling dat een onderneming tot op zekere hoogte risico’s mag, en onder omstandigheden zelfs moet, nemen. Een foutieve inschatting van economische omstandigheden levert geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. 6.14 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de curator zijn verwijt dat de bestuurders eind 2011 hebben nagelaten om hun voorgenomen beslissing om in 2012 in te zetten op een groeiversnelling deugdelijk te evalueren, onvoldoende concreet heeft onderbouwd, laat staan dat gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Dat de beslissing om een groeiversnelling van de omzet in 2012 uit te voeren anders heeft uitgepakt en Tellus te maken kreeg met serieuze liquiditeitsproblemen, betekent niet dat deze beslissing niet behoorlijk is voorbereid of niet deugdelijk is geëvalueerd of dat de bestuurders op dat punt iets te verwijten valt. Dit is onderdeel van het hierna te bespreken verwijt. Ongecontroleerde groei 6.15 Het tweede verwijt dat de curator de bestuurders maakt is dat zij de harde omzetgroeiversnelling in de eerste helft van 2012 ongecontroleerd hebben uitgevoerd, waardoor er in mei 2012 al serieuze liquiditeitsproblemen bij Tellus ontstonden. Zo hebben zij, naar de curator stelt, het personeelsbestand met 69% laten stijgen, voor € 300.000 aan nieuwe hardware en werkstations geleased en geïnvesteerd in de uitbreiding van de buitenlandse kantoren. Daarmee hebben zij volgens de curator in strijd gehandeld met het door hen vooraf geformuleerde uitgangspunt dat deze groeiversnelling duurzaam moest zijn. 6.16 De bestuurders betwisten dat de groei ongecontroleerd was. Zij hielden, naar zij stellen, een vinger aan de pols en hebben (tijdig) ingegrepen en bijgestuurd toen de liquiditeitsproblemen zich voordeden. Zo zijn de personeelskosten vanaf april 2012 gedaald en waren deze eind 2012 gereduceerd met meer dan € 100.000 op maandbasis. In februari 2012 beoogden de bestuurders bovendien nog om eind 2012 256 werknemers in dienst te hebben, maar zij hebben de beoogde groei afgeremd (er waren eind 2012 182 werknemers werkzaam). De door de curator genoemde investering in hardware was noodzakelijk voor het deugdelijk functioneren van het Google Ads-programma wat essentieel was voor het bedrijfsmodel van Tellus en had met groei niets te maken. Betwist wordt dat er geïnvesteerd is in buitenlandse vestigingen in de periode december 2011 tot en met juni 2012. Deze buitenlandse vestigingen waren in de periode 2009-2011 geopend en de meeste investeringen hebben in die periode plaatsgevonden. Het zijn dus niet de door de curator aangevoerde omstandigheden die tot liquiditeitsproblemen hebben geleid. Deze zijn volgens de bestuurders hoofdzakelijk ontstaan door het dalende consumentenvertrouwen als gevolg van de economische crisis. Daarnaast wijzen de bestuurders er nog op dat zij ook in 2012 door meerdere adviseurs (waaronder KPMG, Loyens & Loeff, Mazars, etc.) werden bijgestaan en uitvoerig geadviseerd over verschillende aspecten van de onderneming (financieel, juridisch, fiscaal, etc.), zodat ook om die reden de groei niet ongecontroleerd was, aldus de bestuurders. 6.17 Het hof stelt voorop dat niet alleen de beslissing om verder te groeien, maar ook de manier waarop aan die beslissing uitvoering wordt gegeven, behoren tot het ondernemen. Ondernemen is per definitie een met het nemen van risico’s gepaard gaande activiteit. Een bestuurder heeft daarbij een ruime beleidsvrijheid om te bepalen wat naar zijn inzicht in het belang van de onderneming is. Daarbij geldt dat groei (in omzet en marktaandeel) in het algemeen een doel is dat een bestuurder mag, en onder omstandigheden zelfs moet, nastreven in het belang van de toekomst van de onderneming. Dit gold ook voor Tellus. Naar de bestuurders hebben gesteld en de curator niet heeft betwist, was groei een bestaansvoorwaarde op de innovatieve markt waarop Tellus zich begaf, in het bijzonder voor Tellus omdat zij de eerste grote speler op deze (nieuwe) markt was. Niet in geschil is dat de bestuurders daarbij vooraf de risico’s/randvoorwaarden voor verdere groei in kaart hebben gebracht. Dat de bestuurders in de eerste helft van 2012 wat betreft groei all-in zijn gegaan, zoals de curator stelt door te verwijzen naar de personeelsgroei en de investeringen in ICT en buitenlandse vestigingen, is in het licht van de gemotiveerde betwisting van de bestuurders onvoldoende onderbouwd. De bestuurders hielden, zoals zij stellen en uit het dossier blijkt, wel degelijk een vinger aan de pols gedurende de groei van de onderneming en stuurden zo nodig (tijdig) bij. Zo zijn in de eerste helft van 2012 al maatregelen genomen om de liquiditeitsproblemen te bestrijden, zoals blijkt uit een interne e-mail d.d. 6 mei 2012 (productie 88). Dit is door de curator in zijn memorie van grieven, rn. 3.2.2, ook erkend. Ook is in de loop van 2012 de ‘omzettarget’ van minimaal € 33 miljoen bijgesteld naar € 25 miljoen, zoals blijkt uit de e-mail van [geïntimeerde 1] aan Google d.d. 11 september 2012 (productie C20). Verder volgt uit het accountantsrapport 2012 van KPMG dat de bestuurders in 2012 een reorganisatie hebben doorgevoerd waardoor het aantal werknemers eind 2012 is gedaald tot 182 (productie C80). 6.18 De curator miskent met zijn stellingen bovendien dat ondernemen geen exacte wetenschap is en dat groei, naar de bestuurders terecht stellen, geen knop is waar je aan kunt draaien en waarmee je exact kan bepalen hoeveel procent de onderneming gaat groeien. Hoe de groei volgens de curator wel ‘duurzaam’ had moeten worden uitgevoerd, daarover heeft hij in zijn processtukken niets gesteld. Ter zitting bij het hof kon de curator desgevraagd evenmin concreet toelichten wat de bestuurders anders hadden moeten doen om de onderneming ‘gecontroleerd’ te laten groeien. Dat de groei ondanks de goede voorbereiding – achteraf bezien – met groeipijnen gepaard is gegaan en de risico’s die zij hadden voorzien zich hebben verwezenlijkt, betekent niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Onverantwoorde voortzetting Tellus na oktober 2012 6.19 Tot slot verwijt de curator de bestuurders dat zij de onderneming van Tellus vanaf oktober 2012 onverantwoord hebben voortgezet omdat zij op dat moment geen realistisch en concreet uitzicht hadden op verbetering van de financiële positie van Tellus. Het was volgens de curator eind augustus 2012 wel duidelijk dat de maatregelen die de bestuurders hadden genomen om de liquiditeitsproblemen op te lossen waren mislukt. De financiële positie van Tellus was namelijk niet verbeterd en Tellus kon op dat moment haar schuldeisers niet tijdig betalen. De curator verwijt de bestuurders meer in het bijzonder dat zij hebben nagelaten te analyseren waarom de maatregelen niet zijn gelukt en of meer ingrijpende maatregelen nodig waren om de financiële positie van Tellus te verbeteren, dat zij hebben nagelaten een reddingsplan op te stellen en door een onafhankelijke derde te laten toetsen en dat zij geen concrete actie hebben ondernomen om de noodzakelijke extra liquiditeitsbuffer aan te trekken. Daarmee hebben zij de onderneming voor rekening en risico van de schuldeisers van Tellus voortgezet, aldus de curator. 6.20 Ook dit verwijt van de curator slaagt niet. De curator stelt zelf in zijn memorie van grieven (rn. 4.1.12) dat het uitkeringspercentage aan de schuldeisers per september 2012 121% bedroeg, zodat niet valt in te zien waarom de bestuurders de activiteiten van Tellus op dat moment hadden moeten staken. Voorts kan niet gezegd worden dat Tellus op dat moment in een situatie verkeerde dat een faillissement waarbij er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat Tellus niet al haar schuldeisers kon voldoen, op korte termijn onafwendbaar was. De bestuurders hebben er onbetwist op gewezen dat Tellus tot 2012 nog geen enkel jaar verlieslatend was geweest: ook in 2011 werd nog een winst gerealiseerd van enkele tonnen (zie ook producties 15-17) en dat bovendien het eigen vermogen van Tellus in november 2012 nog positief (ruim € 500.000) was (zie productie C77). Verder miskent de curator dat de door de bestuurders genomen maatregelen wel degelijk effect hebben gehad, nu de negatieve resultaten uit 2012 zijn omgebogen in 2013: na fors lagere verliezen in januari en februari 2013 is er vanaf maart 2013 in vijf opeenvolgende maanden een kleine € 1.000.000 winst gemaakt (productie C77). De stelling van de curator dat Tellus alleen ‘op papier’ winst heeft gemaakt in 2013, is ongegrond gelet op de door de curator overgelegde cijfers van Tellus (productie C77), waaruit ook volgt dat de liquiditeiten in de periode maart t/m juli 2013 zijn toegenomen en de kortlopende schulden zijn gedaald. 6.21 Ook miskent de curator dat het bestuur voldoende bewegingsruimte toekomt om bij financiële moeilijkheden van de onderneming, zolang dat nog tot de mogelijkheden behoort, maatregelen te nemen om te proberen de onderneming naar rustiger vaarwater te geleiden en een faillissement te voorkomen. Tot die maatregelen kunnen ook het treffen van betalingsregelingen met schuldeisers horen, zoals de bestuurders van Tellus met de Belastingdienst en Google hebben gedaan. Anders dan de curator stelt, hebben zij daarmee niet de problemen voor zich uitgeschoven, maar juist extra liquiditeitsruimte gecreëerd: de bestuurders hebben onbetwist gesteld dat de schuld aan Google min of meer gelijk is gebleven en dat de belastingschuld zelfs fors is gedaald. Zoals de rechtbank in rov. 4.5.3.1 van het vonnis heeft overwogen, hebben de bestuurders de nodige (reorganisatie)maatregelen genomen in 2012 en 2013 om de liquiditeitsproblemen bij Tellus te bestrijden en werden zij daarin bijgestaan en geadviseerd door meerdere adviseurs op juridisch, financieel, zakelijk en belasting gebied (KPMG, Loyens & Loeff, Mazars, Kruger & Partners, Actode, etc.). Ook heeft de rechtbank daarin overwogen dat de bestuurders meermalen hebben gezocht naar extra liquiditeit bij Rabobank en bij externe investeerders. De curator heeft tegen deze feitelijke vaststellingen niet gegriefd, zodat hiervan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Hoewel er, anders dan de curator lijkt te betogen, geen rechtsregel is die voorschrijft dat het bestuur een ‘reddingsplan’ moet opstellen dat gecontroleerd wordt door een derde, is het verwijt van de curator dat de bestuurders van Tellus dit hebben nagelaten in het licht van het voorgaande ongegrond. De curator miskent voorts dat het aan hem is om feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat geen redelijke denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden gehandeld zou hebben zoals de bestuurders hebben gedaan. Daarvoor is onvoldoende dat de curator - met de wijsheid achteraf - stelt dat de door de bestuurders genomen maatregelen niet het gewenste resultaat hebben gehad. Dat de door de bestuurders genomen maatregelen niet hebben kunnen voorkomen dat Tellus uiteindelijk failliet is gegaan, betekent nog niet dat de bestuurders ter zake iets te verwijten valt. Tussenconclusie 6.22 De conclusie van het voorgaande is dat noch de voorbereiding van de beslissing om in te zetten op een harde omzetgroeiversnelling in 2012, noch de uitvoering daarvan, noch de voortzetting van de onderneming na oktober 2012 kan worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde 1] c.s. als (indirect) bestuurders van Tellus in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De grieven 1 tot en met 3 falen daarom. Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW en 6:162 BW 6.23 De curator heeft aan zijn vorderingen op grond van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW en onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW (ook) in hoger beroep geen andere verwijten ten grondslag gelegd dan aan zijn vordering ex artikel 2:248 BW. 6.24 De rechtbank heeft deze (meer) subsidiaire vorderingen van de curator afgewezen op de grond dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.4 van het vonnis overwogen dat bij toepassing van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW de norm is dat de betrokken bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat deze norm voor de ernst van het verwijt niet wezenlijk verschilt van de norm van artikel 2:248 BW. De rechtbank overwoog vervolgens dat als er geen kennelijk onbehoorlijk bestuur is in de zin van artikel 2:248 BW, er ook geen ernstig verwijt in de zin van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW is. Tegen dit oordeel (en de overwegingen) van de rechtbank heeft de curator geen grief gericht, zodat dit ook in hoger beroep tot uitgangspunt dient. 6.25 Uit het voorgaande volgt dat de vordering ex artikel 2:248 BW niet toewijsbaar is omdat (ook) het hof van oordeel is dat [geïntimeerde 1] c.s. hun taak als bestuurders niet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Dit betekent dat ook de vorderingen van de curator ex artikel 2:9 BW en ex artikel 6:162 BW op diezelfde grond – zonder verdere inhoudelijke toetsing – kunnen worden afgewezen. Het hof merkt ten overvloede op dat de bestuurders, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ook persoonlijk geen ernstig verwijt te maken valt van hun handelwijze. Bewijsaanbiedingen 6.26 De curator heeft geen bewijsaanbod gedaan. Het hof komt (ook) verder aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Conclusie en proceskosten 6.27 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Het hoger beroep van de curator slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 6.28 De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op € 343 aan griffierecht en € 18.651 aan salaris advocaat (3 punten, tarief VIII à € 6.217), in totaal € 18.994. 7Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2022; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. tot op heden begroot op in totaal € 18.994 en op € 178 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 92 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, R.G.C. Veneman en R.J. van Galen en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.