ECLI:NL:GHDHA:2025:2255

(5)Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. (…).

(31)Er is een grote rechtsonzekerheid met betrekking tot de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op opdrachten tussen entiteiten in de openbare sector. De desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Daarom moet worden verduidelijkt in welke gevallen de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op binnen de openbare sector gesloten overeenkomsten. Hierbij moeten de beginselen die in de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden beschreven richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van aan bestedingsregels niet uit. De toepassing van aanbestedingsregels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten. Verder is in Richtlijn 2014/24 onder meer het volgende bepaald: Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied (…) 2. Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet. Artikel 2 Definities 1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities: 1. ‘aanbestedende diensten’: de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen; 2. ‘centrale overheidsinstanties’: de aanbestedende diensten als vermeld in bijlage I, alsmede de instanties die hen zijn opgevolgd voor zover op nationaal niveau rectificaties of wijzigingen zijn aangebracht; (…) 5. ‘Overheidsopdrachten’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten; (…) Artikel 12 Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector (…) 4. Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. a)de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2. b)de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
3. c)de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. (…) Op de in artikel 2 lid 2 sub 2 genoemde bijlage I staan als centrale overheidsinstanties voor Nederland vermeld – naast entiteiten als de Eerste en Tweede Kamer en de Raad voor de Rechtspraak – alle ministeries, met daaronder diverse onderdelen, agentschappen en dergelijke daarvan. Onder neer staat in bijlage I: Ministerie van Financiën Bestuursdepartement Belastingdienst Automatiseringscentrum Belastingdienst de afzonderlijke Directies der Rijksbelastingen Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (incl. Economische Controle dienst (ECD)) Belastingdienst Opleidingen Dienst der Domeinen De vorderingen van [appellante] en het vonnis van de rechtbank 2.1 [appellante] heeft in de eerste aanleg gevorderd – kort gezegd – veroordeling van de Staat om haar de schade te vergoeden die zij heeft geleden omdat zij niet heeft kunnen meedingen naar de litigieuze opdracht (waarmee zij bedoelt: het uitvoeren van de hertaxaties voor de BD). 2.2 De rechtbank heef deze vordering in het vonnis van 16 augustus 2023 afgewezen. Zij heeft daartoe, voor zover nu nog van belang, het volgende overwogen. Blijkens het ‘Teckal'-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 18 november 1999 zijn voor de kwalificatie van de hertaxaties als overheidsopdracht twee elementen relevant: de overeenkomst moet worden gesloten tussen een aanbestedende dienst en een ander lichaam dat
4. a)formeel van de aanbestedende dienst is te onderscheiden en
5. b)zelfstandig beslissingen kan nemen. Sinds 1 januari 2015 is DRZ een reguliere ambtelijke dienst van het MvF, en dus een onzelfstandig onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat. Ook de BD valt onder het MvF en is een onderdeel van de Staat. Tussen de BD en DRZ bestaat daarom geen onderscheid in de zin van de Aw of Richtlijn 2014/24. Verder heeft DRZ, omdat het binnen het MvF onder de verantwoordelijkheid van de Secretaris-Generaal (SG) valt, niet de bevoegdheid om onafhankelijk van de Staat beslissingen te nemen. Gelet hierop kunnen de afspraken tussen de BD en DRZ niet leiden tot een overeenkomst in de zin van de zojuist genoemde wet of richtlijn, zodat de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten daarop niet hoeven te worden toegepast. Dit betekent tevens dat aan bespreking en beoordeling van de uitzondering op de aanbestedingsplicht van artikel 12 lid 4 van richtlijn 2024/24/EU niet wordt toegekomen. Het hoger beroep 3.1 Van het vonnis is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd in die zin dat deze thans luidt dat voor recht wordt verklaard dat de Staat jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door de litigieuze overheidsopdracht vanaf de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/24 niet publiek aan te besteden en dat de Staat wordt veroordeeld tot vergoeding aan [appellante] van alle schade die zij daardoor heeft geleden en nog zal lijden, welke schade is te begroten met inachtneming van het Unierecht en nader is op te maken bij staat, te rekenen vanaf 18 april 2016. 3.2 De in de grieven van [appellante] neergelegde argumentatie komt in de kern hier op neer. In bijlage I bij richtlijn 2014/24 zijn de BD en DRZ beide, maar niet de Staat zelf, als aanbestedende dienst vermeld (punt 4.2 MvG). Blijkens overweging 31 van de considerans op die richtlijn sluit het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst overheidsdiensten zijn, toepassing van de aanbestedingsregels niet uit (punt 2.10 MvG). Voor een dergelijke horizontale samenwerking tussen twee aanbestedende diensten biedt Richtlijn 2014/24 slechts één uitsluitingsgrond, namelijk die van artikel 12 lid 4 (punten 2.13 en 5.2.8 MvG), maar aan de voorwaarden daarvan is niet voldaan (punten 3.8 en 4.12 MvG). 3.3 Uitgangspunt bij de beoordeling van het betoog van [appellante] is de overweging uit het door de rechtbank al genoemde ‘Teckal’-arrest van het HvJEU (in de punten 50 en 51 daarvan) dat de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn wanneer een aanbestedende dienst een schriftelijke overeenkomst sluit met een lichaam dat formeel/rechtens van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een aanbestedende dienst is. Deze overweging is herhaald in punt 47 van het arrest van het HvJEU van 11 januari 2005 in de zaak ‘Stadt Halle’. In punt 48 is daar het volgende aan toegevoegd: Een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst kan zijn, kan zijn taken van algemeen belang vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren. In dat geval kan er geen sprake zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel met een lichaam dat juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is. De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten behoeven dan niet te worden toegepast. 3.4 Uit deze HvJEU-rechtspraak volgt dat wanneer een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst kan zijn, een taak van algemeen belang laat vervullen door een lichaam dat juridisch/formeel/rechtens niet van dat overheidsorgaan is te onderscheiden, er geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel als bedoeld in onder meer artikel 2 lid 1 bij 5 Richtlijn 2014/24 en dat die richtlijn dan dus niet hoeft te worden toegepast. 3.5 Onderzocht moet nu worden of sinds 18 april 2016 DRZ een lichaam is dat juridisch/formeel/rechtens van de BD is te onderscheiden. 3.6 Uit de artikelen 44 en 46 van de Grondwet volgt dat de minister van financiën aan de leiding staat van het MvF, en daarin wordt bijgestaan door de staatsecretaris. 3.7 In het Organisatie- en mandaatbesluit Ministerie van Financiën 2015 (hierna: het OMB) is het volgende bepaald: - in artikel 1: onder e: de bewindspersonen zijn de Minister of de Staatssecretaris van Financiën; onder g: mandaat is de bevoegdheid om in naam van een bewindspersoon een besluit te nemen; onder h: volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever aan een ander, de gevolmachtigde, verleent om in zijn naam privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten; - in artikel 3, leden 1 en 2: de Secretaris-generaal (SG) is belast met de ambtelijke leiding en geeft collegiaal leiding aan de directeuren generaal (DG’s). - in artikel 7 onder b: DRZ is een organisatieonderdeel van het SG-cluster dat rechtstreeks onder de SG ressorteert; - in artikel 7 onder c: de BD ressorteert onder de DG Belastingdienst die de organisatie van de BD in overeenstemming met de staatssecretaris inricht; In de toelichting op het OMB is onder meer het volgende vermeld: (…) in hoofdstuk 4 (wordt) een ruim mandaat gegeven aan de SG en DG’s. (…). Het ondermandaat dat de SG en de DG’s voor hun werkterrein verlenen, is vastgelegd in het (…) mandaatbesluit dat de SG en de DG’s ieder voor respectievelijk hun SDG-cluster dan wel directoraat-generaal vast hebben gesteld. Artikel 18 OMB luidt als volgt: Voor de toepassing van deze regeling en de daarop berustende bepalingen wordt met de verlening van mandaat gelijkgesteld de verlening van: a. Volmacht b. Machtiging om in naam van een bewindspersoon handelingen te verrichten die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn. 3.8 In de periode waarin het OMB gold – dat is de periode 2015-2020 – was het dus zo dat DRZ en de BD organisatieonderdelen/diensten van het MvF waren en dat besluiten en handelingen van/door deze onderdelen/diensten werden genomen/verricht in de naam van de bewindspersonen, die de leiding van het MvF vormden. 3.9 In 2020 is het OMB gewijzigd, waarbij een splitsing is aangebracht in een organisatiebesluit en een mandaatbesluit en waarbij het directoraat-generaal BD (DGBD) apart is gezet. De in de rovv. 3.7 en 3.8 genoemde elementen zijn daarbij echter onveranderd gebleven, naar blijkt uit onder meer de volgende bepalingen uit het Organisatiebesluit Ministerie van Financiën 2020 (OB) en het Mandaatbesluit Ministerie van Financiën 2020 (MB): - artikel 5 lid 3 OB: De pSG [hof: plaatsvervangend secretaris-generaal] is verantwoordelijk voor de volgende onderdelen binnen het cluster SG: (…) g. de dienst Domeinen en Roerende Zaken. - art. 10 OB: Het ministerie heeft een hoofdstructuur, bestaande uit de volgende dienstonderdelen: (…). b. het directoraat-generaal Belastingdienst (DGBD) - artikel 21 OB: 1. Dienst Domeinen Roerende Zaken (DRZ) is een directie van het Ministerie van Financiën. De dienst heeft twee hoofdtaken (…) - artikel 2 van het MB dat een aan artikel 18 OMB gelijkluidende regeling bevat; - de artikelen 3 en 4 MB waarin staat dat aan de SG mandaat wordt verleend ten aanzien van de tot de verantwoordelijkheid van de bewindspersoon behorende aangelegenheden en dat de DGBD in overeenstemming met de SG een mandaatbesluit voor het DGDB instelt. 3.10 Ook na 2020 zijn er met betrekking tot de in de rovv. 3.7 en 3.8 genoemde elementen geen inhoudelijke veranderingen opgetreden. 3.11 In de periode waarop de vordering van [appellante] betrekking heeft (de periode vanaf 18 april 2016) waren/zijn, zo moet worden geconcludeerd, DRZ en de BD beide diensten/onderdelen van het MvF zonder zelfstandige beslissingsmacht. Zij zijn dus juridisch/formeel/rechtens niet van elkaar te onderscheiden, zodat de in rov. 3.5 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit betekent, gezien het onder 3.4 overwogene, dat tussen DRZ en de BD geen sprake kan zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel, en dat de inschakeling van DRZ door de BD om de hertaxaties te verrichten – wat [appellante] de ‘litigieuze opdracht’ noemt – niet onder Richtlijn 2014/24 valt. 3.12 De onder 3.2 genoemde argumentatie van [appellante] is volledig gebaseerd op Richtlijn 2014/24 en de daarbij behorende bijlage 1. Aangezien, naar zojuist is geoordeeld, die richtlijn en bijlage niet van toepassing zijn op de inschakeling van DRZ door de BD, gaat die argumentatie niet op. Om dezelfde reden doet ook het argument van [appellante] dat de Staat zelf niet op bijlage 1 staat vermeld niet ter zake. Dit geldt ook voor het op de mondelinge behandeling in hoger beroep geëxpliciteerde argument van [appellante] dat de toets, of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht in de zin van artikel 2 lid 1 onder 5 van Richtlijn 2014/24, moet plaatsvinden op basis van de inhoud en strekking van de opdracht én geabstraheerd van DRZ als opdrachtnemer (blz. 3, 2e alinea PA-B). Er is immers al geen sprake van een ‘overheidsopdracht’ omdat niet voldaan is aan de daarvoor geldende eis dat er een overeenkomst onder bezwarende titel is. 3.13 De rechtbank heeft, resumerend, terecht en op de juiste gronden de vordering van [appellante] afgewezen. 3.14 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 augustus 2023; - wijst af hetgeen door [appellante] in hoger beroep meer of anders is gevorderd dan in de eerste aanleg; - veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 783,- voor verschotten en € 2.428,- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellante] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan, en bepaalt dat als [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [appellante] de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellante] deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, I. Brand en R.M. Hermans, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2025 in aanwezigheid van de griffier. Zaak C-107/98 Zaak C-26/03 Stcrt 2015, nr. 38060 Stcrt 2019, nr 70716 Stcrt 2019, nr 70715