ECLI:NL:GHLEE:2002:AF5968

Arrest d.d. 28 augustus 2002 Rolnummer 0000280 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN eerste kamer voor burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest gewezen inzake: Het Academisch Ziekenhuis Groningen, gevestigd te Groningen, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: AZG, procureur: mr P.R. van den Elst, voor wie gepleit heeft mr M.F.H.M. van Haastert, advocaat te Zwolle, tegen De erfgenamen van wijlen [overledene], te weten: 1.[geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres bij monde van wijlen [overledene], toevoeging nr. 5AT1968 (eigen bijdrage: (f 205,--) verder te noemen: [geïntimeerde 1], procureur: mr J.S. Bauer, voor wie gepleit heeft mr M.L. Stroink, advocaat te Groningen, 2.[geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], en [geïntimeerde 2a] en [geïntimeerde 2b] q.q. als wettelijke vertegenwoordiger van [vertegenwoordigde 1] en [vertegenwoordigde 2] q.q. als wettelijk vertegenwoordiger van [vertegenwoordigde 3] en [vertegenwoordigde 4], geïntimeerden in het principaal appel, in eerste aanleg: eisers bij monde van wijlen [overledene], verder gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden], procureur: mr F. Van der Hoef; Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 februari 1999 en op 24 maart 2000 door de arrondissementsrechtbank te Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploit van 19 juni 2000 is door het AZG hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 24 maart 2000 met dagvaarding van gentimeerden tegen de zitting van 23 augustus 2000. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat het uw Gerechtshof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het op 24 maart 2000 door de Arrondissementsrechtbank te Groningen tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerden niet-=ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hen deze te ontzeggen met veroordeling van de geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "- het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden met veroordeling van appellanten hoofdelijk des dat de een betalend, de ander zal zijn bevrijd te veroordelen bij voorraad, de door [overledene] ten gevolge het tekort schieten van de te betrachten zorg jegens hem waarvan zijn aids-besmetting en zijn dood het gevolg is geweest, geleden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag dat de schade opeisbaar is, zulks tot aan de dag der algehele betaling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de gedaagden, hoofdelijk van zijn procedure en in de kosten van het appel eveneens uitvoerbaar bij voorraad. - Appellanten te veroordelen aan de erven een voorschot op de genoemde schade te betalen van (f 300.000,-- althans een zodanig bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen." Vervolgens hebben het AZG en [geïntimeerde 1] hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [geïntimeerde 1] heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog een akte, houdende overlegging producties genomen. [geïntimeerde 1] heeft nog een tweetal aktes, houdende overlegging producties genomen. Het AZG heeft een antwoordakte genomen. Tenslotte hebben het AZG en [geïntimeerde 1] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Het AZG heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen. [geïntimeerde 1] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel een aantal grieven opgeworpen. De beoordeling Met betrekking tot het (voorwaardelijk) incidenteel appel: 1. In de memorie van antwoord liggen de volgende incidentele grieven besloten: I. Ten onrechte heeft de rechtbank het AZG en de Stichting Sanquin Bloedvoorziening (in eerste aanleg medegedaagde en verder aan te duiden als Sanquin) niet bij deelvonnis, al dan niet uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van (f 150.000,--, onder de bepaling dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd; II. Ten onrechte is de rechtbank voorbij gegaan aan de stellingen van [overledene] dat het product Factorate van de firma Armour niet als alternatief bij schaarste voor Hemofil T van de firma Baxter is gebruikt, maar dat de bloedbank (lees: Sanquin) "overstapte" naar Armour. Ten onrechte is de rechtbank bovendien voorbij gegaan aan de stelling van [overledene] dat er onderzoek in de kinderkliniek (van het AZG) heeft plaatsgevonden met het zelf gemaakte product van de bloedbank (lees: Sanquin) "Heparine CIG" (nader aan te duiden als Hep/GIG), waarbij de controle groep "Armour IP" kreeg, immers van gelijke farmaceutische kwaliteit. Er is dus eerder sprake geweest van voorkeur voor producten van Armour dan dat het enkel zou worden gebruikt bij schaarste van Hemofil T. III. Ten onrechte heeft de rechtbank [overledene] niet gevolgd in zijn stelling dat het AZG en Sanquin - ook voor de publicatie in The Lancet van april 1986 - door het voorschrijven c.q. niet terughalen en het gebruik van oude onverhitte, danwel slecht verhitte producten en het onverhitte HEP/CIG), het gevaar hebben geschapen dat [overledene] besmet zou raken met het HIV-virus, van welk gevaar zij zich bewust waren althans hadden moeten zijn. IV. Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 6 dat de stelling van [overledene] dat het middel HEP/CIG hem buiten dit onderzoek is verstrekt, onvoldoende feitelijk is onderbouwd. 2. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde 1] desgevraagd verklaard dat zij, behoudens het gestelde in haar eerste principale grief, kan instemmen met het beroepen vonnis, zodat haar incidentele grieven II t/m IV als voorwaardelijke incidentele grieven moeten worden beschouwd, welke slechts aan bod zouden behoeven te komen indien één of meerdere grieven van het AZG in het principaal appel doel zouden treffen en tot vernietiging van het beroepen vonnis zouden leiden. Met betrekking tot de vaststaande feiten: 3. Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 2 van het beroepen vonnis is, behoudens het gestelde in grief I van het principaal appel, geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, zulks met in acht neming van hetgeen ten aanzien van grief I zal worden overwogen. Voorts staat - als gesteld en niet (voldoende) gemotiveerd weersproken - het volgende vast: De Amerikaanse firma Armour heeft vanaf begin 1984 een hitte behandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Terzake van dit product is bij beschikking van 8 juni 1986 door het Ministerie van Welzijn Volksgezondheid en Cultuur een aanwijzing als bedoeld in artikel 11 van de Wet op menselijk bloed tot invoer gegeven (productie 6 bij de conclusie van antwoord van Sanquin in eerste aanleg). In 1984 heeft de firma Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factor VIII-concentraat HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity (zie de onweersproken stelling van [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord onder 8.9). 4. Tegen hetgeen de rechtbank onder 6.3.3 in het beroepen vonnis heeft overwogen is geen (incidentele) grief opgeworpen. Het hof zal er derhalve van hebben uit te gaan dat [overledene] geen deelnemer is geweest van het experiment met HEP/CIG, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat hem niet in het kader van dat experiment HEP/CIG is toegediend. Met betrekking tot de grieven in het principaal appel: 5. Behoudens de beslissingen waarvan hiervoor onder de vaststaande feiten melding is gemaakt, leggen de grieven de beroepen beslissing in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 6. Het hof zal eerst ingaan op de stelling van [geïntimeerde 1] dat het AZG in haar informatieplicht jegens [overledene]/[geïntimeerde 1] is tekortgeschoten door hen niet op de hoogte te stellen van de overgang van het gebruik van onverhitte cryo-producten naar Hemofil T (in 1983) en hen niet te wijzen op de gevaren van aids. Het AZG betwist deze stelling onder verwijzing naar de brief d.d. 27 april 1983 (welke als bijlage is overgelegd bij productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) en welke aan alle bekende hemofilie patiënten van de Regio Noord - en derhalve ook aan [overledene]/[geïntimeerde 1] - zou zijn gezonden. 7. Het hof stelt in dit verband voorop dat [overledene] als getuige (ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor) heeft verklaard dat hem in het ziekenhuis wel is verteld dat er een nieuw product was, Hyland (bedoeld zal zijn: Hemofil T van Baxter/Hyland) dat verhit was en dat hij dat maar moest proberen. Bovendien blijkt uit de door [overledene] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde poliklinische status dat [overledene] vanaf 28 juni 1983 daadwerkelijk is gestart met het gebruik van Hemofil T. Daarmee staat voldoende vast dat [overledene] op de hoogte was van het veranderde beleid in het AZG, zoals dat ook is neergelegd in vorenbedoelde brief. Als [overledene]/[geïntimeerde 1] vorenbedoelde brief al niet zouden hebben ontvangen, hetgeen het hof overigens (in het voetspoor van het door de minister van VWS ingestelde onderzoeksteam- zie de conclusie op pagina 29 van productie 3 bij de conclusie van antwoord) onaannemelijk voorkomt, dan ligt het toch in ieder geval voor de hand dat - al dan niet in antwoord op door [overledene]/[geïntimeerde 1] dienaangaande gestelde vragen - een toelichting is gegeven op de reden van het overstappen op Hemofil T. [geïntimeerde 1] stelt weliswaar dat zij, indien zij (beter) door het AZG zou zijn voorgelicht over alternatieven van behandeling zou hebben gesproken, doch de daarin besloten liggende veronderstelling dat er medio 1983 een beter alternatief was, wordt door haar niet gesteld en door het AZG gemotiveerd ontkend. 8. Het hiervoor onder 7 overwogene brengt mede dat het beroep op tekortschieten van het AZG in haar informatieplicht en het ontbreken van informed consent - wat daar verder ook van zij - geen dragende grond kan zijn voor de aan de vordering van [overledene]/[geïntimeerde 1] ten grondslag gelegde aansprakelijkheid van het AZG. 9. Met betrekking tot het gestelde HEP/CIG gebruik, stelt het hof voorop dat het AZG (zowel bij conclusie van antwoord als van dupliek in eerste aanleg) heeft gesteld dat onderzoek heeft geleerd dat geen van de patiënten die hebben meegedaan aan het experiment met HEP/CIG seropositief is bevonden. [overledene]/[geïntimeerde 1] hebben dit niet gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan. Nu niet gemotiveerd is gesteld of gebleken dat HEP/CIG ook elders (dus buiten het experiment in het AZG

1. om)is gebruikt en ooit tot een HIV-besmetting heeft geleid, moet derhalve worden geconcludeerd dat het eventueel bij wege van incident toedienen van HEP/CIG aan [overledene] niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. 10. Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog op dat het AZG ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken heeft gesteld dat het eventueel per ongeluk verstrekken van HEP/CIG aan [overledene] direkt tot een tekort van dit preparaat voor de reguliere gebruikers zou hebben geleid. Een dergelijk tekort zou nooit zijn geconstateerd. 11. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [overledene] c.q. [geïntimeerde 1] betoogd dat [overledene] mogelijk producten van Armour toegediend heeft gekregen. Daarbij baseren zij zich op de brief d.d. 6 oktober 1988 die de kinderarts [kinderarts] naar de Interne Kliniek van het AZG heeft gestuurd (prod. 9 bij de inleidende dagvaarding), op het feit dat in het kader van het HEP/CIG-experiment aan de controlegroep Armour producten zijn verstrekt (prod. 21 bij de conclusie van repliek) en dat niet kan worden uitgesloten dat [overledene] (incidenteel) niet tijdig teruggehaalde "slechte onverhitte" producten van Armour, toegediend heeft gekregen (zie o.m. de derde incidentele grief). Alhoewel [overledene] c.q. [geïntimeerde 1] dat onderscheid niet altijd even duidelijk maken, moet het ervoor worden gehouden dat zij daarbij - zeker in hoger beroep - ter onderbouwing van de vordering, het oog hebben op Armour Factora VIII HT (IP). Voor wat betreft de controlegroep wordt dat met zoveel woorden gesteld (memorie van antwoord onder 8.11), terwijl ook het gebruik van de woorden "slechte onverhitte" producten van Armour (memorie van antwoord onder 5C) daarop lijken te duiden. In de akte van 20 februari 2002 stelt [geïntimeerde 1] dat [overledene] "waarschijnlijk met Armour IP producten is behandeld" en concludeert [geïntimeerde 1] dat [overledene] blijkens het logboek langdurig titers van (om en nabij) de 200 IE heeft gehad "en dus IP producten" (zie bedoelde akte onder 5). 12. Het hof stelt vast dat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd hebben gesteld dat Armour Factorate VIII HT (HP) destijds in de wetenschappelijke lectuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil-T (hetgeen wordt onderstreept door het feit dat terzake van Armour Factorate VIII HT (HP) in 1986 een invoervergunning werd afgegeven door het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur), welke conclusie door de rechtbank is overgenomen (zie overweging 6.3.7, blz. 16 bovenaan van het beroepen vonnis), een conclusie waartegen geen grief is ontwikkeld. 13. Indien de stelling van [overledene] en [geïntimeerde 1], dat invoer van Armour Factorate VIII HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt dat op zich niet mee dat het AZG aansprakelijk jegens [overledene] zou kunnen zijn door het product toe te dienen. Het hof wijst in dat verband op hetgeen de rechtbank terzake in het beroepen vonnis heeft overwogen onder 6.3.7 (bovenaan blz. 16), welke overweging in appel niet is bestreden. In de hier bedoelde overweging maakt de rechtbank geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, zodat een en ander zowel voor het High Purity (HP) als voor het Intermediate Purity (IP) product van Armour geldt. 14. Het hof tekent hierbij aan dat de ingezonden brief in The Lancet van 5 april 1986, welke brief, naar onweersproken door het AZG en Sanquin is gesteld, slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP) zodat - nog daargelaten wat er verder van die brief zij - het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate VIII HT (HP) derhalve evenmin als onrechtmatig kan worden aangemerkt. 15. Nu het AZG, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de HIV-besmetting van [overledene], indien deze het gevolg mocht zijn van het gebruik van onverhitte bloedproducten (cryo's), voordat vanaf medio 1983 werd overgegaan tot het toedienen van Hemofil T en mogelijk incidenteel Armour Factorate HT (HP), brengt het vorenoverwogene mede dat het AZG slechts onrechtmatig jegens [overledene] heeft gehandeld indien het - al dan niet bij wege van incident - Armour Factorate VIII HT (IP) aan [overledene] heeft toegediend op het moment dat het wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd. 16 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] zich op het standpunt gesteld dat de voorzitter van de Commissie ex art. 1, zijnde de hoofddirecteur van Gezondheidsbescherming, bij schrijven d.d. 8-11-1984 uitdrukkelijk voor Armour Factorate VIII HP (IT) heeft gewaarschuwd. Nu het AZG dit niet heeft weersproken zal het hof die datum aanhouden als het moment waarop het AZG wist, althans had moeten weten dat Armour Factorate VIII HT (IP) als onveilig moest worden beschouwd. 17. Het AZG betwist ooit Armour Factorate VIII HT (IP) van Sanquin te hebben betrokken en weet zich in die betwisting gesteund door Sanquin. Sanquin kan die stelling niet (meer) documenteren, nu zij alle bescheiden terzake van haar leveranties van stollingspreparaten aan het AZG in de voor deze zaak relevante periode (vanaf medio 1983 tot medio 1986) heeft vernietigd. Alhoewel het AZG nog de bschikking heeft over het gehele medische dossier van [overledene] (voorzover betrekking hebbend op de behandeling tot oktober 1988), bevindt zich daarin geen sluitende registratie van de bij de aan [overledene] voorgeschreven/geleverde producten behorende batchnummers. Het AZG stelt zich op het standpunt dat een verplichting om de batchnummers te registreren eerst is ingevoerd krachtens de Regeling Bloedproducten van 8 oktober 1993 (gebaseerd op de Wet inzake Bloedtransfusie van 8 november 1988 en een uitvloeisel van richtlijn 89/381 EEG). 18. In het algemeen geldt (en gold ook in de beginjaren negentienhonderdtachtig) dat wanneer een arts of een ziekenhuis waarin die arts werkzaam is, na door een patiënt te zijn aangesproken tot vergoeding van schade als gevolg van een verrichte kunstfout, betwist dat er sprake is van een kunstfout, de bewijslast niet op de arts/het ziekenhuis, maar op de patiënt rust. Wel kan van de arts/het ziekenhuis worden verlangd dat hij/het voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (zie HR 20 november 1987, NJ 1988,500 en HR 7 september 2001, NJ 2001,615). Zo zal, wanneer er mogelijk sprake is van verkeerd medicijn gebruik, van de arts/het ziekenhuis mogen worden verwacht dat hij/het aan de betreffende patiënt opgave doet van de feitelijk aan de patiënt toegediende medicijnen. Naar het oordeel van het hof geldt hetzefde met betrekking tot het toedienen van bloedproducten, ook in de periode dat registratie daarvan nog niet afzonderlijk bij wet was geregeld. 19. Het vorenoverwoge klemt temeer nu blijkens de inhoud van de hiervoor onder rechtsoverweging 6 bedoelde brief, het AZG reeds in april 1983 op de hoogte was van het feit dat het HIV-virus mogelijk via bloedproducten kon worden overgedragen. 20. Het vorenstaande brengt in casu mede dat, indien het AZG niet in staat is die aanknopingspunten (te weten welke bloedproducten aan [overledene] zijn toegediend) te verschaffen, het - behoudens door het AZG te leveren tegenbewijs - er voor moet worden gehouden dat het AZG (al dan niet bij wijze van incident) ook na 8 november 1984 Armour Factorate VIII HT (IP) aan [overledene] heeft toegediend. 21. Alvorens het AZG tot dat tegenbewijs toe te laten, acht het hof termen aanwezig om een comparitie van partijen te gelasten, voor het beproeven van een minnelijke regeling. In verband met dat laatste is het noodzakelijk dat alle partijen, derhalve ook [geïntimeerden] ter comparitie (in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd) aanwezig zijn. Het verdient aanbeveling ter comparitie ook een vertegenwoordiger van de betrokken verzekeraar(
2. s)aanwezig te doen zijn. Ter comparitie zal het AZG tevens kunnen aangeven of - en zo ja op welke wijze - zij bedoeld bewijs denkt te kunnen leveren. Beslissing Het gerechtshof: gelast partijen, in persoon en vergezeld van hun raadslieden te verschijnen voor het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een vereniging; bepaalt dat de comparitie van partijen zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nader in overleg met partijen vast te stellen datum en tijdstip, ten overstaan van de raadsheer in dit hof, mr. K.E. Mollema, te dezen benoemd tot raadsheer-commissaris; verwijst de zaak voor dagbepaling van de comparitie van partijen naar de rol van 25 september 2002; bepaalt dat het AZG, als meest gerede partij, uiterlijk twee weken tevoren het volledige procesdossier ter griffie van het hof doen bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden] alsnog de gelegenheid hebben uiterlijk één week voor de vastgestelde datum de processtukken over te leggen; houdt verder iedere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Verschuur en Falkena, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 augustus 2002.