ECLI:NL:GHLEE:2004:AO8599

Arrest d.d. 28 april 2004 Rolnummer 0100373 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma INEKO , gevestigd te Assen, 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], 3. [appellant 3], wonende te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna tezamen in enkelvoud te noemen: Ineko, procureur: mr P.R. van den Elst, tegen de besloten vennootschap Lumen Naturae B.V., gevestigd te Montfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Lumen, procureur: mr J.V. van Ophem. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 maart, 29 mei 2001 en 2 oktober 2001 door de rechtbank te Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van vijf november 2001 is door appellanten hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 29 mei 2001 en 2 oktober 2001 met dagvaarding van geïntimeerde tegen de zitting van 12 december 2001. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de vonnissen van de arrondissementsrechtbank te Assen van 29 mei 2001 en 2 oktober 2001, uitgesproken tussen appellante als eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie en geïntimeerde als gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, en opnieuw rehchtdoende, in hoger beroep, zonodig onder aanvulling van de gronden, aan Lumen het in conventie gevorderde te ontzeggen en de vordering in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties - alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." Lumen heeft een memorie van antwoord genomen. Ineko heeft een akte genomen en heeft daarbij producties overgelegd. Lumen heeft afgezien van het nemen van een antwoord-akte. Tenslotte hebben appellanten de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Appellanten hebben twee grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Op de verdere behandeling van deze zaak is het procesrecht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2002. 2. Alhoewel een duidelijke conclusie in de memorie van antwoord van Lumen ontbreekt, maakt het hof uit hetgeen Lumen in reactie op de grieven van Ineko heeft aangevoerd op dat Lumen bekrachtiging van de beroepen vonnissen nastreeft. Met betrekking tot de vaststaande feiten: 3. Tegen de weergave van vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 t/m 2.18) van het beroepen vonnis d.d. 29 mei 2001 is geen grief ontwikkeld, zodat het hof in beginsel van die feiten hoort uit te gaan. Het hof moet echter constateren dat een aantal van die feiten niet is gebaseerd op stellingen van partijen, zodat het hof van de bedoelde feiten uit zal gaan met in acht neming van hetgeen terzake hieronder zal worden overwogen. 4. Uit de als productie bij de conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde brief van 1 oktober 1998 (waaraan wordt gerefereerd onder 2.10 van de vaststaande feiten) blijkt dat er op genoemde datum reeds sprake was van een betalingsachterstand van hfl. 35.862,82. Lumen heeft terzake van bestelde en uitgeleverde goederen bij inleidende dagvaarding een bedrag groot hfl 31.291,19 gevorderd. Blijkens het door Lumen bij inleidende dagvaarding geproduceerde overzicht d.d. 27 oktober 1999 bedroeg de betalingsachterstand in hoofdsom echter hfl 31.505,84. Wat daarvan ook zij, duidelijk is dat de betalingsachterstand dateert van voor 1 november 1998, de datum waarop tussen partijen is overeengekomen dat Lumen voor Ineko het product Micro-Bioticum zou gaan produceren (zie 2.4 van de vaststaande feiten), volgens een op die datum aan Lumen verstrekte receptuur. 5. Uit de bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde faxberichten omtrent het "aanzetten" van respectievelijk 300 liter Micro-Bioticum (nieuw), respectievelijk 200 liter Micro-Bioticum 1 kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van 2 soorten door Lumen voor Ineko geproduceerde Micro-Biotica. Dat het verschil tussen beide stoffen zou zitten in het wel dan niet toegevoegd zijn van een mineraal, als door de rechtbank onder 2.3 als vaststaand aangenomen, heeft het hof uit hetgeen door partijen is gesteld niet kunnen afleiden. Waar Ineko onderscheid maakt tussen Micro-Bioticum I en II (dat gebeurt overigens enkel bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) doelt zij overduidelijk op het dienaangaande door Verhaeren in zijn onderzoeken d.d. 8 juli 1999 en d.d. 23 maart 2000 (zie de als productie bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie in eerste aanleg overgelegde rapporten) gemaakte verschil. Alhoewel slechts in het rapport van Verhaeren d.d. 23 maart 2000 met zoveel woorden als Micro-Bioticum I het product, zoals dat door Lumen werd geproduceerd, wordt aangeduid en het (sedert juli 1999) door [betrokkene] vervaardigde product als Micro-Bioticum II, begrijpt het hof uit de stellingen van Ineko dat eenzelfde onderscheid ook in het rapport d.d. 8 juli 1999 wordt gemaakt. Met betrekking tot de grieven: 6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 7. Tegen hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis d.d. 29 mei 2001 onder 4.4 heeft overwogen is geen grief ontwikkeld. Van het verweer van Ineko tegen de vordering van Lumen inzake de bestelde en afgeleverde hoeveelheid Micro-Bioticum ligt in hoger beroep derhalve nog slechts het beroep op wanprestatie ter beoordeling voor. Zoals ook blijkt uit hetgeen Ineko in grief II en de daarop gegeven toelichting heeft aangevoerd, gaat het daarbij om de stelling dat Lumen het vanaf 1 november 1998 geproduceerde Micro-Bioticum niet conform de (uiteindelijk) geleverde receptuur heeft aangemaakt, tengevolge van welk feit een minder werkzaam product is afgeleverd. 8. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg (waarvan overigens de kennelijk overgelegde producties ontbreken) is er tussen partijen dispuut over de vraag welk(

1. e)recept(
2. en)Lumen op 1 november 1998 van Ineko heeft ontvangen en welk recept als het definitieve recept moet worden aangemerkt. Duidelijkheid op dit punt valt zonder nadere bewijslevering niet te verkrijgen. Op grond van hetgeen hierna zal worden overwogen, komt het hof echter aan bewijslevering terzake niet toe. 9. Ineko heeft haar hiervoor bedoelde verweer (wanprestatie aan de zijde van Lumen) in eerste aanleg bij conclusie van antwoord - kort samengevat - als volgt omschreven: Lumen heeft niet de voorgeschreven samenstelling en bereidingswijze gehanteerd. Dat uit zich bijvoorbeeld in de geur, kleur en smaak van het product. Ineko heeft de stellige indruk dat er door Lumen grondstoffen aan het product zijn toegevoegd, welke niet zijn toegestaan. 10. Tijdens de comparitie van partijen heeft - blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal - de discussie omtrent de samenstelling van het product zich toegespitst op de toevoeging van een zout aan het product door Lumen. In dat verband valt ook de hiervoor bedoelde discussie over de op 1 november 1998 door Ineko aan Lumen verstrekte receptuur te begrijpen. Ook in de daarop volgende in eerste aanleg gewisselde processtukken spitst de discussie over de samenstelling en de beweerdelijk tegenvallende kwaliteit van het na 1 november 1998 geproduceerde en geleverde Micro-Bioticum zich toe op het (al dan niet op instigatie van Ineko) toevoegen van enig zout aan het product. In de toelichting op grief II stelt Ineko wederom voorop dat Lumen zout heeft toegevoegd, welke niet op de receptuur stond. Ineko biedt vervolgens te bewijzen aan dat het door Lumen geproduceerde Micro-Bioticum niet is geproduceerd op de door Ineko aangegeven wijze en dat Lumen niet de ingrediënten heeft gebruikt welke Ineko heeft voorgeschreven. 11. Geconcludeerd moet derhalve worden dat beweerdelijke wanprestatie slechts is geconcretiseerd voor wat betreft de toevoeging van enig zout door Lumen en dat het betreffende verweer - voorzover dat al bedoelt meer in te houden (verkeerde bereidingswijze en/of verdere afwijkingen van de receptuur) - voor het overige op geen enkele wijze is onderbouwd. 12. Ter ondersteuning van zijn beroep op door Lumen geleverde wanprestatie heeft Ineko zich beroepen op meergenoemde onderzoeksrapporten van Verhaeren. In haar toelichting op grief I stelt Ineko met zoveel woorden dat zij in eerste instantie niet de beschuldigende vinger (omtrent de veronderstelde verminderde werking van het product) in de richting van Lumen heeft willen wijzen en eerst het rapport Verhaeren (naar het hof begrijpt: d.d. 8 juli 1999) heeft afgewacht. Daarna - zo begrijpt het hof - zou zij meerdere malen haar ongenoegen omtrent de kwaliteit van het product (telefonisch) jegens Lumen hebben geuit. 13. Wat er van bedoeld rapport d.d. 8 juli 1999 overigens ook zij - Lumen heeft de deugdelijkheid daarvan gemotiveerd bestreden - het rapport maakt duidelijk dat de twee vergeleken producten (aangeduid als Micro-Bioticum I en Micro-Bioticum II) een identieke samenstelling hebben en slechts in bereidingswijze van elkaar verschillen. Bij Micro-Bioticum I gaat het om een kruidentinctuur waarin alle planten werden geëxtraheerd in een zelfde alcoholisch mengsel en bij Micro- Bioticum II worden alle planten apart geëxtraheerd met de voor iedere extractie optimale alcohol concentratie. Het naderhand door Verhaeren opgemaakte rapport van 23 maart 2000 (eveneens als productie overgelegd bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie), waarin beweerdelijk een vergelijking wordt gemaakt tussen Micro-Bioticum I, afkomstig van Lumen en Micro-Bioticum II van [betrokkene], geeft als verklaring voor het gevonden verschil in effectiviteit een aantal mogelijkheden: "1. De juiste formulering werd niet gevolgd. We kunnen differentiëren tussen de juiste planten en/of de juiste dosering. 2. De juiste formulering werd wel gevolgd. Mogelijkheden> -De planten waren van minderwaardige kwaliteit. -De extracten (oplossen van de actieve stoffen in een water/alcohol mengsel) verliep niet optimaal; * extractie duur * alcoholgehalte - Er werden niet de juiste plantendelen gebruikt." 14. Opvallend is dat beide rapporten met geen woord reppen over het effect van het door Lumen toegevoegde zout. 15. Geconcludeerd moet derhalve worden dat, waar Ineko haar verweer slechts heeft geconcretiseerd voor wat betreft de zouttoevoeging en voor het overige volstrekt onvoldoende heeft gesteld, de veronderstelde negatieve invloed op de werking van het product door de zouttoevoeging elke onderbouwing mist. Ineko heeft derhalve niet voldaan aan haar stelplicht terzake, zodat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. 16. Ten overvloede tekent het hof hierbij nog aan dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen, ook de - door Lumen betwiste - stelling van Ineko omtrent het (tijdig) telefonisch reclameren, in een ander daglicht komt te staan. In ieder geval is duidelijk geworden dat Ineko op basis van het eerste rapport Verhaeren niet de stelling heeft kunnen betrekken dat Lumen niet conform de verstrekte receptuur heeft geproduceerd, nu de receptuur over een aparte (naar het hof begrijpt: separate) extractie van alle planten niets voorschrijft. Slotsom 17. De grieven treffen geen doel. De beroepen vonnissen moeten, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd. Ineko zal als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure ( 1 punt, tarief II). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt Ineko in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lumen begroot op Euro 490,08 aan verschotten en op Euro 771,-- aan salaris voor de procureur. Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Meijeringh en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 28 april 2004.