ECLI:NL:GHLEE:2005:AS3369

Arrest d.d. 19 januari 2005 Rolnummer 0400036 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. [appellant 2] B.V., gevestigd te [plaats van vestiging], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, procureur: mr. R.A. Schütz, voor wie gepleit heeft mr. J. van Rhijn, advocaat te Alkmaar, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. J. Stoker, voor wie gepleit heeft mr. J. Stoker, advocaat te Leeuwarden. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 augustus 2003 door de rechtbank te Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 19 november 2003 is door appellanten hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 14 januari 2004. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest voor zoveel wettelijk geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 augustus 2003 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellant 1] en [appellant 2] B.V. alsnog af te wijzen onder verwijzing van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 20 augustus 2003 tussen partijen gewezen, te bevestigen zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep." Vervolgens hebben appellanten hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr. Van Rhijn een pleitnota heeft overgelegd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Appellanten hebben vier grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 t/m 2.4 van het vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voorzover in hoger beroep nog van belang - om het volgende. 2.1. [naam] Aquacultuur heeft omstreeks begin 1997 - na sinds haar oprichting een aantal jaren verlies te hebben geleden - besloten haar activiteiten te staken. 2.2. Hoewel met de beschikbare middelen andere schuldeisers zijn voldaan, is de vordering van [geïntimeerde] in zijn geheel onbetaald gebleven. 2.3. [geïntimeerde] stelt dat [appellant 1] - die als bestuurder van [naam] Aquacultuur onrechtmatig heeft gehandeld door zijn ([geïntimeerde]') belangen als crediteur in onredelijke mate te veronachtzamen - aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, bestaande uit een bedrag gelijk aan zijn onbetaald gebleven vordering. [geïntimeerde] stelt op dezelfde gronden ook [appellant 2] - enig aandeelhouder van [naam] Aquacultuur, die zich intensief met de gang van zaken bij [naam] Aquacultuur heeft bemoeid - aansprakelijk voor deze schade. 2.4. Het onrechtmatig handelen van appellanten bestaat volgens [geïntimeerde] met name uit het doen c.q. toelaten van selectieve betalingen aan de schuldeisers van [naam] Aquacultuur, het wegsluizen van vermogensbestanddelen naar de andere groepsmaatschappijen en het niet-aanwenden van een beschikbaar krediet ter betaling van [geïntimeerde]. 2.5. Appellanten stellen dat er van schending van enige norm geen sprake is. Op de specifieke argumenten van appellanten zal het hof hierna bij de behandeling van de grieven ingaan. Grief I 3. Met grief I komen appellanten in de eerste plaats op tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam] Aquacultuur al haar schuldeisers met uitzondering van [geïntimeerde] heeft voldaan. 3.1. Appellanten onderbouwen in de memorie van grieven hun stelling dat niet alle schuldeisers zijn voldaan, met de jaarstukken 1996 en 1997. Hieruit blijkt volgens appellanten dat het totaal aan schulden in 1997 ten opzichte van 1996 alleen maar is toegenomen. 3.2. Ten pleidooie is echter naar voren gekomen dat in 1997 weliswaar de totale schuldenlast van [naam] Aquacultuur is gestegen, doch dat deze stijging uitsluitend is veroorzaakt door een stijging van de kredietschuld bij de bank. De overige schulden ("crediteuren" en "overige schulden en overlopende passiva") zijn - naar uit de balans blijkt (prod. 1b bij de conclusie van antwoord) - juist in aanzienlijke mate afgenomen. De raadsman van appellanten heeft ten pleidooie desgevraagd laten weten dat deze schulden zijn voldaan uit de kredietruimte bij de bank. Hij heeft hierbij aangegeven dat [naam] Aquacultuur per balansdatum 31 december 1997, toen - naar uit de overgelegde balans (prod. 1a bij de conclusie van antwoord) blijkt - de meeste overige crediteuren waren voldaan, nog een vrij beschikbare kredietruimte had van ca f 1.500.000,--. 3.3. Desgevraagd heeft de raadsman van appellanten bovendien medegedeeld dat ook de op de balans per 31 december 1997 opgenomen resterende "crediteuren" ad f 18.186,-- en "overige schulden en overlopende passiva" ad f 3.800,-- zijn voldaan. Nu de raadsman van appellanten ten pleidooie ook nog heeft beaamd dat de schuld van [naam] Aquacultuur aan de bank ad f 979.511,-- (per 31 december 1997, zie prod 1a bij de conclusie van antwoord) in maart 2001 door verrekening met de positieve rekening-courantsaldi van de andere groepsmaatschappijen bij de bank teniet is gegaan, dient er naar het oordeel van het hof vanuit gegaan te worden dat - met uitzondering van [geïntimeerde] - in ieder geval alle externe (dat wil zeggen de niet tot de [naam]-groep behorende) schuldeisers van [naam] Aquacultuur zijn voldaan. 3.4. Door de verrekening van het negatieve rekening-courantsaldo van [naam] Aquacultuur bij de bank met de positieve saldi van de andere groepsmaatschappijen, zullen weliswaar de "intercompany-schulden" van [naam] Aquacultuur zijn toegenomen, doch deze intercompany-schulden zijn volgens [geïntimeerde] feitelijk (zoveel als mogelijk) voldaan door de overheveling van activa van [naam] Aquacultuur naar andere groepsmaatschappijen. Op deze overheveling van activa zal het hof hierna, bij de behandeling van het tweede deel van grief I, ingaan. 4. Appellanten betwisten met grief I eveneens het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] het gehele bedrag aan debiteuren van [naam] Aquacultuur heeft geïnd en dat dit bedrag te samen met de andere activa van [naam] Aquacultuur ten goede is gekomen aan [appellant 2] en [naam] Pompenbouw. 4.1. Appellanten stellen dat de aanzienlijke daling van de activa over 1997 (van f 389.351,-- per 31 december 1996 naar f 63.229,-- per 31 december 1997) met name veroorzaakt is door afwaardering van de proefinstallatie en de mallen, terwijl ook de voorraden (in het kader van de normale bedrijfsvoering) zijn verkocht. 4.2. Ten pleidooie is echter desgevraagd door appellanten naar voren gebracht dat alleen de mallen (inventaris) voor een bedrag van f 15.200,-- zijn afgewaardeerd. De proefinstallatie is tegen een koopsom van f 60.000,-- verkocht aan [naam] Pompenbouw. De koopsom is binnen concernverband verrekend met de schuld die [naam] Aquacultuur had aan [appellant 2] (pleitnota eerste aanleg, blz. 2 onderaan). Ook andere activa - twee auto's en de voorraden - zijn op deze wijze aan de holding ten goede gekomen: verrekening van de koopsom met de openstaande vorderingen. 4.3. Wat betreft de inning van de debiteuren (een post van f 153.074,-- per 31 december 1996, zie prod. 1a bij de conclusie van antwoord) van [naam] Aquacultuur hebben appellanten ten pleidooie uiteengezet dat betalingen van de debiteuren binnen kwamen op een rekeningnummer bij de ING-bank dat op naam van [appellant 2] stond, en niet op de eigen rekening van [naam] Aquacultuur bij de ABN-Amro-bank. Deze bedragen zijn derhalve feitelijk ten goede gekomen aan [appellant 2]. 4.4. Uit het voorgaande volgt dat de activa van [naam] Aquacultuur tot een bedrag van bijna f 400.000,-- - weliswaar tegen vermindering van de schuld van [naam] Aquacultuur aan [appellant 2] - naar de groepsmaatschappijen zijn overgeheveld. Zij zijn op deze wijze aan het eventuele verhaal van andere schuldeisers, in het bijzonder [geïntimeerde], onttrokken. In zoverre treft ook het tweede deel van grief I geen doel. Grief II 5. Grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] in de betreffende omstandigheden bij de liquidatie van [naam] Aquacultuur rekening had behoren te houden met de vordering van [geïntimeerde]. 6. Appellanten voeren hiertoe in de eerste plaats aan dat in 1997 voor [appellant 1] niet was te voorzien - naar hun zeggen mede op basis van de uitlatingen van de voormalige raadsman van [appellant 1] - dat de vordering van [geïntimeerde] op [naam] Aquacultuur zou worden toegewezen. Toen in 1998 de vordering van [geïntimeerde] door de rechtbank werd toegewezen, had [naam] Aquacultuur haar activiteiten al gestaakt en viel er niets meer te reserveren c.q. te voorzien, gezien het op dat moment aanwezige negatieve vermogen van f 938.268,--. 7. Het hof stelt voorop dat de vordering van [geïntimeerde] op [naam] Aquacultuur niet pas is ontstaan op het moment van de toewijzing ervan door de rechtbank, maar al in 1994 toen de schade reeds was geleden en [geïntimeerde] [naam] Aquacultuur voor de betreffende schade aansprakelijk heeft gesteld. Dat [naam] Aquacultuur c.q. [appellant 1] de vordering van [geïntimeerde] niet op juiste waarde heeft geschat - al dan niet op basis van adviezen van hun voormalige raadsman - kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen en dient mitsdien voor hun risico te blijven. Dit brengt het hof tot het oordeel dat [naam] Aquacultuur c.q. [appellant 1] bij de staking van de activiteiten van [naam] Aquaplanning de vordering van [geïntimeerde] niet op deze grond buiten beschouwing hebben mogen laten. 8. Het hof komt thans toe aan de vraag of in de onderhavige situatie de schuldeisers van [naam] Aquacultuur ongelijk behandeld mochten worden, in de zin dat enkel de vordering van [geïntimeerde] onbetaald werd gelaten. 8.1. Het hof is van oordeel dat [naam] Aquacultuur ten opzichte van [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, nu de volgende feiten/omstandigheden zijn komen vast te staan:

1. a)[naam] Aquacultuur heeft de vordering van [geïntimeerde] bewust, en op basis van rechtens niet te respecteren criteria, bij andere crediteuren achter gesteld (zie r.o. 7);
2. b)alle overige externe crediteuren zijn voldaan (zie r.o. 3.3);
3. c)de activa van [naam] Aquacultuur zijn overgeheveld naar [appellant 2] ter voldoening van intercompany-vorderingen, en aldus onttrokken aan het verhaal van [geïntimeerde] (zie r.o. 4.4);
4. d)tot maart 2001 - toen de bank tot verrekening van de saldi van [naam] Aquacultuur en [appellant 2] is overgegaan - had [naam] Aquacultuur nog een vrij beschikbare kredietruimte van ca f 1.500.000,--, waaruit de vordering van [geïntimeerde] ruimschoots voldaan had kunnen worden (zie r.o. 3.2). [naam] Aquacultuur heeft aldus welbewust de vordering van [geïntimeerde] niet betrokken bij haar financiële afwikkeling - hetgeen bijvoorbeeld ook had kunnen geschieden door het treffen van een boekhoudkundige voorziening -, waardoor [geïntimeerde] als enige crediteur van [naam] Aquacultuur in het geheel niet is voldaan. Appellanten hebben geen bijzondere omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan deze handelwijze kan worden gerechtvaardigd. 8.2. Het hof neemt hierbij voorts in overweging dat [naam] Aquacultuur heeft afgezien van een ontbinding van de vennootschap overeenkomstig art. 2:19 BW danwel een faillissementsaangifte, hetgeen onmiskenbaar ten voordele heeft gestrekt van de andere groepsmaatschappijen. In geval van een faillissement (waartoe ook een ontbinding zou hebben geleid) zou immers, naar mag worden aangenomen, de opbrengst van de activa mede zijn aangewend ter voldoening van een deel van de vordering van [geïntimeerde], zodat er dan minder aan de groep ten goede zou zijn gekomen. 9. Ook grief II treft daarom in zoverre geen doel. Voorzover grief II opkomt tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schade, zal het hof hierop hieronder bij de behandeling van grief IV ingaan. Voorzover grief II zich richt tegen de aanname van aansprakelijkheid van [appellant 1], zal het hof hierop bij de behandeling van grief III ingaan. Grief III 10. Volgens grief III breidt de rechtbank de aansprakelijkheid van [appellant 1] voor de schade van het hierboven in r.o. 7.1 en 7.2 benoemde onrechtmatige handelen ten onrechte uit naar [appellant 2]. De hof overweegt hieromtrent het volgende. 10.1. Ten processe is gebleken dat binnen het samenstel van [naam]-vennootschappen sprake was van een zgn. paraplukrediet, een bepaalde vorm van centraal kasbeheer. Door deze vorm van financiering leverden de van de [naam]-groep deel uitmakende vennootschappen een deel van de eigen financiële zelfstandigheid in. De kredietinstelling heeft, naar appellanten ten pleidooie naar voren hebben gebracht, de vermogenssituatie van [naam] Aquacultuur bij de vaststelling van de kredietruimte niet op zichzelf beoordeeld, maar in samenhang met de financiële positie van de andere groepsmaatschappijen. Dit heeft ertoe geleid dat [naam] Aquacultuur zich enerzijds een hogere debetstand bij de bank heeft kunnen veroorloven dan op grond van haar eigen financiële positie gerechtvaardigd was, doch zich anderzijds ook had te richten naar de directieven van de groep. Dit laatste blijkt onder meer uit het door appellanten ten pleidooie gevoerde verweer dat [appellant 1] als bestuurder c.q. aandeelhouder van de andere groepsmaatschappijen ook de belangen van deze andere groepsmaatschappijen had te dienen, en dat hij in dit kader ervoor diende te waken dat de vermogenspositie van deze vennootschappen zo min mogelijk negatief zouden worden beïnvloed door de verliezen van [naam] Aquacultuur. 10.2. Hoewel deze vorm van financiering op zichzelf geen reden is voor vereenzelviging van [appellant 2] met [naam] Aquacultuur, kan hieruit in de gegeven omstandigheden wel een intensieve bemoeienis worden afgeleid. 10.3. Het hof overweegt voorts dat [appellant 2], als enig aandeelhouder, niet alleen moet worden geacht het besluit tot beëindiging van de bedrijfsactiviteiten te hebben genomen, maar bovendien actief betrokken is geweest bij de liquidatie van haar dochtervennootschap, in ieder geval voor zover dit betreft de aanwending van de activa van [naam] Aquacultuur ter voldoening van haar vordering op [naam] Aquacultuur. 10.4. Het hof leidt uit het bovenstaande af dat [appellant 2] zich intensief bemoeid heeft met de gang van zaken bij [naam] Aquacultuur en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [naam] Aquacultuur. Het hof is hierbij van oordeel dat [appellant 2] hierbij heeft bewerkstelligd, althans toegestaan:
5. a)dat met uitzondering van [geïntimeerde] alle handelscrediteuren van [naam] Aquacultuur zijn voldaan;
6. b)dat de activa van [naam] Aquacultuur, zoals hierboven in r.o. 4.4 weergegeven, zijn aangewend om vorderingen van de andere [naam]-vennootschappen zoveel mogelijk te voldoen;
7. c)dat de directie van [naam] Aquacultuur bij het voldoen van die handelscrediteuren en groepsmaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vordering van [geïntimeerde]. Deze handelwijze van [appellant 2] dient als onrechtmatig ten opzichte van [geïntimeerde] te worden gekwalificeerd, hetgeen een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid is (zie HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727). 11. [appellant 1] dient - gezien zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [naam] Aquacultuur - meer nog dan [appellant 2] te worden beschouwd als degene die de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [naam] Aquacultuur op de (onrechtmatige) wijze als hierboven weergegeven. Aangenomen moet derhalve worden dat zowel [appellant 1] als [appellant 2] intensieve bemoeienis met de gang van zaken bij [naam] Aquacultuur hebben gehad, de hand hebben gehad in de bedrijfsbeëindiging van [naam] Aquacultuur en bovendien betrokken zijn geweest bij de wijze waarop deze heeft plaats gevonden, als weergegeven bij r.o. 10.4. Uit dien hoofde dient ook [appellant 1], die als (enig) bestuurder van [naam] Aquaplanning geacht werd de belangen van de crediteuren - waaronder [geïntimeerde] - niet te veronachtzamen, voldoende ernstig verwijtbaar om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. 12. Ook grief III treft geen doel. Hoogte van de schadevergoeding 13. Appellanten richten zich - zoals uit de toelichting op de grieven II en III blijkt - ook op de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schade. Appellanten stellen dat, indien bij liquidatie de beschikbare middelen in evenredigheid over de concurrente schuldeisers zouden zijn verdeeld, er aan [geïntimeerde] niet meer dan ca 5%, dat is f 14.750,--, van zijn vordering zou zijn voldaan. Appellanten gaan daarbij uit van een bedrag van f 63.229,-- aan activa en een totale schuldenlast van f 1.309.969,03, zoals uit de balans per 31 december 1997 blijkt. 14. Het hof overweegt terzake als volgt. 14.1. [naam] Aquacultuur had gezien haar voornemen om de bedrijfsactiviteiten te staken en haar weinig rooskleurige situatie voor de - voor de hand liggende - opties van een ontbinding van de vennootschap of een faillissementsaangifte kunnen kiezen. Omdat ook een besluit tot ontbinding tot een faillissement zou hebben geleid, zou in beide gevallen een uitdeling op basis van de bepalingen in de faillissementswet hebben plaats gevonden. Het is waarschijnlijk dat [geïntimeerde] in dat geval hoogstens een klein gedeelte van zijn vordering betaald zou hebben gekregen. Hetzelfde zou het geval zijn geweest, indien [naam] Aquacultuur met haar schuldeisers tot een buitengerechtelijk akkoord zou zijn gekomen. 14.2. Nu [naam] Aquacultuur c.q. appellanten - om hun moverende redenen - niet voor één van deze opties hebben gekozen met het daarbij behorende externe toezicht, ziet het hof geen aanleiding om die situatie tot ijkpunt bij het vaststellen van de schade te nemen. Bepalend is immers slechts wat de situatie van [geïntimeerde] zou zijn geweest, indien het normschendend handelen van [naam] Aquacultuur en appellanten achterwege zou zijn gebleven. Het hof overweegt hierbij nog dat geenszins vast is komen te staan dat indien het normschendend handelen achterwege was gebleven, dit onontkoombaar had geleid tot het faillissement van [naam] Aquacultuur. 14.3. De schade van [geïntimeerde] bestaat dan ook uit een bedrag gelijk aan zijn vordering op [naam] Aquacultuur. De grieven II en III treffen daarom, ook voor zover zij ageren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schade, geen doel. 15. Ook grief IV - die geen zelfstandige betekenis heeft - is op grond van hetgeen het hof hierboven heeft overwogen ten onrechte voorgedragen. 16. Het bewijsaanbod dat appellanten in de memorie van grieven hebben gedaan (sub 51) kan worden gepasseerd, omdat het oordeel van het hof niet toegesneden is op door appellanten betwiste feiten. De slotsom 17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van appellanten als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief V, 3 punten). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 925,-- aan verschotten en Euro 7.896,-- voor salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Knijp, voorzitter, De Bock en Van der Hoek, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 januari 2005.