ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0886

Arrest d.d. 24 maart 2009 Zaaknummer 107.002.591/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats appellante], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. B.P.C. de Jong, kantoorhoudende te Sneek, tegen Stichting Zorgverlening 's Heeren Loo, gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de stichting, advocaat: mr. R.A. Schütz, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 januari 2008 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 7 april 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 23 april 2008.

Het petitum van de appeldagvaarding luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis op 23 januari 2008 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, tussen partijen onder rolnummer 223089 / CV EXPL 07-1090 gewezen vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante alsnog toewijst, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: "bij arrest, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden:

I het bestreden vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek vernietigt en opnieuw rechtdoende:

1.voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst, welke tussen [appellante] en 's- Heeren Loo heeft bestaan en welke arbeidsovereenkomst bij beschikking d.d. 6 december 2006 door de kantonrechter is ontbonden, voor het geval deze op dat moment nog bestond, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geweest;

2.'s-Heeren Loo te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van bruto € 10.906,27 ten titel van de door de kantonrechter bij beschikking van 6 december 2006 tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 205484 / VZ VERZ 06-169) vastgestelde vergoeding wegens ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

II met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door de stichting verweer gevoerd met als conclusie: " het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, waarvan beroep, te bekrachtigen onder veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen."

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling De wijziging van eis 1. [appellante] heeft in de memorie van grieven haar eis verminderd. Het appel richt zich blijkens die memorie niet tegen de afwijzing van de niet langer gehandhaafde (neven)vorderingen. Het hof gaat verder uit van de verminderde eis.

Ten aanzien van de feiten 2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep relevant, hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

2.1. [appellante] en haar echtgenoot [echtgenoot] zijn in oktober 2002 een particulier gezinshuis begonnen in hun eigen woning. In het gezinshuis verzorgden zij drie kinderen met verstandelijke beperkingen die onder voogdij van de William Schrikker Groep (in het vervolg:WSG) stonden.

2.2. Tussen [appellante] en de minderjarige [minderjarige 1], geboren [in] 1992, is op 18 december 2002 een zorgovereenkomst in het kader van het persoonsgebonden budget opgesteld. De aanhef van deze overeenkomst meldt dat dat het gaat om een arbeidsovereenkomst tussen de budgethouder als werkgever en de zorgverlener als werknemer. De overeenkomst is namens [minderjarige 1] ondertekend door [betrokkene]. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 oktober 2002.

De overeenkomst meldt dat het gaat om verblijf en dat de zorgverlener op meer dan 2 dagen per week komt werken gedurende 15 uur per week tegen een brutoloon van € 1.368,75 per maand (inclusief vakantietoeslag) en zonder kostenvergoeding.

2.3. Voorts is een soortgelijke zorgovereenkomst opgesteld tussen [minderjarige 2], geboren [in] 1988, en [appellante] ingaande 3 oktober 2002, waarbij ook [betrokkene] optreedt als gemachtigde van [minderjarige 2]. Deze overeenkomst is niet ondertekend. Deze overeenkomst wijkt voorts in zoverre van die van [minderjarige 1] af dat is aangegeven dat de overeenkomst niet is aangegaan voor onbepaalde tijd, doch geldt tot en met vertrek.

2.4. [appellante] en [echtgenoot] hebben samenwerking gezocht met de stichting. Dit heeft er toe geleid dat [appellante] met ingang van 1 juli 2005 voor bepaalde tijd van één jaar, bij de stichting in dienst is getreden voor 36 uur per week, tegen een salaris van € 1.907,-- bruto per maand. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO gehandicaptenzorg van toepassing verklaard. Tussen de WSG en de stichting is overeengekomen dat het verblijf van de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] bekostigd zou worden op ZIN-basis (zorg in natura) in plaats van op PGB-basis.

2.5. De samenwerking tussen [appellante] en de stichting is stuk gelopen. Per 13 mei 2006 behoefde [appellante] niet meer te werken en is de zorg voor de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] door andere medewerkers van de stichting overgenomen. De kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] zijn in juni 2006 naar een andere locatie overgebracht. Het gezinshuis van [appellante] en [echtgenoot] is gesloten.

2.6. [appellante] heeft zich na 1 juli 2006 op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met de stichting niet van rechtswege is beëindigd. De stichting heeft daarop bij de kantonrechter een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft bij beschikking van 6 december 2006 de arbeidsovereenkomst, voor het geval die nog zou bestaan, ontbonden met ingang van 1 januari 2007 tegen toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 10.906,27.

De kern van het geding in hoger beroep 3. [appellante] stelt zich, in hoger beroep, op het standpunt dat sprake is van twee arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd gesloten tussen haar en de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2]. Volgens haar is de stichting een opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:667 BW, vijfde lid, en had ingevolge het vierde lid van dat artikel (de Ragetlie-regel) de overeenkomst die tussen haar en de stichting was gesloten moeten worden opgezegd. Nu niet is opgezegd maakt zij aanspraak op de ontbindingsvergoeding.

3.1. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de zorgovereenkomsten met de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen omdat niet blijkt dat de heer [betrokkene] de kinderen rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd. Voorts heeft de kantonrechter de zorgovereenkomsten niet als arbeidsovereenkomsten aangemerkt omdat het niet goed denkbaar is dat aan minderjarige kinderen met verstandelijke beperkingen enig gezag kan toekomen over gezinsouders die met de opvoeding van die kinderen belast zijn.

De beoordeling van de grieven 4. De grieven II en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de zorgovereenkomsten onbevoegdelijk tot stand zijn gekomen omdat WSG, de voogdij-instelling, niet meegetekend heeft. [appellante] heeft ten verwere gesteld dat [betrokkene] door WSG was gemachtigd om als vertegenwoordiger voor de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] op te treden.

5.Het hof overweegt dat een overeenkomst die is aangegaan door een handelingsonbekwame, want minderjarige, partij, vernietigbaar is. Zo al sprake zou zijn van een gebrekkige bevoegdheid van de heer [betrokkene] om de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] te vertegenwoordigen, komt het recht om deswege een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst, uitsluitend toe aan de partijen bij die overeenkomst waarbij tevens als partij hebben te gelden de personen genoemd in artikel 3:56 BW. De stichting is geen partij in de zin van genoemd wetsartikel bij de zorgovereenkomsten bedoeld in rechtsoverweging 2.2 en 2.3. De partijen bij die overeenkomsten hebben zich niet op de vernietigbaarheid beroepen, zodat het hof uitgaat van de rechtsgeldigheid daarvan.

De grieven zijn in zoverre terecht voorgesteld. Of zulks [appellante] baat, zal uit het navolgende blijken.

6.Grief I vecht het oordeel van de kantonrechter aan dat de zorgovereenkomsten tussen [appellante] en de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] niet als arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt omdat niet is voldaan aan het gezagscriterium.

7.Het hof overweegt dat de tussen de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] en [appellante] opgemaakte zorgovereenkomsten zijn gemodelleerd naar de arbeidsovereenkomst en ook als opschrift "arbeidsovereenkomst" dragen. De stichting heeft op zich terecht betoogd dat dit opschrift niet alles bepalend is en dat de rechter zal moeten toetsen of aan de criteria van artikel 7:610 BW is voldaan (HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 443).

De wetgever heeft voor zodanig gemodelleerde zorgovereenkomsten geen aparte regeling willen maken, maar heeft aangesloten bij het gewone -civiele - arbeidsrecht (vgl. Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 25 657 en 26 631 nr. 27, pagina 15, vraag 44).

8.Het hof oordeelt de enkele omstandigheid dat de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2], als formele werkgever, minderjarig waren niet voldoende om de zorgovereenkomst niet als arbeidsovereenkomst te bestempelen. De wetgever heeft hierin voorzien door artikel 1:245 BW, vierde lid en - in dit geval ook - artikel 1:337 BW, eerste lid. In dit geval is WSG, als voogdij-instelling, de wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] en in zoverre q.q. aan te merken als de feitelijke "werkgever" van [appellante] gedurende de looptijd van de zorgovereenkomsten.

9.[appellante] heeft betoogd dat WSG bevoegd was om haar instructies te verstrekken en dat WSG ook feitelijk van die instructiebevoegdheid gebruik maakte. De stichting heeft zulks niet betwist, maar heeft gesteld dat het ingrijpen van WSG gebaseerd is op de wettelijke taak als bedoeld in artikel 1:257 BW. Het hof verstaat dit als mede gericht op artikel 1:336 BW.

10.Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat WSG op meerdere gronden zich met de uitoefening van de taken door [appellante] kon bemoeien niet maakt dat deze bemoeienis primair moet worden gestoeld op de wettelijk taak van de voogd met voorbijgaan aan de tevens aanwezige arbeidsrechtelijke grondslag voor deze bemoeienissen. Artikel 7:610 BW stelt niet de eis dat de gezagsuitoefening uitsluitend op de arbeidsovereenkomst kan worden gebaseerd. Dat [appellante] feitelijk ten behoeve van de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] gewerkt heeft en dat zij voor haar werkzaamheden ten behoeve van de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] werd betaald, staat niet ter discussie.

Het hof acht ook de eerste grief terecht voorgedragen.

11.Het hof dient vervolgens te beoordelen of sprake is van een Ragetlie-situatie. Daarop zien de grieven IV en V. Het hof oordeelt, alles afwegende, dat daarvan geen sprake is. De identiteit van het werk is daarvoor te sterk gewijzigd. Tegenover de omstandigheid dat de aard van het werk in zoverre gelijk bleef dat [appellante] voor de kinderen [familienaam minderjarigen 1 en 2] bleef zorgen staat dat twee contracten voor elk 15 uur vervangen, waarvan slechts een onmiskenbaar voor onbepaalde tijd was afgesloten, op verzoek van [appellante] werden vervangen door één arbeidscontract voor 36 uur per week. De beloning werd gewijzigd van twee keer een brutobedrag van € 1.368,75 per maand inclusief vakantietoeslag en kosten in een CAO-loon van € 1.907 per maand, exclusief vakantiegeld en CAO-vergoedingen, waarbij [appellante] aan de eisen van de stichting moest voldoen. [appellante] heeft niet betwist dat zij bij de stichting een direct leidinggevende kreeg en moest werken binnen gestelde kaders, waaronder een functieomschrijving, terwijl zij tevoren niet met een hiërarchische structuur te maken had.

Voorts acht het hof daarbij van belang dat het initiatief tot de indiensttreding bij de stichting van [appellante] is uitgegaan, waarbij [appellante] nadrukkelijk voor ogen stond dat zij haar gezinshuis met behulp van de stichting wilde uitbreiden tot een opvangplek voor zes kinderen.

Het hof acht dan ook niet aangetoond dat sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:667 BW, vierde lid.

12.De grieven IV en V treffen dan ook geen doel.

13.Grief VI ten slotte ziet op de afwijzing van de vordering van [appellante]. Deze grief kan, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen dan ook verder onbesproken blijven.

De slotsom 14. Het hof zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder aanpassing van de gronden waarop de beslissing berust. Gelet op deze uitkomst dient [appellante], als de in het ongelijk te stellen partij, belast te worden met de kosten van het appel, voor wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaat te begroten op 1 procespunt naar tarief II.

15.Het hof wijst het verzoek om reeds thans een vergoeding voor de nakosten te bepalen af. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten slechts kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Artikel 237 lid 4 Rv biedt geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op "na de uitspraak ontstane kosten". Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, is met die uitspraak ook de beslissing over de nakosten, tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening onderworpen.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in appel aangevochten, onder aanpassing van gronden; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de stichting tot aan deze uitspraak op € 254,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.