ECLI:NL:GHLEE:2009:BI0897

Arrest d.d. 24 maart 2009 Zaaknummer 107.002.453/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: V.O.F. Bouwbedrijf [persoonsnaam appellant], gevestigd te Ureterp, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats geïntimeerde], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.B. Rijpkema, kantoorhoudende te Groningen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 november 2007 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton (de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 11 februari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 februari 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "om bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 20 november 2007 door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen partijen is gewezen te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te betalen een bedrag ad € 4.871,45, te vermeerderen met 1,25% rente over € 4.165,-- vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen tussen partijen onder rolnummer 223043/CV EXPL 07-1392 gewezen op 20 november 2007 te bekrachtigen, desnoods onder aanvulling of verbetering van gronden, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van de beide instanties." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft twee grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, staat het volgende vast. 1.1. Partijen hebben op 10 mei 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten. Op enig moment hebben zij een verschil van mening gekregen over de uitvoering daarvan. Partijen zijn op 25 september 2006 (het hof beschouwt de vermelding van het jaar 2005 in het bestreden vonnis als een verschrijving) overeengekomen om de heer [betrokkene] in te schakelen. [betrokkene] is verzocht een bindend advies te geven. 1.2. [betrokkene] heeft, alvorens een definitief advies te geven, aan partijen een conceptadvies voorgelegd, dat door [geïntimeerde] op 1 november 2006 werd ontvangen. 1.3. [appellant] heeft bij brief van 2 november 2006 op het conceptadvies gereageerd. 1.4. [betrokkene] heeft op 22 november 2006 het definitieve bindend advies opgesteld. Dit advies week op onderdelen af van het conceptadvies. In het definitieve rapport zijn de overwegingen 35 tot en met 56 toegevoegd. 1.5. Deze nieuwe onderdelen luiden deels als volgt. 41: "De ontwerper heeft op dit punt [de tekeningen, hof] de betrokkenen - De Mâr en [appellant] - de verkeerde kant opgestuurd, om niet te zeggen misleid."; 46, 47 en 48: "Bovendien zijn de plusminus maten kennelijk door de architect zo genoemd omdat de feitelijke uitslag van de kap de juiste maatvoering opleverde. Die uitslag van de kap is dus door de architect overgelaten aan de HSB leverancier door middel van de aanwijzing op de tekeningen. Het had dus op de weg van de architect gelegen om, nu hij gemakshalve dit aan de HSB leverancier overliet, daar controle op uit te oefenen alvorens [appellant] hiervoor een offerte zou maken. Dit wordt nog mede ondersteund doordat eveneens de esthetische details van goot, nok en dakranden, hoewel door de architect aangegeven, niet door de architect waren uitgewerkt op de tekeningen van de overeenkomst. Kortheidshalve komt het erop neer dat [appellant] geen eenduidige tekeningen heeft gehad voor het berekenen van zijn prijs."; 50: "De tekeningen rammelen." 1.6. [geïntimeerde] was op basis van het definitieve advies van [betrokkene] gehouden om aan [appellant] een bedrag van € 9.223,05 inclusief BTW te voldoen. 1.7. [geïntimeerde] (de rechtbank vermeldt abusievelijk de naam van [appellant]) heeft bij brief van 7 december 2006 aan [betrokkene] om opheldering van het bindend advies gevraagd. [betrokkene] heeft bij brief van 8 december 2006 op deze brief gereageerd. [betrokkene] heeft in zijn brief aangegeven dat hij geen reden zag om zijn advies te wijzigen. 1.8. [geïntimeerde] heeft bij brief van 2 februari 2007 aan [betrokkene] laten weten dat hij pas na ontvangst van het bindend advies de reactie van [appellant] op het conceptadvies had ontvangen. [geïntimeerde] is in zijn brief uitvoerig op de reactie van [appellant] ingegaan. 1.9. [geïntimeerde] heeft vervolgens herhaalde malen [betrokkene] verzocht om zijn advies aan te passen. [betrokkene] heeft in zijn brief van 16 mei 2007 wederom aan [geïntimeerde] laten weten dat hij geen reden ziet om zijn advies aan te passen. In deze brief heeft [betrokkene] tevens aangegeven dat de heer [architect] goed werk heeft geleverd binnen de kaders van zijn opdracht. 1.10. [geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 5.058,05 aan [appellant] voldaan. Het geschil 2. [appellant] heeft met een beroep op het bindend advies gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 4.871,45. De kantonrechter heeft overwogen dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, en heeft de vordering onder vernietiging van het bindend advies afgewezen. De uitgangspunten 3. De kantonrechter heeft geconstateerd dat het bedrag dat niet is voldaan (de gevorderde hoofdsom, te weten € 3.500,=, vermeerderd met BTW) overeenkomt met de schade die volgens [betrokkene] aan de architect van [geïntimeerde] ([architect]) kan worden toegerekend. Nu hiertegen geen bezwaren zijn geuit, zal het hof daar eveneens van uitgaan. 4. De kantonrechter heeft verder onder meer (terecht) tot uitgangspunt genomen dat een bindend advies vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan in verband met de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen de conclusie van de kantonrechter dat het advies inderdaad dient te worden vernietigd, richt zich de eerste grief. Grief I 5. De grief valt uiteen in een primair en een subsidiair onderdeel. 5.1. Primair bestrijdt [appellant] dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Voorafgaand aan de totstandkoming van het bindend advies heeft [betrokkene] beide partijen immers de gelegenheid gegeven om hem van hun standpunten te voorzien. Dat hij het concept naar aanleiding daarvan heeft aangepast, is volgens [appellant] op zichzelf niet ongebruikelijk of onredelijk. Bij gebrek aan wetenschap wordt bovendien bestreden dat [geïntimeerde] niet op de reactie van [appellant] heeft kunnen reageren. Ook na de totstandkoming van het concept heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gehad om [betrokkene] van zijn standpunt op de hoogte te stellen, aldus [appellant]. Het hof overweegt als volgt. Het geschil waarop deze procedure betrekking heeft, is in het concept door [betrokkene] onder 6a en 6b beschreven: (

1. a)gebleken is dat de nok van het dak circa 30 centimeter lager is gerealiseerd dan was afgesproken; (
2. b)bovendien is gebleken dat de hoogte van het knieschot eveneens circa 30 centimeter lager is dan op tekening is aangegeven. Het concept bevat ten aanzien van deze geschilpunten slechts processuele overwegingen en feitelijke vaststellingen. Van een inhoudelijke beoordeling is voor het eerst sprake in het bindend advies zelf, vanaf onderdeel 39. Tussen partijen staat vast dat deze nieuwe overwegingen, die de deskundige tot de conclusie brengen dat € 3.500,= 'voor rekening van de architect dient te komen', zijn geformuleerd naar aanleiding van hetgeen [appellant] schriftelijk heeft aangevoerd. Op grond van de onbetwiste inhoud van de in dit opzicht overgelegde correspondentie moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] (alsmede [architect]) niet in de gelegenheid is geweest daarop voorafgaand aan het definitieve bindend advies te reageren. Alleen nadien is [geïntimeerde] in de gelegenheid geweest commentaar te leveren. In zijn brief van 2 februari 2007 schrijft hij dat het spijtig is dat hij de brief van [appellant] van 2 november 2006 pas laat (het hof begrijpt: na het opstellen van het definitieve advies) heeft ontvangen. Vervolgens formuleert hij uitgebreide inhoudelijke kritiek op de inhoud van die brief. Hij concludeert dat uitsluitend [appellant] nalatig is geweest en dat deze partij (en dus niet [architect]) voor de maatvoering verantwoordelijk is. In een latere brief van 2 april 2007 aan [betrokkene] klaagt [geïntimeerde] er andermaal over dat de door [betrokkene] getrokken conclusies zijn gebaseerd op verkeerde aannames, en dat [betrokkene] desalniettemin niet bereid is geweest zijn conclusies bij te stellen. In een brief van 16 mei 2007 bevestigt [betrokkene] die weigering. Noch uit die laatste brief, noch uit enig ander stuk blijkt dat [betrokkene] het commentaar dat [geïntimeerde] in zijn brief van 2 februari 2007 heeft geformuleerd alsnog, dus na 22 november 2006, bij zijn oordeelsvorming heeft willen betrekken. Anders gezegd: zijn advies van die datum heeft hij, ondanks dat [geïntimeerde] (of [architect]) niet de mogelijkheid is geboden nader commentaar te leveren, als een niet voor verdere discussie vatbaar eindoordeel beschouwd. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is dat onaanvaardbaar. In zoverre faalt de grief dan ook. 5.2. Subsidiair bestrijdt [appellant] dat het bindend advies anders zou zijn uitgevallen als [betrokkene] dat commentaar wel bij zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken. Het hof begrijpt dat [appellant] daarmee wenst te betogen dat [geïntimeerde] geen rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep op schending van het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034). Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt. Zoals al werd overwogen, ontbreekt elke inhoudelijke reactie van [betrokkene] op de uitgebreide kritiek die van de zijde van [geïntimeerde] op de conclusies en bevindingen van [betrokkene] is geleverd. Reeds om die reden valt niet in te zien dat dit commentaar op het advies geen effect zou hebben gehad indien het alsnog door [betrokkene] bij zijn bij de oordeelsvorming was betrokken. Het tegendeel is eerder aannemelijk. [geïntimeerde] beroept zich namelijk op de brief van [betrokkene] van 16 mei 2007, waarin hij [geïntimeerde] in algemene termen heeft laten weten dat [architect] prima werk heeft geleverd. Omdat het bestreden onderdeel van het advies juist geheel is gebaseerd op de veronderstelde tekortkomingen van - en zelfs misleiding door - [architect], is aannemelijk dat [geïntimeerde] door de schending van het beginsel van hoor en wederhoor wel nadeel heeft geleden - en zelfs een nadeel ter hoogte van het in deze procedure aan de orde gestelde bedrag. Dat [betrokkene] desalniettemin zijn als definitief aangemerkte rapport (achteraf) niet meer heeft willen aanpassen aan zijn gewijzigde bevindingen omtrent het door [architect] geleverde werk, kan zonder nadere onderbouwing - die niet is gegeven - niet afdoen aan de constatering dat [geïntimeerde] nadeel heeft geleden. Het hof wijst er in dit verband nog op dat [betrokkene] in zijn brief van 6 mei 2007 zijn weigering om een nadere uitwerking te geven, toelicht met de opmerking dat dit van zijn kant onnodige kosten zou meebrengen. Onbegrijpelijk is in dit verband de suggestie van [appellant] dat [betrokkene] aanvankelijk van mening zou zijn geweest dat [architect] zijn werk goed heeft gedaan, en naderhand tot een andere conclusie zou zijn gekomen. Het bindend advies waarin [betrokkene] zich kritisch over [architect] uitliet, dateert immers van 22 november 2006, en de brief waarin hij die kritiek kennelijk terugneemt, dateert van geruime tijd nadien. Grief II 6. De tweede grief heeft betrekking op de proceskosten en ontbeert naast grief I zelfstandig belang. Bewijs 7. Nu [appellant] zijn beroep op het ontbreken van een rechtens te respecteren belang in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende heeft onderbouwd, zal het door hem gedane bewijsaanbod worden gepasseerd. De slotsom. 8. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep 1, 1 punt). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 254,= aan verschotten en € 632,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Onnes-Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 maart 2009 in bijzijn van de griffier.