ECLI:NL:GHLEE:2009:BI4769

Arrest d.d. 21 april 2009 Zaaknummer 107.002.386/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. Maatschap [appellant sub 1] gevestigd te [woon-/vestigingsplaats appellanten], 2. [appellant sub 2] wonende te [woon-/vestigingsplaats appellanten] 3. [appellant sub 3] wonende te [woon-/vestigingsplaats appellanten] appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appel[appellanten]] advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te LEEUWARDEN, tegen 1. Maatschap [geïntimeerde sub 1], gevestigd te [woon-/vestigingsplaats geïntimeerden] 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woon-/vestigingsplaats geïntimeerden] 3. [geïntimeerde sub 3], wonende te [woon-/vestigingsplaats geïntimeerden] geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 mei 2007 en 3 oktober 2007 door de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 21 december 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 3 oktober 2007 met dagvaarding van [geíntimeerden] tegen de zitting van 30 januari 2008. De conclusie van de appèldagvaarding luidt: "bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst d.d. 29 mei 2004 en 3 augustus 2004 gedeeltelijk (ten aanzien van de niet-drachtige geiten) buitengerechtelijk zijn ontbonden per 27 januari 2006; II. te verklaren voor recht dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen ex artikel 7:17 BW terzake van de levering van 245 (hoog) drachtige geiten uit hoofde van de koopovereenkomsten d.d. 29 mei 2004 en 3 augustus 2004; Subsidiair: I. te verklaren voor recht dat de koopovereenkomsten d.d. 29 mei 2004 en augustus 2004 gedeeltelijk (ten aanzien van de niet-drachtige geiten) buitengerechtelijk zijn ontbonden per 27 januari 2006; II. te verklaren voor recht dat geïntimeerden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomsten d.d. 29 mei 2004 en 3 augustus 2004; Primair en Subsidiair: I. te bepalen dat de schade daaruit voortvloeiend nader zal worden opgemaakt bij staat van kosten, schaden en renten, door appellanten gemaakt en gelden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst; met veroordeling van geïntimeerden in de kosten vallende op beide instanties, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen. De beoordeling 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.6) is geen grief ontwikkeld en evenmin is anderszins gebleken van bezwaren daartegen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 2. Waar aan de zijde van [appellanten] een duidelijke conclusie in diens memorie van grieven ontbreekt, gaat het hof ervan uit dat hij wenst te concluderen gelijk als in de appeldagvaarding. 3. In essentie stelt [appellanten] met de grieven 1 tot en met 3 de vraag aan de orde of hij binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW bij [geïntimeerden] heeft gereclameerd (of heeft doen reclameren) over gebreken aan de afgeleverde geiten. In dat verband merkt het hof op dat [appellanten] er in de toelichting op de grieven op wijst dat - naast een achterblijvend aantal geboorten - een groot aantal van de geiten in een slechte conditie verkeerden en/of te klein en te mager waren terwijl de groep geiten "onregelmatig" bleef, waarvan hij aan [geïntimeerden] in december 2004 alsmede in januari en februari 2005 melding heeft gedaan, doch dat het ten processe thans gaat om de door [appellanten] aan zijn vordering ten grondslag gelegde omstandigheid dat het aantal geboorten achterbleef bij hetgeen hij te dien aanzien op grond van de overeenkomst stelt te hebben mogen verwachten. Uit de stukken van het hoger beroep blijkt niet (duidelijk) dat [appellanten] beoogd heeft deze grondslag van zijn eis uit te breiden. Tegen deze achtergrond zal het hof thans de onderhavige grieven tezamen bespreken. 4. Het antwoord op de vraag of al dan niet is voldaan aan de vereisten die art. 7:23 lid 1 BW stelt aan de daarin genoemde kennisgeving, berust op een juridische kwalificatie van feiten die zich als zodanig niet leent voor een bewijslevering door partijen. Het gaat derhalve thans om de beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden voorzover [appellanten] die naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat hij bedoelde kennisgeving (tijdig) aan [geïntimeeerden] heeft gedaan; de blote mededeling dát hij de kennisgeving heeft gedaan, is mitsdien niet toereikend. 5. Voorzover [appellanten] in hoger beroep heeft aangeboden om zichzelf (opnieuw) als getuige te doen horen alsmede [getu[getuige 1] en [getuige 2], overweegt het hof dat genoemden bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor reeds als getuigen zijn gehoord, zodat het op de weg van [appellanten] ligt om aan te geven wat de getuigen thans meer of anders zouden kunnen verklaren dan destijds. Daargelaten de opmerking van algemene strekking dat het voorlopig getuigenverhoor niet was toegespitst op de (niet) drachtigheid van de geiten en de reclames daaromtrent bij [geïntimeerden], heeft [appellanten] hieraan niet voldaan, zulks terwijl hij nalaat aan te geven waarop het voorlopig getuigenverhoor dan wél was gericht. 6. Dientengevolge zal het hof thans eerst aan de hand van de processtukken in beide instanties een oordeel geven over de vraag of daaruit in toereikende mate blijkt dat door of namens [appellanten] tijdig aan [geïntimeerden] de kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW is gedaan. Voor zoveel nodig zal het hof daarbij mede acht slaan op de schriftelijke verklaringen die [getuige 1] en [getuige 2] voornoemd ter gelegenheid van het hoger beroep hebben afgelegd, welke stukken als productie aan de memorie van grieven zijn gehecht. 7. Voorzover [appellanten] ingang wenst te doen vinden dat hijzélf tijdig bij [geïntimeerden] heeft gereclameerd (zie memorie van grieven punt 21), overweegt het hof dat hetgeen [appellanten] daaraan blijkens punt 22 van genoemde memorie ten grondslag heeft gelegd, overwegend bestaat uit blote stellingen en veronderstellingen alsmede conclusies. Meer in het bijzonder ligt in de stelling dat [appellanten] met de dierenarts, de veevoedervertegenwoordiger alsmede [getuige 1] en [getuige 2] heeft gesproken over de (conditie en/of

1. de)niet-drachtigheid van een aantal van de geiten, zonder nadere feitelijke onderbouwing die evenwel ontbreekt, niet besloten dat [appellanten] dientengevolge geacht moet worden (tijdig) bij [geïntimeerden] te hebben gereclameerd, en hetzelfde geldt met betrekking tot de stelling dat [getuige 2] (vergeefs) voor [appellanten] heeft bemiddeld bij [geïntimeerden]. 8. Voorzover [appellanten] ingang wenst te doen vinden dat hij de kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW met betrekking tot het achter blijven van de geboorten al op een eerder tijdstip tot [geïntimeerden] zou hebben gericht, en wel medio januari 2005 (zie punt 13 van de memorie van grieven), overweegt het hof dat - wat daarvan thans ook zij - zodanige mededeling niet gelijkgesteld kan worden aan meerbedoelde kennisgeving, nu uit de stukken blijkt dat in de overeenkomst lag besloten dat het lammeren door de van [geïntimeerden] afkomstige geiten ook na dat tijdstip nog kon plaatsvinden en de facto tot eind april 2005 nog heeft plaatsgevonden, zodat de door [geïntimeerden] verrichte prestatie in januari 2005 nog niet als een tekortkoming kon worden aangemerkt en mitsdien geen grondslag kon bieden aan een kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW. Van een gemotiveerd beroep door [appellanten] op het bepaalde in art. 6:80 BW is geen sprake. 9. Uit de verklaring die meergenoemde [getuige 1] als getuige heeft afgelegd, valt niet af te leiden dat, wanneer en/of op welke wijze [appellanten] bij [geïntimeerden] zou hebben geprotesteerd tegen het achter blijvende aantal geboorten. In de schriftelijke verklaring van [getuige 1] zoals deze als productie 4 bij de memorie van grieven is gevoegd, brengt hij naar voren - voor zover thans van belang - dat het hem ten tijde van een open dag op het bedrijf van [appellanten] op 7 mei 2005 duidelijk was dat "de geiten niet voldeden aan waarvoor zij waren aangekocht", alsmede dat het hem "bekend (
2. is)dat er toen al overleg was met [geïntimeerden] door [appellanten]". Uit de schriftelijke verklaring blijkt verder niet van enig concreet feit of omstandigheid in relatie tot een (eventuele) kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW. 10. Voornoemde [getuige 2] heeft als getuige in essentie verklaard dat hij "op enig moment" op verzoek van [getuige 1] is wezen kijken op het bedrijf van [appellanten] welk tijdstip na tussenkomst van de advocate van [appellanten] 23 mei 2005 bleek te zijn. Aldaar trof [getuige 2] een koppel geiten aan waarvan hij zag dat ze niet allemaal drachtig waren of waren geweest, terwijl er ook dieren bij waren die hadden verworpen. Verder verklaarde de getuige dat hij [geïntimeerden] na dit bezoek heeft opgebeld, en hem eerst maar heeft laten praten, waarbij het hem ([getuige 2]) duidelijk werd dat de standpunten ver uiteen lagen en dat er niet kon worden bemiddeld. Uit de als productie 6 bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige 2] blijkt dat hij de geiten van [appellanten] geen melkgeiten vond maar eerder slachtgeiten, alsmede dat hij tijdens bedoeld telefoongesprek [geïntimeerden] ervan heeft getracht te overtuigen dat [appellanten] te goeder trouw heeft gereclameerd over de kwaliteit van de geleverde geiten, doch dat hem ook na deze "verklaring" geen opening werd geboden om te komen tot een oplossing van het conflict. 11. Het hof overweegt op grond van hetgeen hier boven is overwogen, dat daaruit met betrekking tot de door [appellanten] gestelde kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW niet blijkt van zodanige concrete feiten of omstandigheden dat daarop de conclusie kan worden gebaseerd dat hij tijdig bij [geïntimeerden] heeft geprotesteerd tegen het geringe aantal geboorten, en evenmin blijkt daaruit dat [getuige 2] namens [appellanten] tijdig bij [geïntimeerden] heeft gereclameerd over de niet-drachtigheid van de geiten, zoals [appellanten] blijkens punt 20 van de memorie van grieven ingang wil doen vinden. 12. Ofschoon [appellanten] zich met de grieven 2 en 3 ook keert tegen de overwegingen van de rechtbank - zakelijk weergegeven - dat, na het contact met [getuige 2], eerst op 9 januari 2006 weer (schriftelijk) contact is opgenomen met [geïntimeerden], alsmede dat een interval van 8 maanden voorafgaande aan een kennisgeving ex art. 7:23 lid 1 BW in de gegeven omstandigheden te lang moet worden geacht om te kunnen gelden als een tijdige kennisgeving, heeft hij daaraan in de toelichting op de grieven geen (nadere) onderbouwing gegeven, zodat de grieven in zoverre niet voldoen aan de in de jurisprudentie ontwikkelde eis dat zij behoorlijk in het geding naar voren moeten zijn gebracht. 13. Mitsdien dient te worden geconcludeerd dat de grieven 1 t/m 3 doel missen. Voor het verlenen van enige bewijsopdracht is in het licht van het vorenoverwogene geen plaats. De grieven 4 en 5 alsmede de slotgrief hebben geen zelfstandige inhoud en delen mitsdien het lot van de overige. 14. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. 15. De slotsom luidt dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, zulks onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep (1 punt in tarief II). De beslissing Het gerechtshof: Bekrachtigt het vonnis d.d. 3 oktober 2007, waarvan beroep; Veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] te begroten op € 300,- aan verschotten en € 894,- voor salaris. Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Weening, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 april 2009 in bijzijn van de griffier.