ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2889

Arrest d.d. 10 november 2009 Zaaknummer 200.013.951/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de man advocaat: mr. J. van Andel, kantoorhoudende te Utrecht, die ook gepleit heeft. tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. L. hoekstra te Leeuwarden, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kortgeding, uitgesproken op 13 augustus 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 8 september 2008 is door de man hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 23 september 2008.

De conclusie van appèldagvaarding luidt: "bij arrest het kort geding vonnis van de rechtbank te Leeuwarden op 13 augustus 2008 onder Kort-gedingnummer 90707 / KG HA 08-251 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden: a. geïntimeerde te bevelen om binnen 2 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de inschrijving van het minderjarige kind [naam kind] op de [naam school] in te trekken c.q. ongedaan te maken c.q. hem uit te schrijven b. zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde daaraan niet zal voldoen c. te bepalen dat appellant gemachtigd zal zijn om, indien geïntimeerde aan het hiervoor onder sub a. van dit petitium niet zal voldoen, het in dezen te wijzen vonnis in de plaats te (doen) stellen van de benodigde wilsverklaring van geïntimeerde, strekkende tot medewerking aan de formele effectuering van deze uitschrijving als omschreven in sub a. van dit petitum; d. geïntimeerde te bevelen om het minderjarige kind [naam kind] niet op een of enig andere school in te (doen) schrijven dan na daartoe verkregen schriftelijke toestemming van appellant, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat geïntimeerde daaraan niet voldoet e. geïntimeerde te verbieden [kind] (verder) op een of enig andere school in te (doen) schrijven dan een christelijke basisschool, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat geïntimeerde zich daaraan niet houdt of zal houden f. geïntimeerde te verbieden verder enige beslissing terzake [kind] te nemen die valt onder en behoort tot die bedoeld in artikel 1:247 BW zonder voorafgaande schriftelijke in- c.q. toestemming van appellant, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat geïntimeerde zich daaraan niet houdt of zal houden g. alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties gevallen"

De vrouw heeft een memorie van antwoord genomen, waarbij producties zijn overgelegd. De conclusie van de memorie van antwoord luidt: "de man in zijn grieven niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de grieven van de man af te wijzen"

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden. De advocaat van de vrouw heeft bij die gelegenheid een pleitnotitie overgelegd.

Tenslotte is door partijen arrest gevraagd op het griffiedossier.

De grieven De man heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.1 van het vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen overigens is gesteld en (niet) voldoende is weersproken, op het volgende neer.

1.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad en hebben samengewoond. Uit hun relatie is op 19 augustus 2004 een zoon, [naam kind] ([het kind]) geboren. Beide partijen hebben het gezag over [het kind].

1.2. De relatie tussen partijen is enige tijd geleden beëindigd. De vrouw is na de beëindiging van de relatie van [woonplaats], waar partijen samenwoonden, naar [woonplaats ] verhuisd.

1.3. In een, inmiddels door dit hof bekrachtigde, beschikking van de rechtbank Leeuwarden is bepaald dat het hoofdverblijf van [het kind] bij de vrouw is. Tussen de man en [het kind] is een omgangsregeling getroffen.

1.4. De vrouw heeft [het kind] op 18 juni 2008 voor het schooljaar 2008/2009 ingeschreven op de [de school].

1.5. Voorafgaand aan deze inschrijving hebben partijen enkele malen per mail contact gehad over de schoolkeuze. Door de man is in dat kader in een mail van 17 juni 2008 opgemerkt dat hij niet wilde dat [het kind] op de [school] werd ingeschreven.

1.6. [het kind] heeft in het schooljaar 2008/2009 groep 1 van de [school] doorlopen. In augustus 2009 is hij opnieuw naar deze school gegaan.

Bespreking van de grieven 2. De man vordert dat de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld wordt de inschrijving van [het kind] weer ongedaan te maken en dat het haar, wederom op straffe van verbeurte van een dwangsom, verboden wordt [het kind] zonder zijn schriftelijke instemming op een andere school in te schrijven en om hem op een andere dan een christelijke school in te schrijven. Tevens vordert de man dat het de vrouw verboden wordt om enige beslissing als bedoeld in artikel 1:247 BW omtrent [het kind] te nemen zonder schriftelijke instemming van de man. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

3.Met de grieven I tot en met III, die met elkaar samenhangen, komt de man tegen de beslissing betreffende de schoolkeuze op. Het hof zal de grieven, die het geschil in zoverre in volle omvang voorleggen, tezamen behandelen.

4.De man beklemtoont dat artikel 1:247 BW hem een recht (door hem gekwalificeerd als een absoluut recht) verleent op voorafgaand overleg over en instemming met belangrijke beslissingen omtrent de verzorging en opvoeding van [het kind], waaronder de beslissing omtrent de schoolkeuze. Volgens de man heeft de voorzieningenrechter dit miskend.

5.Het hof volgt de man niet volledig in zijn benadering van artikel 1:247 BW. Het ouderlijk gezag omvat volgens deze bepaling inderdaad het recht (overigens ook de plicht) van ouders hun minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Het recht van ouders om hun kind op te voeden, is echter een doelbevoegdheid. Het is gegeven in het belang van het kind en kan daarom niet worden losgezien van de verplichting van de ouders dat belang te dienen (vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999, 379). Dat betekent dat bij de beoordeling van de op artikel 1:247 BW gebaseerde vorderingen van de man het belang van [het kind] centraal dient te staan. Daaruit volgt weer dat het enkele feit dat de man niet of onvoldoende betrokken is geweest bij de beslissing van de vrouw om [het kind] op de [school] te plaatsen, de toewijzing van de door de man gevorderde voorzieningen niet rechtvaardigt. Daarmee is overigens niet gezegd dat de vrouw niet tot goed overleg gehouden is en deze beslissing uiteindelijk zelf, en zonder instemming van de man, zou kunnen nemen. Het is ook in het belang van [het kind] dat partijen met elkaar overleggen over belangrijke beslissingen over hem, zoals een beslissing over de school, en deze beslissingen samen dragen.

6.Wanneer partijen er niet in slagen tot een gezamenlijke beslissing te komen omtrent de schoolkeuze biedt artikel 1:253a BW hun de mogelijkheid het geschil aan de rechter voor te leggen. Het hof constateert dat gesteld noch gebleken is dat partijen die weg betreffende hun geschil over de schoolkeuze hebben gevolgd. De vrouw heeft [het kind] ingeschreven op de [school] zonder dat de man met die inschrijving heeft ingestemd. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof haar bevoegdheden als (slechts) één van de met het gezag belaste ouders overschreden en heeft zij tevens gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 1:253a BW. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van de man betreffende de schoolkeuze toewijsbaar zijn. Voor de al dan niet toewijsbaarheid van deze vorderingen is, zoals hiervoor is overwogen, het belang van [het kind] de maatstaf.

7.Het staat vast dat [het kind] is ingeschreven op de [school] en daar inmiddels voor het tweede schooljaar ook de lessen volgt. Het is in zijn algemeenheid niet in het belang van een kind dat het van school wisselt. Voorkomen moet worden dat [het kind] als gevolg van een beslissing in kortgeding naar een andere school zou moeten gaan en vervolgens tengevolge van een andersluidende beslissing van de bodemrechter weer naar de [school] terug zou kunnen. De vorderingen van de man, die ertoe strekken dat [het kind] op korte termijn en nog tijdens het lopende schooljaar van zijn school wordt gehaald en op een christelijke school wordt geplaatst, komen om die reden slechts voor toewijzing in kort geding in aanmerking indien evident is dat een bodemrechter, oordelend in een geschil tussen partijen over de schoolkeuze, zal oordelen dat [het kind] inderdaad niet op een [school] (maar op een christelijke school) geplaatst moet worden.

8.Naar het oordeel van het hof is niet aan deze eis voldaan. Aan de man kan weliswaar worden toegegeven dat de resultaten van de [school] blijkens het door hem aangehaalde rapport van de onderwijsinspectie allerminst indrukwekkend zijn, maar dat betekent nog niet dat de school zonder meer ongeschikt is voor [het kind], ook niet nu tijdens het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat de school onder verscherpt toezicht van de Onderwijsinspectie staat. In dat kader is van belang dat de school dicht bij de woning van de vrouw en [het kind] gelegen is en dat hij er (inmiddels) vriendjes en vriendinnetjes heeft hetgeen voor [het kind] onmiskenbaar een belangrijk aspect van zijn leefomstandigheden en leefwereld vormt.

Dat [het kind], gelet op zijn persoonlijkheid, niet past op een [school], zoals de man stelt, heeft de man niet (voldoende) onderbouwd. Dat [het kind] op de school onvoldoende de gelegenheid krijgt zich te ontwikkelen en zich er zou vervelen, heeft de man gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw van deze stelling, evenmin voldoende onderbouwd. Van de juistheid van deze stellingen kan dan ook niet worden uitgegaan. Aldus staat niet met voldoende zekerheid vast dat de bodemrechter in een procedure ex artikel 1:253a BW zal bepalen dat [het kind] niet geplaatst mag worden op een [school]. Dat [het kind] op een christelijke school geplaatst zou moeten worden, staat evenmin vast, nu de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat partijen toen zij nog bij elkaar woonden [het kind] een christelijke opvoeding hebben willen geven en dat zij toen reeds een keuze voor christelijk onderwijs hebben gemaakt.

9.Het hof acht in het kader van genoemde belangenafweging voorts van belang dat de man, naar bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken, tot op heden nog geen (bodem)procedure over de schoolkeuze (op grond van artikel 1:253a BW) aanhangig heeft gemaakt, ofschoon sedert de beslissing van de voorzieningenrechter inmiddels meer dan een jaar verstreken is.

10.De slotsom is dat de vorderingen van de man in dit kort geding niet toewijsbaar zijn. De grieven falen derhalve.

11.Grief IV betreft de vordering van de man om de vrouw te verbieden enige beslissing omtrent [het kind] te nemen in het kader van de verzorging en de opvoeding van [het kind] zonder voorafgaande schriftelijke instemming van de man. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat deze onvoldoende bepaald is. Volgens de man is dat niet het geval. Hij betoogt in de toelichting op grief IV dat rechten en verplichten die onder het bereik van artikel 1:247 BW welomlijnd zijn.

12.Het hof volgt de man hierin niet. De beslissingen in het kader van de uitoefening van het ouderlijk gezag hebben betrekking op de gehele verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen. Het betreft belangrijke beslissingen, zoals die over de keuze van een school, het al dan niet ondergaan van medische behandelingen en de verblijfplaats van het kind, maar ook de alledaagse beslissingen over de kleding en het voedsel, de wijze van het vieren van een verjaardag, het tijdstip van naar bed gaan en alles wat er tussen in zit. Een onderscheid tussen "belangrijke" en "minder belangrijke" beslissingen is hooguit in hoofdlijnen te maken, ook omdat het antwoord op de vraag of iets wel of niet (meer of minder) belangrijk is een subjectieve afweging vergt.

Dat volgt ook uit de ervaring van partijen zelf ten aanzien van beslissingen over de opvoeding van [het kind]. Zo kwam bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep naar voren dat de man zonder daarover met de vrouw te overleggen een allergietest had laten afnemen bij [het kind]. Volgens de man was toestemming van de vrouw voor een dergelijke test, die toch kwalificeert als een medische behandeling, niet nodig. Anderzijds had de man in een eerdere fase van de procedure zich er over beklaagd dat hij niet was betrokken bij de beslissing om [het kind] zwemles te laten volgen. In een situatie waarin de ouders wel het gezamenlijk gezag hebben maar zij niet (meer) bij elkaar wonen, is onontkoombaar dat zij in het kader van de dagelijkse zorg over hun kind beslissingen nemen zonder de andere ouder daarbij te (kunnen) betrekken.

Het ligt voor de hand dat de meeste beslissingen in dat kader genomen zullen worden door de ouder die de dagelijkse zorg over het kind heeft, in dit geval door de vrouw, en dat de andere ouder, in dit geval de man, geconfronteerd kan worden met keuzes van de verzorgende ouder die hijzelf niet, of niet op deze wijze, gemaakt zou hebben. De man dient zich te realiseren dat het bepaalde in artikel 1:247 BW voor die voor hem mogelijk onbevredigende situatie, die inherent is aan het feit dat de ouders niet bij elkaar wonen en aldus niet in staat zijn "op natuurlijke wijze", door gemeenschappelijk beleefde ervaringen, een gezamenlijke opvoedingsstijl te ontwikkelen, geen oplossing biedt. Dat geldt temeer nu, naar het hof is gebleken, de communicatie tussen partijen ernstig te wensen overlaat.

13.De man voert aan dat de vrouw in het (recente) verleden geregeld belangrijke beslissingen heeft genomen - over de woonplaats van en de schoolkeuze voor [het kind] - en gepoogd heeft andere beslissingen te nemen - over door [het kind] te ondergane medische behandelingen -, zonder de toestemming van de man, in sommige gevallen zelfs zonder de man daarin te betrekken. De man heeft aangegeven dat hij vreest dat dit zich in de (nabije) toekomst zal herhalen. Hij heeft in dat kader gewezen op de oogproblematiek van [het kind]. Het hof is van oordeel dat beslissingen omtrent de woonplaats van en de schoolkeuze voor [het kind] en beslissingen over een medische behandeling van [het kind] die niet vallen onder het bereik van artikel 7:466 BW in elk geval door de ouders gezamenlijk genomen dienen te worden. Wanneer de ouders niet tot een eensluidende beslissing kunnen komen, dienen zij de weg van artikel 1: 253a BW te volgen. Het staat de vrouw niet vrij om dergelijke beslissingen (de facto) alleen, en zonder de man daarin te betrekken, te nemen.

14.De vordering van de man zou, beperkt tot de hiervoor vermelde beslissingen, toewijsbaar zijn indien, met name gelet op hetgeen zich in het verleden heeft afgespeeld, te verwachten valt dat de vrouw dergelijke beslissingen zonder overleg met en/of de instemming van de man zou nemen.

15.Bij het antwoord op de vraag of te verwachten valt dat de vrouw opnieuw eigenmachtig belangrijke beslissingen over [het kind] zal nemen, acht hof allereerst van belang dat de man geen recente voorbeelden heeft gegeven van situaties waarin de vrouw eigenmachtig belangrijke beslissing over [het kind] heeft genomen. De enkele door de man gegeven voorbeelden van dergelijke beslissingen dateren van meer dan een jaar geleden. Voor de beslissing over de hoofdverblijfplaats van [het kind] geldt dat deze beslissing uit de aard der zaak een eenmalige is. Betreffende de beslissing over de behandelingen door de KNO-arts is gebleken dat partijen wel overleg hebben gehad over de mogelijke verwijdering van de amandelen bij [het kind] en dat de behandeling uiteindelijk overeenkomstig de wens van de man niet heeft plaatsgevonden.

De gang van zaken betreffende de schoolkeuze, het derde voorbeeld, is weliswaar onbevredigend te noemen, maar het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat de vrouw welbewust de mail van de man van 17 juni 2008 genegeerd heeft, nu zij stelt dat zij deze mail nog niet gelezen had toen zij [het kind] op 18 juni 2008 inschreef. Daarbij is van belang dat het hof uit de overgelegde mailwisseling over de schoolkeuze afleidt dat de vrouw de man wel heeft willen betrekken in de schoolkeuze, onder meer door hem tijdig informatie te sturen over in aanmerking komende scholen, maar dat de man niet steeds volledig adequaat op de hem aangereikte informatie heeft gereageerd.

16.Uit de door de man gegeven voorbeelden, die ook nog eens dateren van meer dan een jaar geleden, volgt dan ook niet dat de vrouw geregeld opzettelijk belangrijke beslissingen over [het kind] heeft genomen zonder de man daarin te betrekken en/of zonder de instemming van de man. Het hof acht om die reden de kans dat de vrouw in de toekomst eenzijdig een belangrijke beslissing zal nemen over aangelegenheden die de instemming van de man behoeven onvoldoende groot om een voorziening als door de man gevorderd te rechtvaardigen. Ook deze vordering van de man is derhalve niet toewijsbaar.

17.Grief IV faalt.

Slotsom 18. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen 19. Gelet op het karakter van het geschil zal het hof de proceskosten van het geschil compenseren.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; wijst het meer of ander gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. De Hek, voorzitter, Zandbergen en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 november 2009 in bijzijn van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.