ECLI:NL:GHLEE:2010:BL3879

Arrest d.d. 9 februari 2010 Zaaknummer 200.017.797/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde], [geïntimeerde] en [geïntimeerde], en gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. A.L.S. Verhoog, kantoorhoudende te Haren. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 april 2008 en 16 juli 2008 door de rechtbank Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 september 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 16 juli 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 11 november 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis dat de Rechtbank Assen, sector Civiel, op 16 juli 2008 heeft gewezen, tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden (zaaknummer 65869 HA-ZA 08-52), met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 16 juli 2008 onder nummer 65869/HA ZA 08-52 gewezen te bevestigen althans de vordering van [appellante] als appellante in hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten in beide instanties." Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft zeven grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2a tot en met 2d een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Behoudens hetgeen daartegen in grief I is aangevoerd, bestaat daarover tussen partijen geen geschil. Met inachtneming van de navolgende overwegingen omtrent deze grief, zal het hof ook van die feiten uitgaan. 2. Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling voor zover die is ontleend aan de verslaglegging van de bewindvoerder/curator in het eerste surseanceverslag en in de eerste twee faillissementsverslagen die in eerste aanleg zijn overgelegd. De grief komt erop neer dat de weergave van de rechtbank onjuist is, althans eenzijdig, en geen goed beeld geeft van de werkelijke situatie rondom het faillissement van Green Trading Im- en Export BV (voorheen [bedrijf x] genaamd, en vervolgens Holland Trading Im- en Export; hierna kortweg: Green). Dat zou met name het geval zijn omdat de weergegeven informatie afkomstig is van [geïntimeerde] zelf, alsmede omdat de curator in latere verslagen een geheel ander, voor [geïntimeerden] nadeliger beeld schetst. Deze latere faillissementsverslagen, genummerd 3, 4, 5 en 6, zijn voor het eerst in dit hoger beroep overgelegd. 3. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank geen onjuiste samenvatting gegeven van hetgeen de bewindvoerder/curator in zijn eerste verslagen heeft genoteerd. De aangevallen overweging bevat ook geen oordeel over de geloofwaardigheid van die informatie. Dat de curator in latere verslagen opmerkingen heeft gemaakt die een ander licht op de zaak laten schijnen, kon de rechtbank niet in haar overwegingen betrekken omdat zij daarmee onbekend was. Deels waren de bewuste verslagen ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis zelfs nog niet eens verschenen. Dat alles neemt niet weg dat de nadere faillissementsverslagen in dit hoger beroep wel zijn overgelegd, en inderdaad een andere kleuring aan de feiten geven. Het hof zal om die reden ook de inhoud van die nadere verslagen hierna als vaststaand aannemen voor zover daarop een beroep wordt gedaan. In zoverre treft de grief doel. Voor zover nog van belang, staat het volgende vast. 3.1. [geïntimeerde] was directeur van Green toen hij voor die BV in april, mei en juni 2005 meerdere malen bij [appellante] tomaten bestelde. Van de daarvoor aan Green gezonden facturen is het grootste deel betaald, en wel tot een bedrag van € 76.000,30. De onbetaald gebleven vorderingen ten belope van € 25.327,66 dateren uit de periode 10 juni 2005 tot en met 29 juni 2005. 3.2. Green weigerde betaling omdat zij een tegenvordering van € 22.794,25 pretendeerde te hebben, hetgeen zij bij monde van [geïntimeerde] op 19 september 2005 kenbaar maakte. [appellante] bestreed dit en heeft uiteindelijk een procedure aanhangig gemaakt waarin Green, na verstekverlening, op 4 januari 2006 is veroordeeld tot betaling. Dit vonnis is na verzet bevestigd bij vonnis van 31 januari 2007, nadat de advocaat van Green zich had teruggetrokken. Green verkeerde toen in financiële problemen. Het beroep op verrekening is door de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 6:136 BW verworpen. Een eis in reconventie was niet ingediend. 3.3. Kort na dit vonnis heeft Green surseance van betaling gevraagd. Dat verzoek is op 13 februari 2007 toegewezen. Bij vonnis van 12 april 2007 is de surseance omgezet in een faillissement. De curator heeft [geïntimeerde] niet aansprakelijk gesteld in diens hoedanigheid van bestuurder van Green. 3.4. De bewindvoerder/curator heeft in zijn eerste drie verslagen genoteerd dat er vorderingen zijn van rond de € 400.000,00 aan buitenlandse dubieuze debiteuren aan wie door de BV is geleverd en die niet betaalden, ook niet na veroordeling door de rechter; dat hij over de inbaarheid in overleg was met de vorige raadsman van Green; dat de handelsactiviteiten in 2006 zijn stilgelegd; dat deze activiteiten vermoedelijk zijn overgedragen aan Argentina Fruit Company BV (AFC); dat ING vrijgave heeft gegeven van de aan haar door de BV verleende zekerheden omdat Van Lanschot Bankiers de financiering heeft overgenomen; dat Green een akkoord heeft aangeboden en de schuldeisers al had aangeschreven; dat dit aanbod is verworpen, en dat Green heeft verzocht om de surseance in te trekken. 3.5. De curator heeft in zijn vierde faillissementsverslag de volgende omzet- en crediteurengegevens vermeld en heeft die in latere verslagen herhaald of heeft ernaar verwezen. "Netto-omzet: 2002: € 1.217.233,00 2003: € 574.164,00 2004: € 1.326.192,00 2005: € 646.600,00 2006: onbekend" "8.1 Aantal concurrente crediteuren: 36 8.2 Bedrag concurrente crediteuren: € 475.601,32 incl. vordering banken. 8.3 Pref. vord. van de fiscus: € 116.567,=" 3.6. In zijn vijfde verslag merkt de curator op: "De vorderingen op debiteuren lijken oninbaar. De curator loopt in het faillissement van de zustermaatschappij, Argentina Fruit Company, tegen hetzelfde probleem op. Ook hier gaat het om debiteuren, die in Oost-Europa zijn gevestigd. Overigens gaat het daar om debiteurenposten die niet langer dan zes maanden openstonden. De heer [geïntimeerde], zijnde de eindverantwoordelijk bestuurder schermt met de mogelijkheden die hij zou hebben om de invordering mogelijk te maken, doch hij verbindt daaraan, naar het oordeel van de curator ten onrechte, steeds voorwaarden. De boedel heeft geen middelen om de invordering ter hand te nemen. De curator is voornemens om met de rc contact op te nemen teneinde de te volgen route af te stemmen. Daar is na kennisneming van het inmiddels ontvangen controlerapport van de belastingdienst alle aanleiding voor." 3.7. De curator heeft in zijn zesde faillissementsverslag onder 7.1 vervolgens opgemerkt: "Twijfel aangaande de rechtmatigheid van de verschuiving van activa. Uit het controlerapport van de belastingdienst valt af te leiden dat deze mening wordt gedeeld. Daarover is op instigatie van de curator gecorrespondeerd tussen de belastingdienst en de heer [geïntimeerde]. De conclusie is dat de belastingdienst geen verhaalsacties zal instellen. De curator houdt staande dat de administratie onvolledig is aangeleverd. Wat ter beschikking is gesteld is onderzocht, ook door de belastingdienst. De conclusie is dezelfde: onvolledige administratie. Dit zou een actie wegens bestuurdersaansprakelijkheid rechtvaardigen, doch de middelen ontbreken. Voor de curator is dat aanleiding om de rechtbank voor te stellen dit faillissement op te heffen." En: "Het standpunt van de belastingdienst is bekend. De heer [geïntimeerde] heeft zijn reactie gegeven en ontkent iedere aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid. De curator is absoluut niet overtuigd van de goede trouw van de heer [geïntimeerde], doch hij heeft geen middelen om actie te ondernemen. Nu de belastingdienst geen aanleiding ziet om actie te ondernemen, stelt de curator voor om dit faillissement op te heffen." 3.8. [geïntimeerde] voerde sinds 19 juni 2006 de directie over Green. Daarvoor was dat [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is in de periode van 1 april 2005 tot 19 december 2006 statutair directeur tevens enig aandeelhouder geweest van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is sinds 19 december 2006 enig aandeelhouder en statutair directeur van [geïntimeerde]. De grieven II, III en IV 4. [appellante] heeft veroordeling van [geïntimeerden] gevorderd tot betaling van € 44.973,62, te vermeerderen met rente en kosten. De aansprakelijkstelling is gebaseerd op onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid). Door [appellante] is daarbij verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals HR 6 oktober 1989 (NJ 1990/286) en 18 februari 2000 (NJ 2000,295). 5. De rechtbank heeft de vorderingen aan de in deze jurisprudentie ontwikkelde rechtsregels getoetst, en heeft die vervolgens integraal afgewezen. De strekking van de grieven II, III en IV is, dat de rechtbank die beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het oordeel dat bij de onderbouwing van de aansprakelijkheid 'het vereiste van het weten, althans het redelijkerwijs behoorde te begrijpen' ontbrak. In de toelichting op de grieven wordt dat uitgewerkt, en worden de aan [geïntimeerden] gemaakte verwijten geconcretiseerd. Die verwijten vallen uiteen in vier, hieronder te bespreken onderdelen. Voorafgaand aan die bespreking zal het hof de relevante jurisprudentie van de HR weergeven. 6. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (

1. i)namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (
2. ii)heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (
3. i)bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (
4. ii)bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 6.1. 'Bewust en onrechtmatig een positie opgebouwd waarin (ten onrechte) verrekend kon worden'. 6.1.1. Dit verwijt ziet naar het hof begrijpt op het moment van het aangaan van de overeenkomsten (het plaatsen van bestellingen) in april, mei en juni 2005. [appellante] stelt onder meer dat [geïntimeerde], [geïntimeerde] en (
5. of)[geïntimeerde] toen (en meer in het bijzonder in de periode 10 tot en met 29 juni 2005) wisten, althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Green niet tot betaling in staat zou zijn en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade (de zogenaamde Beklamelnorm). Aangevoerd wordt dat de omzet van Green in 2005 ten opzichte van het voorgaande jaar dramatisch was teruggelopen, en dat 'de onderneming' c.q. 'activa en activiteiten' van Green per 1 april 2005 zijn 'overgeheveld' van deze rechtspersoon naar een nieuwe zustervennootschap, AFC. Het bestuur van Green wist toen om die reden volgens [appellante] dat Green zelf op een deconfiture afstevende en dat er geen reële kans op betaling meer bestond. 6.1.2. Deze grieven falen bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing. Meer dan dat de curator en de fiscus twijfelden 'aangaande de rechtmatigheid van de verschuiving van activa' is namelijk niet aangevoerd. Wat de aard en omvang van die verschuivingen was, en waarom deze voorzienbaar tot een faillissement zouden leiden, is in geen enkel opzicht onderbouwd. Daar komt bij dat blijkens de faillissementsverslagen de omzet over het gehele boekjaar 2005 niet significant afwijkt van die over 2003. 6.2. 'Toelaten of bewerkstelligen dat de vennootschap niet voldoet aan verplichtingen'; 'betalingsonwil' 6.2.1. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde], [geïntimeerde] en (
6. of)[geïntimeerde] na 1 april 2005 hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Green niet betaalde, en dat [appellante] daardoor schade is berokkend. De onderbouwing van deze onderdelen vat het hof als volgt samen: Green heeft vanaf juni 2005 niet op sommaties gereageerd en heeft geen beroep op verrekening gedaan totdat zij pas "na jaren" (dat wil zeggen, in september 2005) met een irreëel en tardief beroep op een tegenvordering en een hierop gebaseerd verrekeningsverweer op de proppen kwam. De zaak is daarna getraineerd en gerekt totdat [geïntimeerden] kort na de uitspraak van de rechtbank van 31 januari 2007 de stekker uit Green trok. 6.2.2. Het hof overweegt het volgende. Het feit dat het verrekeningsverweer door de rechtbank niet is gehonoreerd, vormt geen aanwijzing voor de ondeugdelijkheid van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. De rechtbank heeft immers niet overwogen dat de tegenvordering van Green niet zou bestaan, maar slechts dat deze uitgebreid door [appellante] werd betwist en daardoor niet eenvoudig was vast te stellen. Voor het overige verzandt de grief in de stelling dat een deel van de levering waar Green haar eigen tegenvordering uit 2002 op baseert ondeugdelijk was en door de douane is vernietigd; dat de schade die [appellante] daardoor destijds leed met de koopprijs is verrekend, en dat daarmee de kwestie was afgedaan. Ook [appellante] gaat dus kennelijk uit van enerzijds het bestaan van een vordering ter zake van de levering van tomaten (door Green, in 2002), en anderzijds van verrekening daarvan met een tegenvordering (een schadevordering van haarzelf). Die schade en díe verrekening zijn gemotiveerd door [geïntimeerden] bestreden. 6.2.3. Het hof concludeert dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat het beroep op verrekening door [geïntimeerden] tegen beter weten is gedaan en slechts het sluitstuk vormde van een vooropgezet plan om niet te hoeven betalen voor de door [geïntimeerden] bij [appellante] gekochte tomaten. Hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, draagt aan dat oordeel bij. 6.3. 'Selectieve (wan)betaling' 6.3.1. Met dit verwijt richt [appellante] zich op de periode vanaf september 2005, toen het verrekeningsverweer werd gedaan of - zo begrijpt het hof - de periode vanaf 1 april 2005. Vanaf september 2005 werden volgens haar door Green praktisch geen zaken meer gedaan, en voor zover dat wel gebeurde, betrof het het aan [geïntimeerden] gelieerde Bon Apetit BV. Betalingen werden na juni 2005 eigenlijk alleen nog aan de familie [geïntimeerde] gedaan, of hadden om andere redenen een privékarakter, aldus [appellante]. De crediteuren zijn volgens [appellante] in die periode dus selectief betaald. Dit onderdeel van de grief veronderstelt dat de vordering van [appellante] niet door verrekening kon worden betaald, althans dat een dergelijk beroep ontoelaatbaar was. Dat dit uitgangspunt onvoldoende is onderbouwd, werd hiervoor al overwogen. Voor zover [appellante] nog heeft betoogd dat in ieder geval de betalingen vanaf het verstekvonnis van 4 januari 2006 selectief zijn geweest, volgt het hof haar daarin niet, nu immers in dat vonnis vanwege het verstek nog niet was beslist op het verrekeningsverweer. 6.3.2. Voor zover [appellante] met het gestelde onder 27 van haar memorie van grieven bedoelt dat zij haar vorderingen buiten de hiervoor behandelde grondslagen nog anderszins heeft onderbouwd, kan het hof haar daarin niet volgen nu het die onderbouwing niet in de stukken heeft aangetroffen. 6.4. Conclusie 6.4.1. De conclusie luidt dat de grieven II, III en IV falen. 7. Volgens grief V had de rechtbank moeten oordelen dat het op de weg van [geïntimeerden] lag om aan te tonen dat sprake was van betalingsonmacht, en niet van betalingsonwil. In deze grief klaagt [appellante] er voorts over dat zij niet is toegelaten tot bewijs van haar stellingen. 8. Bewijslevering kan slechts aan de orde zijn indien de vordering deugdelijk is onderbouwd. Zoals al werd overwogen, is dat hier niet het geval. Bovendien miskent [appellante] dat het verweer niet (ook niet subsidiair) luidt dat sprake is geweest van betalingsonmacht, maar van betaling door verrekening. 9. Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de vordering, komt het hof ook niet toe aan de door [appellante] zelf aangeboden bewijslevering. 10. Grief VI spitst zich toe op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] als (middellijk) bestuurders van Green vanaf 19 juni 2006. Deze grief deelt het lot van de voorgaande, reeds omdat [appellante] in deze grief ten onrechte uitgaat van het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid. 11. Grief VII heeft naast de andere grieven geen betekenis en kan daarom inhoudelijk onbesproken blijven. De slotsom 12. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep IV, 1 punt). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het beroepen vonnis; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] in hoger beroep op € 1.185,= aan verschotten en € 1.631,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien ten aanzien van de proceskosten van [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 februari 2010 in bijzijn van de griffier.