ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9991

Arrest d.d. 30 maart 2010 Zaaknummer 200.006.416/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [GmbH], gevestigd te [vestigingsplaats] in Duitsland, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [F B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J. Roos, kantoorhoudende te Leeuwarden. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 februari 2007, 2 mei 2007, 31 oktober 2007 en 23 april 2008 door de rechtbank Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 mei 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 28 mei

1. De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging eis in reconventie, luidt: "te vernietigen de vonnissen, door de Rechtbank Leeuwarden gewezen op 7 februari 2007, 2 mei 2007, 31 oktober 2007 en 23 april 2008 onder zaak-/rolnummer 79371/HA ZA 06-918 tussen appellante als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vorderingen in conventie niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, danwel af te wijzen, alsmede in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de vordering in conventie zou worden toegewezen -, uitvoerbaar bij voorraad:
2. voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen d.d. 5 mei 2006, door de aangekochte koeien niet tijdig af te nemen;
3. de overeenkomst tussen partijen d.d. 5 mei 2006 te ontbinden wegens de toerekenbare tekortkoming van geïntimeerde als onder
4. bedoeld;
5. geïntimeerde te veroordelen om aan appellant - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - te betalen een bedrag van € 15.551,88, te vermeerderen met de wettelijke vanaf 31 mei 2006, ter zake van schadevergoeding ex art. 6:227 lid 1 BW;
6. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure, in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, gewezen op 7 februari 2007, 2 mei 2007, 31 oktober 2007 en 23 april 2008, in stand te laten en te bevestigen, alsmede het appel van [appellante] ongegrond te verklaren en [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties." Voorts heeft [appellante] een akte uitlating productie genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte uitlating productie genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen. De beoordeling De ontvankelijkheid
7. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 7 februari 2007, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen. De feiten
8. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.6) van het bestreden vonnis d.d. 2 mei 2007 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
9. In deze zaak staat het volgende vast. 3.1 [appellante] en [geïntimeerde] zijn veehandelaren. 3.2 [appellante] heeft op 5 mei 2006 aan [geïntimeerde] 61 melkkoeien verkocht tegen een koopsom van € 58.712,
10. Deze koeien waren door [appellante] gekocht van Spiering, op wiens boerderij de koeien door [appellante] en [geïntimeerde] zijn bezichtigd. 3.3 [geïntimeerde] had het voornemen de 61 melkkoeien door te verkopen aan een Nederlandse melkveehouder die ter huisvesting van deze koeien een stal in aanbouw had. De bouw van deze stal heeft vertraging opgelopen. 3.4 [appellante] heeft de 61 melkkoeien op 31 mei 2006 aan een derde verkocht en geleverd. 3.5 [geïntimeerde] heeft op 18 mei 2006 34 slachtkoeien verkocht aan [appellante] tegen een koopsom van € 23.516,
11. 3.6 [appellante] heeft ter zake van deze koop aan [geïntimeerde] een bedrag van € 7.964,34 betaald; wat betreft het restant van de koopsom ad € 15.551,88 beroept zij zich op verrekening met de schade (ter hoogte van hetzelfde bedrag) die zij in het kader van de hiervoor onder 3.2 aangegeven transactie stelt te hebben geleden. Het geschil
12. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie - samengevat - gevorderd ontbinding van de overeenkomst d.d. 5 mei 2006, alsmede veroordeling van [appellante] tot betaling van de bedragen van € 15.551,88 en € 8.387,50, vermeerderd met rente en kosten. Het bedrag van € 8.387,50 heeft [geïntimeerde] opgevoerd als schade, in verband met het feit dat zij de doorverkoop (met winst) van de 61 melkkoeien aan een derde heeft moeten annuleren. [appellante] heeft in reconventie - voor het geval in conventie geoordeeld zou worden dat [appellante] geen beroep op verrekening zou toekomen - (samengevat) gevorderd ontbinding van de overeenkomst d.d. 5 mei 2006, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 15.551,
14. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie (grotendeels) toegewezen, terwijl zij de vorderingen in reconventie heeft afgewezen. Eiswijziging in hoger beroep
15. In hoger beroep heeft [appellante] haar eis in dier voege gewijzigd, dat zij niet langer vergoeding vordert van schade die is ontstaan door de tekortkoming van [geïntimeerde], maar van schade die is ontstaan door de ontbinding van de overeenkomst d.d. 5 mei
17. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar maakt tegen deze eiswijziging en het hof ook niet ambtshalve van bezwaren is gebleken, zal het hof rechtdoen op de aldus gewijzigde eis.
18. De grieven I t/m V richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] op grond van zijn primaire stellingen geen aanspraak heeft op vergoeding van de door hem gestelde schade. De toelichting op deze grieven komt in essentie op het volgende neer: - Op [geïntimeerde] rustte een zelfstandige verbintenis tot afname van de koeien en wel uiterlijk op 29 mei
19. - [geïntimeerde] is deze verplichting niet nagekomen en is in verzuim geraakt, waarmee sprake is van een toerekenbare tekortkoming. - Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst. - Op grond van art. 6:277 lid 1 BW dient [geïntimeerde] aan [appellante] de schade te vergoeden, die [appellante] lijdt doordat de overeenkomst is ontbonden. - Het tijdstip van de ontbinding is niet relevant.
20. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Indien er met de rechtbank veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat sprake was van een zelfstandige verplichting van [geïntimeerde] tot afname van de koeien op 29 maart 2006, leidt dit tot de volgende rechtsgevolgen. Nu [geïntimeerde] deze verplichting niet is nagekomen, is sprake van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW). Het verzuim is ingetreden zonder dat daarvoor een ingebrekestelling vereist was (art. 6:83 aanhef en sub a BW). [geïntimeerde] is derhalve verplicht de schade die [appellante] door deze tekortkoming heeft geleden te vergoeden.
21. [appellante] baseert haar vordering tot schadevergoeding echter niet (langer) op art. 6:74 BW, maar - na eiswijziging in hoger beroep - op art. 6:277 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat ingeval van een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. [appellante] stelt in dit verband dat zij de koeien met verlies aan een derde heeft verkocht en geleverd.
22. Het hof overweegt dat [appellante], anders dan zij in de toelichting op de onderhavige grieven betoogt, ten tijde van deze verkoop nog gehouden was om de koeien aan [geïntimeerde] te leveren, aangezien de overeenkomst op dat moment niet was ontbonden en de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen nog onverminderd bestonden. Als gevolg van deze verkoop werd levering van de koeien aan [geïntimeerde], zoals deze terecht stelt, blijvend onmogelijk. Hierdoor kwam in ieder geval een einde aan het verzuim van [geïntimeerde] (art. 6:81 BW). In het midden kan dan ook blijven of [appellante] een na het intreden van het verzuim door [geïntimeerde] aangeboden afname ten onrechte heeft geweigerd, met als gevolg dat [appellante] in schuldeisersverzuim geraakte en het schuldenaarsverzuim van [geïntimeerde] dáárdoor eindigde. Bij een bespreking van grief VIII heeft [appellante] derhalve geen belang.
23. Nu [geïntimeerde] niet (langer) in verzuim verkeert, is [appellante] ingevolge art. 6:265 lid 2 BW niet (meer) bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst.
24. De door [appellante] gevorderde schade komt derhalve niet op grond van art. 6:277 lid 1 BW voor vergoeding in aanmerking.
25. De grieven I t/m V falen. Aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod ter zake van haar stelling dat (ook) voor [geïntimeerde] duidelijk was dat [appellante] een belang had bij het tijdig kwijtraken van de koeien (memorie van grieven sub 3), gaat het hof voorbij als niet ter zake dienend.
26. De grieven VI en VII richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep op art. 6:90 BW. In eerste aanleg heeft [appellante] gesteld dat Spiering de koeien vanaf 22 mei 2006 niet meer kon (laten) melken omdat hij zijn melkquotum verbruikt had, en dat [appellante] vervolgens op 26 mei 2006, bezorgd over de conditie van de koeien die niet meer konden worden gemolken, een bloedmonster heeft laten nemen. Op 30 mei 2006 kreeg hij de uitslag: de gezondheid van de koeien ging hard achteruit. Thans stelt [appellante] dat het feit dat het melkquotum van de veestapel was verbruikt, in die zin problematisch was dat er geen plaats meer was om de koeien te melken, aangezien de stallen van Spiering niet meer konden worden gebruikt. Bovendien was Spiering fysiek niet meer in staat de veestapel te verzorgen en tussentijdse stalling volgens [appellante] geen optie was. Voorts stelt [appellante] dat, nu een deel van de veestapel met pinkengriep was besmet, de koeien in Duitsland alleen maar mochten worden verhandeld als slachtvee. Door het wegvallen van [geïntimeerde], een Nederlandse koper aan wie het vee wél als melkvee mocht worden verkocht, "degradeerde" de veestapel van melkvee naar slachtvee, welke waardedaling volgens [appellante] als "andere reden" die verdere bewaring bezwaarlijk maakt als bedoeld in art. 6:90 BW kan worden aangemerkt.
27. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de stallen van Spiering niet langer konden worden gebruikt c.q. dat Spiering niet langer voor de veestapel kon zorgen niet kan worden aangemerkt als "andere reden" die de verdere bewaring zo bezwaarlijk maakte dat zij niet langer van [appellante] kon worden gevergd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat tussentijdse stalling voor haar geen optie was, aangezien de koeien dan in verband met (in Nederland geldende) wetgeving 21 dagen in die stalling moeten blijven, is daartoe ontoereikend. Hierbij dient te worden bedacht dat [appellante] jegens [geïntimeerde] aanspraak had kunnen maken op vergoeding van (onder meer) de stallingskosten gedurende het verzuim van [geïntimeerde] (art. 6:74 BW). Naar het oordeel van het hof miskent [appellante] met het betoog inzake de financiële achteruitgang van de veestapel, dat [geïntimeerde] niet als koper was "weggevallen". De koopovereenkomst was immers nog steeds van kracht.
28. De grieven V en VI falen derhalve.
29. De grieven IX t/m XIV bouwen voort op de voorgaande grieven en hebben geen zelfstandige betekenis. Zij falen op de hiervoor weergegeven gronden. De slotsom
30. [appellante] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 7 februari
31. De vonnissen d.d. 2 mei 2007, 31 oktober 2007 en 23 april 2008 waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt in tarief III). De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis d.d. 7 februari 2007; bekrachtigt de vonnissen d.d. 2 mei 2007, 31 oktober 2007 en 23 april 2008 waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 720,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en van Rijssen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 maart 2010 in bijzijn van de griffier.