ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3281

Arrest d.d. 3 augustus 2010 Zaaknummer 200.023.008/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidenteel vonnis uitgesproken op 26 mei 2004 door de rechtbank Leeuwarden. [geïntimeerde] heeft tegen het incidenteel vonnis van 26 mei 2004 hoger beroep bij dit hof ingesteld, waarop het hof heeft beslist bij arresten uitgesproken op 24 november 2004 en 23 februari 2005.

Na de beslissing in het incident is in het geding in eerste aanleg in de hoofdzaak verder geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken door de rechtbank Leeuwarden op 26 januari 2005, 15 november 2006, 13 februari 2008 en 1 oktober 2008, laatstgenoemd vonnis zoals hersteld bij vonnis van 7 januari 2009.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 december 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 15 november 2006, 13 februari 2008 en 1 oktober 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 januari 2009.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, luidt: "de vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 15 november 2006, d.d. 13 februari 2008 en 1 oktober 2008 (zaaknummer 61518 en rolnummer 03-916) tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde gewezen, zonodig onder verbetering der gronden, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

I. [geïntimeerde] te veroordelen om aan appellanten te betalen een bedrag ad € 12.158,67 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 27 februari 2003, danwel te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande een door het Hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de datum der algehele voldoening;

II. Voor recht te verklaren dat erfgenamen eigenaar zijn van het zeiljacht, type Breehorn 37 met toebehoren;

III. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen twee weken nadat het arrest is afgegeven het zeiljacht, type Breehorn 37 met toebehoren te hebben afgegeven aan appellanten, zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft.

Voorwaardelijk voor het geval de onder III verzochte verklaring voor recht niet wordt afgegeven:

IV. Te verklaren voor recht dat erflater een vergoedingsrecht heeft gekregen op [geïntimeerde] ter hoogte van een bedrag ad € 57.857,- danwel ter hoogte van een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag gezien de wijze van financiering van de Breehorn;

V. [geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen in verband met de financiering van de Breehorn een bedrag ad € 57.857,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van deze memorie van grieven tot aan de datum van algehele voldoening;

VI. Voor recht te verklaren dat erfgenamen eigenaar zijn van de navolgende persoonlijke goederen:

VII. [geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen af te geven binnen twee weken na betekening van het af te geven arrest de navolgende goederen:

Zulks onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom ad € 100,- per dat voor elke dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft;

VIII. [geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen op grond van onverschuldigde betaling een bedrag ad € 7.458,- (waarde vermindering Breehorn), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

IX. [geïntimeerde] te veroordelen om aan erfgenamen te betalen een bedrag af € 4.972,- (waardevermindering sloep) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008 tot aan de datum der algehele voldoening;

X. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties;

XI. Het af te geven arrest, voor zover wettelijk mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad Primair: het vonnis a quo vernietigd en opnieuw rechtdoende verklare het Hof zich onbevoegd t.a.v. het ten principale gevorderde danwel verklare de erven [appellant] daarin niet-ontvankelijk, verklare het beslag en de bewaring nietig althans van onwaarde en veroordele de erven [appellant] tot tenietdoen jegens partij [geïntimeerde] van alle schade door dit beslag plus bewaring, in die zin dat de erven

Subsidiair: het vonnis a quo slechts vernietigd voorzoveer de grieven IV t/m XV strekken en opnieuw rechtdoende bepaald:

Met bepaling bij Primair en Subsidiair: a. dat de hierboven besliste veroordeling tot afgifte en bezorging zal effectief zijn na tien dagen sinds executabel-zijn van het vonnis; b. dat erven [appellant] een dwangsom groot € 500,-- zullen verbeuren voor elke zaak en elke dag waarmee respectievelijk waarop zij in gebreke mochten zijn die veroordeling sub a. na te komen; c. dat zij partij [geïntimeerde] haar proceskosten moeten vergoeden, voor beide instantiën."

Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "het ingestelde beroep in incidenteel appèl in al zijn onderdelen als ongegrond moet worden verklaard en dat de ingestelde vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad." [geïntimeerde] heeft hierop een akte genomen en [appellanten] hebben een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [geïntimeerde] heeft ten pleidooie haar eis verminderd in die zin dat zij niet langer afgifte vordert van de hiervoor in de conclusie in het incidenteel appel genoemde "nog in bewaring verblijvende zaken", "Fries oorijzer" en "vier grote witte ordners (met knipsels en foto's na 1999)".

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellanten] hebben in het principaal appel tien grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijftien grieven opgeworpen.

De beoordeling Met betrekking tot de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd vonnis van 15 november 2006 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot de grieven I tot en met IV in het incidenteel appel 2. Het hof zal eerst deze grieven die betrekking hebben op de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de ontvankelijkheid van [appellanten], behandelen.

Grieven I en II in het incidenteel appel 3. [geïntimeerde] stelt dat de burgerlijke rechter op grond van artikel 12 van het tussen [geïntimeerde] en de vader van de [appellanten] (hierna: [vader van appellanten]) gesloten samenlevingscontract, welk beding door [geïntimeerde] ook wel als een arbitraal beding wordt aangeduid, niet bevoegd is om van (het merendeel van) de geschillen tussen partijen kennis te nemen.

Partijen zijn verplicht zich te onderwerpen aan het oordeel van de genoemde onpartijdige persoon.

Zijn oordeel wordt beschouwd als een bindend advies."

6.1. De vorderingen van [appellanten] zijn gebaseerd op hun positie als erfgenamen van [vader van appellanten] en vinden derhalve hun grondslag in het erfrecht. Reeds hierom is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] jegens [appellanten] in de onderhavige procedure niet met succes een beroep op het bindend advies-beding toekomt. Aan het vorenstaande doet niet af dat in de onderhavige procedure mede de afwikkeling van het samenlevingscontract en de uitleg daarvan een rol speelt. Voor het geval dit anders zou zijn wijst het hof er nog op dat ook de eisen van proceseconomie in het onderhavige geval er toe zouden leiden dat het beroep van [geïntimeerde] op het bindend advies-beding wordt gepasseerd, omdat de erfrechtelijke problematiek en de afwikkeling van het samenlevingscontract onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden; daar komt bij dat [geïntimeerde] zelf om haar moverende redenen - zoals haar raadsvrouwe ten pleidooie heeft verklaard - sinds het ontstaan van de geschillen tussen partijen en de aanvang van de onderhavige procedure in eerste aanleg in 2003 niets heeft ondernomen om zelfs maar tot de aanwijzing van een bindend adviseur te komen.

Grief III in het incidenteel appel (gedeeltelijk) 8. In de grief stelt [geïntimeerde] dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in (het merendeel van) de door hen ingestelde vorderingen, omdat hiertoe slechts bevoegd was de in het testament van [vader van appellanten] benoemde executeur notaris mr. Th. Koelma.

10.1. Het hof is van oordeel dat ook nadien [appellanten] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd waren in de onderhavige zaak in rechte op te treden.

Grief III (voor het overige) en grief IV in het incidenteel appel 12. In de grieven stelt [geïntimeerde] dat [appellanten] hun vorderingen betreffende de goederen die [vader van appellanten] in vruchtgebruik had, slechts hadden kunnen instellen ten behoeve van de gemeenschap van bloot eigenaren waarin ook de kinderen van [appellant] deelgenoot zijn.

Grief VI in het incidenteel appel 15. De grief heeft betrekking op een bedrag van € 80.000,-- aan vruchtgebruikvermogen, afkomstig uit de nalatenschap van mevrouw [moeder van appellanten]. De rechtbank heeft beslist dat dit bedrag, dat ten tijde van het overlijden van [vader van appellanten] deel uitmaakte van het saldo van een gemeenschappelijke rekening van [vader van appellanten] en [geïntimeerde], niet was verteerd en toekomt aan [appellanten] 15.1. [geïntimeerde] stelt in de grief primair dat dit bedrag van het vruchtgebruikvermogen ten tijde van het overlijden van [vader van appellanten] was verteerd, omdat het na overboeking door [vader van appellanten] van een totaalbedrag van € 95.151,29 van de zogenaamde vruchtgebruikrekening op de gezamenlijke betaalrekening van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] was versmolten met het daarvoor op deze betaalrekening aanwezige saldo; subsidiair stelt [geïntimeerde] dat [vader van appellanten] door overmaking van dit bedrag heeft beschikt over dit vermogen in die zin dat het vruchtgebruik een eind heeft genomen, omdat [vader van appellanten] het door de overmaking op de gemeenschappelijke rekening heeft bestemd voor gemeenschappelijk gebruik en verbruik.

Grief I in het principaal appel en grief VII in het incidenteel appel 18. De grieven hebben betrekking op de - in hoger beroep gewijzigde - vordering van [appellanten] tot betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 12.158,67 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2003, en de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] dat wordt bepaald dat aan haar toekomt het genoemde oorspronkelijke saldo van € 12.158,67 van de betaalrekening ten name van [vader van appellanten] en [geïntimeerde].

Grieven II tot en met VII in het principaal appel 25. De grieven stellen aan de orde de beslissing van de rechtbank dat het schip Breehoorn gezamenlijk eigendom was van [vader van appellanten] en [geïntimeerde], zodat op grond van het samenlevingscontract de eigendom van het schip is verbleven aan [geïntimeerde].

26.1. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat zij bij gebrek aan administratie en financiële gegevens geen behoorlijke controle op deze gegevens van [appellanten] kan uitoefenen. Uit de door [geïntimeerde] zelf overgelegde productie D1 bij conclusie van dupliek blijkt immers dat de eerste aanbetaling tot een bedrag van f 50.000,-- afkomstig is van de privé-rekening van [vader van appellanten], terwijl [geïntimeerde] evenmin gemotiveerd heeft bestreden dat een bedrag van f 120.000,-- uit de privé-rekening van [vader van appellanten] via de gemeenschappelijke betaalrekening is aangewend en de opbrengst van de kotter van een bedrag van f 90.000,-- is aangewend voor de aankoop. Het hof zal derhalve uitgaan van de door de [appellanten] gestelde uiteindelijke financiering van de Breehoorn .

26.2. [vader van appellanten] heeft in een vermogensopstelling d.d. 23 december 2002 (productie 18 bij conclusie van dupliek) de Breehorn als behorend tot zijn privé-vermogen aangemerkt.

26.3. [appellanten] hebben voorts onbestreden gesteld dat [vader van appellanten] de verzekering voor de boot alleen heeft afgesloten.

27.1. Tenslotte heeft [geïntimeerde] zich erop beroepen dat in een belastingaangifte de Breehorn als gezamenlijk eigendom is aangemerkt.

28.1. Hierbij wijst het hof er op dat de schriftelijke verklaring van het echtpaar [verkoper] slechts betrekking heeft op de tenaamstelling van de koopovereenkomst en niet op de levering van de Breehorn. Het beroep van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord op een verklaring van [verkoper] dat hij conform het koopcontract aan beide kopers heeft geleverd, is niet onderbouwd en het hof heeft een dergelijke verklaring ook niet in de stukken aangetroffen, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

28.2. De verklaring van [appellanten] dat de gezamenlijke tenaamstelling van het verkoopcontract op verlangen van [vader van appellanten] slechts is geschied in verband met een tijdelijke financiering door [geïntimeerde] van een bedrag van f 80.000,--, komt het hof aannemelijk voor. Dit betekent dus nog niet dat zij daadwerkelijk jegens de verkoper mede als contractspartij is opgetreden en ook mede aan haar is geleverd.

28.3. Het hof gaat voorbij aan de niet onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat in een belastingaangifte de Breehorn als gezamenlijk eigendom is aangemerkt.

30.1. Het hof merkt nog op dat [appellanten] weliswaar subsidiair een vordering hebben ingesteld tot vergoeding van een bedrag van € 57.857,-- aan hen, maar aan deze vordering komt het hof niet toe, nu deze is ingesteld voor het geval dat het hof zou oordelen dat de Breehoorn gezamenlijk eigendom van [vader van appellanten] en [geïntimeerde] was, en niet is gebaseerd op de onmogelijkheid van [geïntimeerde] om de Breehorn aan [appellanten] af te geven.

Grief IX in het principaal appel 32. De grief behoeft op grond van hetgeen hiervoor is overwogen evenmin verdere behandeling.

Grief IX in het incidenteel appel 33. Op grond van hetgeen hiervoor heeft beslist omtrent de eigendom van de Breehorn komt het hof niet toe aan de oorspronkelijk reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van aan de Breehorn opgetreden schade en andere vermogensschade die zij heeft geleden doordat zij niet eerder dan in 2008 over de verkoopopbrengst van de Breehoorn heeft kunnen beschikken.

Grief VIII in het principaal appel 35. [appellanten] handhaven in hoger beroep hun door de rechtbank afgewezen vordering tot afgifte van:

35.1. [appellanten] stellen daartoe dat het hier gaat om persoonlijke zaken van [vader van appellanten] die niet op grond van het verblijvensbeding in het samenlevingscontract eigendom van [geïntimeerde] zijn geworden en derhalve tot de nalatenschap van [vader van appellanten] behoren.

37.1. Een zilveren cassette van een omvang als gesteld is volgens het hof niet zonder meer te rekenen tot de inboedel als bedoeld in artikel 3:5 BW.

37.2. Het samenlevingscontract bevat de navolgende clausule: "AANBRENGSTEN EN MEDE-EIGENDOM VAN INBOEDEL Partijen hebben geruild en aan elkaar geleverd de onverdeelde helft in ieders inboedel.

De inboedel die ieder van partijen vóór de hiervoor bedoelde levering bezat, is ongeveer evenveel waard en partijen stellen geen prijs op enige specificatie daarvan. In afwijking van het vorenstaande blijft ieder eigenaar van de kleding, sieraden en overige persoonlijke goederen, welke hij of zij in gebruik heeft of welke tot zijn persoonlijk gebruik bestemd zijn, alsmede van alle goederen waarvan partijen hebben vastgelegd of zullen vastleggen, dat zij privé-eigendom blijven van één van hen."

37.3. Bij gebreke van enige specificatie in bijvoorbeeld een staat van aanbrengst of van een nadere omschrijving biedt de genoemde clausule onvoldoende aanknopingspunten welke zaken onder de ruiling en levering vallen. In het bijzonder is niet gebleken of [vader van appellanten], die eigenaar was van de cassette, de bedoeling heeft gehad ook de medeëigendom van deze cassette aan [geïntimeerde] te verschaffen.

37.4. [appellanten] hebben voorts onbestreden gesteld dat de onderhavige cassette een huwelijkscadeau is geweest van mevrouw [moeder van appellanten] aan hun ouders en in zoverre in hun ouderlijk huis niet tot de normale inboedelzaken werd gerekend, omdat de cassette apart werd bewaard in de kledingkast en slechts werd gebruikt voor bijzondere gelegenheden zoals het kerstdiner. Bij de echtscheiding van de ouders van [appellanten] is de cassette aan [vader van appellanten] toegescheiden, omdat deze een geschenk was van zijn tante.

37.5. Niet is gesteld of gebleken dat tijdens de duur van het samenlevingscontract tussen [appellanten] en [geïntimeerde] onderdelen van de cassette door hen werden gebruikt als normale inboedelzaken.

38.1. Het hof merkt hierbij op dat is gebleken dat het bezit van deze zaken kennelijk voor [appellanten] een belangrijke affectieve waarde heeft. Nu namens [geïntimeerde] ten pleidooie is verklaard dat het haar er geenszins om te doen is deze uit de familie van [vader van appellanten] afkomstige zaken zonder meer aan [appellanten] te onthouden, geeft het hof - mede gelet op het bepaalde in artikel 1:101 BW omtrent een voorkeursrecht tot toedeling bij einde van de huwelijksgemeenschap - partijen in overweging om overeen te komen dat [geïntimeerde] deze zaken tegen de geschatte waarde aan [appellanten] overdraagt.

40.1. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ook de brandkast tot de persoonlijke zaken van [vader van appellanten] moet worden gerekend.

Grief X in het incidenteel appel 42. [geïntimeerde] stelt dat het schilderij van H. Koekkoek sr. "Schepen voor de kust bij zonsondergang" tot de gezamenlijke inboedel van partijen behoorde en dat zij op grond van het verblijvensbeding in het samenlevingscontract de volle eigendom aan haar is verbleven. [geïntimeerde] erkent weliswaar dat de koopprijs in 1998 is gefoerneerd door mevrouw [moeder van appellanten] en er is gefactureerd aan mevrouw [moeder van appellanten], maar stelt dat het schilderij in 1998 door [appellant] is gekocht en aan hem is geleverd. Doordat het schilderij nadien tot de gezamenlijke inboedel van partijen is gaan behoren, is het op grond van het eerder genoemde verblijvensbeding in het samenlevingscontract thans eigendom van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van het feit dat het schilderij in 1998 door [appellant] is gekocht en dat aan hem de eigendom is geleverd.

43.1. Het hof verwerpt dit standpunt van [appellanten], omdat er hier slechts sprake is van één schilderij en niet is gesteld of gebleken dat er sprake is geweest van een verzameling van voorwerpen van kunst van [appellant], waarvan het schilderij deel is gaan uitmaken.

Grief X in het principaal appel 45. [appellanten] bestrijden in de grief het oordeel van de rechtbank dat de sloep jaarlijks met een bedrag van € 1.000,-- in waarde is verminderd. Zij bieden in hun toelichting op de grief uitdrukkelijk aan te bewijzen dat de sloep niet in waarde is verminderd.

Grief XI in het incidenteel appel 49. [geïntimeerde] bestrijdt in de grief het oordeel van de rechtbank omtrent de waardevermindering van de jeep en de daarvoor door haar te betalen schadevergoeding.

51.1. Het hof overweegt allereerst dat niets [geïntimeerde] ervan heeft hoeven te weerhouden reeds een dergelijke schriftelijke verklaring van de betreffende importeur over te leggen, maar desalniettemin zal het hof [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid stellen bij akte een schriftelijke expertise als door haar aangegeven over te leggen, waarop [appellanten] bij akte zullen kunnen reageren.

Grieven V en XII in het incidenteel appel 52. In grief V bestrijdt [geïntimeerde] de afwijzing van haar vordering om de gelegde beslagen en de sequestratie van onwaarde althans ongeldig te verklaren. In grief XII bestrijdt [geïntimeerde] de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van schade die zij door de beslagen en de sequestratie heeft geleden.

54.1. Het hof gaat aan deze stelling van [geïntimeerde] voorbij, nu [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft afgezien van het aanbieden van bewijs dat er na de beslaglegging zaken zijn meegenomen zonder dat zij in het proces-verbaal zijn vermeld en evenmin in hoger beroep nog een aanbod heeft gedaan dit bewijs te leveren.

60.1. Het hof is met [appellanten], gelet op de aard van de posten, van oordeel dat het hier gat om kosten van normaal onderhoud van de sloep. Voor verder bewijs door [geïntimeerde], die daartoe ook geen aanbod heeft gedaan, acht het hof geen grond aanwezig.

Grieven XIII en XIV 62. De grief betreft de door de rechtbank niet toegewezen vordering van [geïntimeerde] van een aantal zaken, die volgens haar na de beslaglegging zijn weggevoerd.

Grief XV 64. De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de zwarte drankkast, alsmede het zogenaamde Engelse bureautje met groenleren stoel eigendom zijn van [appellanten] In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] ook dat de rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs dat deze goederen door mevrouw [moeder van appellanten] aan [vader van appellanten] waren geschonken.

64.1. Ter toelichting van haar stelling heeft [geïntimeerde] een verklaring overgelegd van [overlegging verklaring] met foto (productie n. bij incidentele memorie van antwoord).

Tussenconclusie in zowel het principaal als incidenteel appel 68. [appellanten] dienen zich nog uit te laten omtrent hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverwegingen 46 en 47 omtrent grief X in het principaal appel; [geïntimeerde] dient zich nog uit te laten omtrent hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 44 omtrent grief X in het incidenteel appel en in rechtsoverweging 51.1 omtrent grief XI in het incidenteel appel.

De beslissing Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 augustus 2010 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor bedoeld onder 46 en 47, alsmede [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten zoals hiervoor bedoeld onder 44 en 50; houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. Verschuur, Breemhaar en Makkinga,en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.