ECLI:NL:GHLEE:2010:BN9681

Arrest d.d. 5 oktober 2010 Zaaknummer 200.016.999/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat:mr. N.E. van Uitert, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen. De inhoud van het tussenarrest d.d. 25 augustus 2009 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop Op 8 april 2010 heeft er een enquête aan de zijde van [geïntimeerde] plaatsgevonden. Ter rolle van 11 mei 2010 heeft [appellant] afgezien van contra-enquête. Partijen hebben ieder een memorie na enquête genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling

1. Naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 4 heeft het hof ten aanzien van de oorspronkelijk conventionele vordering aan [geïntimeerde] bewijs opgedragen van zijn stelling dat tussen hem en [appellant] een afzonderlijke koopovereenkomst ter zake van bouwmaterialen tot stand is gekomen. Naar aanleiding van grief 5 is aan [geïntimeerde] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat tussen hem en [uitvoerder] enerzijds en [appellant] anderzijds één koop/aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Als getuigen zijn gehoord partij [geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3].
2. Alleen [geïntimeerde] zelf heeft uit eigen wetenschap verklaard over wat met [appellant] is besproken. Zijn verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt. "Ik ben één keer mee geweest naar [appellant], samen met [uitvoerder]. (…) Ik heb indertijd tegen [appellant] gezegd dat ik alleen nog bouwmaterialen leverde. Dat heb ik ook gedaan, maar ik heb zelf met [appellant] helemaal geen afspraak gemaakt. Ik heb met [uitvoerder] afgesproken dat ik de materialen zou leveren en dat ik die direct aan [appellant] kon factureren en dat [appellant] mij dan zou betalen."
3. Bij de beoordeling van deze verklaring is bepalend dat tussen partijen niet in geschil is dat de afspraken over de taakverdeling er hoe dan ook op neerkwam dat [uitvoerder] het werk zou uitvoeren en dat [geïntimeerde] de materialen zou leveren. Gegeven die taakverdeling is slechts de vraag van belang of een en ander zich heeft vertaald in twee afzonderlijk met [appellant] gesloten overeenkomsten. De verklaring van [geïntimeerde] is wat dat aangaat beperkt tot de opmerking dat hij zelf met [appellant] helemaal geen afspraak heeft gemaakt.
4. De hiervoor genoemde opmerking draagt niet bij aan het bewijs van de stelling van [geïntimeerde] dat tussen hem en [appellant] een afzonderlijke overeenkomst tot levering van bouwmaterialen is gesloten. Bovendien kan de verklaring van [geïntimeerde] ingevolge het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs in zijn voordeel opleveren, nu die verklaring niet strekt ter aanvulling van ander, onvolledig bewijs. De conclusie luidt dat feitelijke grondslag van de oorspronkelijk conventionele vordering niet is komen vast te staan en dat deze vordering - onder vernietiging van het eindvonnis waarvan beroep op dat punt - alsnog dient te worden afgewezen.
5. Ten aanzien van de met grief 5 aan de orde gestelde, oorspronkelijk reconventionele vordering van [appellant], verwijst het hof naar hetgeen daarover in het tussenarrest van 25 augustus 2009 onder 15 is overwogen. De enkele opmerking van [geïntimeerde] dat hij met [appellant] helemaal geen afspraak heeft gemaakt, wekt bij het hof geen twijfel omtrent de juistheid van hetgeen in die rechtsoverweging al tot uitgangspunt is genomen. Ook de overige verklaringen zaaien geen twijfel ten aanzien van het voorshands geleverde bewijs. [geïntimeerde] is om die reden evenmin geslaagd in het leveren van het aan hem opgedragen tegenbewijs.
6. Het voorgaande brengt het hof bij de eventuele overige weren tegen de vordering van [appellant]. Wat dat aangaat is het betoog van [geïntimeerde] beperkt gebleven tot een ongemotiveerde betwisting van de vordering, die van de kant van [appellant] deugdelijk is onderbouwd met een inspectierapport en gespecificeerde schadeberekeningen. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen op die onderbouwing in te gaan of aannemelijk te maken dat zulks onder de gegeven omstandigheden niet van hem kan worden verlangd. Noch het een, noch het ander heeft hij gedaan. Het hof acht het verweer om die reden ondeugdelijk. De slotsom
7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen, die van [appellant] zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal in eerste aanleg overeenkomstig tariefgroep I (in conventie, 2 punten) respectievelijk II (in reconventie, 0,5 punt), en in hoger beroep overeenkomstig tariefgroep III (2 punten) als de in het ongelijk gestelde partij in beide instanties in de proceskosten worden verwezen . [appellant] heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Die vordering strandt bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing en specificatie van het gevorderde bedrag. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van [geïntimeerde] af; verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de vanwege de tekortkoming in de nakoming veroorzaakte schade; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 16,835,67, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg in conventie op € 300,= aan verschotten en € 768,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; in eerste aanleg in reconventie op nihil aan verschotten en € 226,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; in hoger beroep op € 590,44 aan verschotten en € 2.316,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Aldus gewezen door mrs. Janse, Zandbergen en Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 oktober 2010 in het bijzijn van de griffier.