Arrest d.d. 21 december 2010 Zaaknummer 107.002.604/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Onderlinge Waarborgmaatschappij Noord Nederlandsche P&I Club U.A., gevestigd te Haren, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: NNPC, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen [naam], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 17 maart 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton locatie Groningen, hierna de kantonrechter. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 april 2008, hersteld op 23 april 2008, is door NNPC hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 mei 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen onder zaak- en rolnummer 353667 VV EXPL 08-24 tussen partijen is gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, mevrouw [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren danwel haar haar vorderingen te ontzeggen, en mevrouw [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad appellante niet-ontvankelijk te verklaren althans het vonnis van de Rechtbank Groningen in de zaak met rolnummer 353667 CV EXPL 08-24 van 17 mart 2008 te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, en de door appellante in het appel geformuleerde grieven integraal te verwerpen met veroordeling van appellante in de kosten van het geding, zulks in beide instanties." Daarop heeft NNPC een akte genomen waarop door [geïntimeerde] bij antwoordakte is gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven NNPC heeft vijf grieven opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1.1. Ten aanzien van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1. a. tot en met f. van genoemd vonnis van 17 maart 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal hierna die feiten herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.2. [geïntimeerde], geboren op 24 oktober 1975, is met ingang van 1 april 2006 voor bepaalde tijd in de functie van claimbehandelaar bij NNPC in dienst getreden. Het contract is met ingang van 1 april 2007 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.680,19 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 1.3. Nadat [geïntimeerde] zich op 26 november 2007 ziek had gemeld, heeft zij op 30 november 2007 de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft bij brief van dezelfde datum onder meer het volgende aan NNPC geschreven: Betrokkene ervaart enkele beperkingen, met name vanuit haar emotie, aangezien ze vastloopt in de door haar ervaren werksituatie. Hier moet denk ik nader over gesproken worden. Ik adviseer een time-out van 1, maximaal 2 weken. Daarin vinden gesprekken plaats, de eerste uiterlijk eind volgende week. Zaak is helder te krijgen of en hoe men verder kan met elkaar. Dat wil betrokkene bewust eerst onderling bekijken. Dit lijkt mij prima. Wel adviseer ik inzet van bijvoorbeeld mediation achter de hand te houden indien men er onderling niet uitkomt. (...) Na deze time-out zal of een situatie aanwezig zijn waarin betrokkene weer verder kan en zal trachten te hervatten. Of de situatie is en blijft dusdanig dat verder gaan niet meer zinnig of haalbaar is. Nadere stappen kunnen dan ook via eventueel mediation besproken worden. 1.4. Partijen hebben op 6 en 11 december 2007 met elkaar gesproken. Dit overleg heeft echter niet geleid tot een hervatting van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 1.5. [geïntimeerde] heeft op 13 december 2007 telefonisch met de bedrijfsarts gesproken. Bij brief van 14 december 2007 heeft de bedrijfsarts - voor zover in dit geding van belang - het volgende aan NNPC bericht: Betrokkene is niet om medische redenen meer arbeidsongeschikt maar wellicht wel om andere. Ziektewet kan in dergelijke gevallen worden stopgezet. (...) Zonder tegenbericht registreren wij uw medewerker per 11-12-2007 voor 100% arbeidsgeschikt en wordt de verzuimbegeleiding hierbij beëindigd. Een offerte exit-mediation zal separaat verzonden worden. 1.6. NNPC heeft [geïntimeerde] per aangetekende brief van 13 december 2007 geschreven over haar afwezigheid, het feit dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met NNPC niet wil voortzetten en dat NNPC geen voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal doen omdat het niet haar keuze is dat [geïntimeerde] wil vertrekken. NNPC heeft voorts geschreven dat [geïntimeerde] zich aan het arbeidscontract dient te houden en dat haar besluit om geen werkzaamheden meer voor NNPC te verrichten, betekent dat er loonsancties volgen. Deze brief is onbestelbaar retour gekomen. 1.7. NNPC heeft [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 20 december 2007 opgeroepen voor een gesprek met de adjunct-directeur op 27 december 2007. Daarbij is meegedeeld dat een niet-verschijnen aanleiding zou kunnen zijn voor een ontslag op staande voet. NNPC heeft in deze brief onder meer het volgende geschreven: Begin december (6 en 11 december 2007) hebben [Naam] en jij twee maal met elkaar gesproken. Op donderdag 13 december jl. heb ik je schriftelijk meegedeeld dat je volgens de bedrijfsarts in het geheel niet arbeidsongeschikt blijkt te zijn en heb ik je gevraagd ons zo spoedig mogelijk te laten weten wat je intenties zijn. Tot op heden heb ik niet van je vernomen. Ik weet dat je, als de gebeurtenissen van de afgelopen tijd zich niet hadden voorgedaan, nu een week op vakantie zou zijn. Ik neem aan dat dat ook de reden is dat je niet hebt gereageerd op mijn laatste brief. (...) Zoals je hebt kunnen lezen in mijn laatste brief van 13 december jl. is er bij NNPC ergernis over de gang van zaken van de laatste weken, beginnend bij jouw ziekmelding. Tegelijkertijd realiseer ik me dat, als we tot een oplossing willen komen, het niet goed is om in die ergernis te blijven hangen. Ik ben dan ook wel bereid om opnieuw met jou over de kwestie te spreken in de hoop dat ditmaal wel een finale oplossing wordt bereikt. 1.8. [geïntimeerde] is op 27 december 2007 niet verschenen en heeft NNPC ook niet laten weten dat zij niet zou komen. NNPC heeft [geïntimeerde] daarop bij brief van dezelfde datum op staande voet ontslagen. NNPC heeft dienaangaande in genoemde brief geschreven: Gelet op bovenstaande kan ik je niet verschijnen vandaag niet anders duiden dan als herhaald onwettig verzuim, verzuim waarvoor geen enkele deugdelijke reden is, en/of werkweigering. Ik heb inmiddels ieder vertrouwen in onze samenwerking als gevolg van jouw wegblijven en het uitblijven van ieder bericht, verloren. Jouw afwezigheid en de vertrouwensbreuk leveren beide, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang, een dringende reden op voor ontslag op staande voet. 1.9. [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 januari 2008 tegen het haar op staande voet gegeven ontslag geprotesteerd. In deze brief heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven dat zij direct aan de bedrijfsarts heeft laten weten dat de gesprekken van december niet tot een oplossing voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hadden geleid, dat de bedrijfsarts daarop een mediator had aangeschreven en dat dit in de onder 1.5. aangehaalde brief van de bedrijfsarts aan NNPC was opgenomen. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft het protest tegen het op staande voet gegeven ontslag bij brief van 24 januari 2008 herhaald. In deze brief is bovendien de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en meegedeeld dat [geïntimeerde] zich beschikbaar stelde voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. 1.10. De kantonrechter te Groningen heeft op een door NNPC ingediend verzoekschrift bij beschikking van 17 maart 2008 de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande in een verandering van omstandigheden, per 1 april 2008 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] ten laste van NNPC van € 8.611,64 bruto, voor het geval in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat het ontslag op staande voet van 27 december 2007 niet rechtsgeldig is. Het geschil en de procedure in eerste aanleg 2.1. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 26 februari 2008 bij wege van voorlopige voorziening - zakelijk weergegeven - gevorderd NNPC te veroordelen haar ([geïntimeerde]) weer tot het werk toe te laten met veroordeling van NNPC tot doorbetaling van het loon vanaf 27 december 2007, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 2.2. NNPC heeft de vorderingen betwist. 2.3. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25% en de wettelijke rente en met veroordeling van NNPC in de kosten van de procedure. De vordering van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling is gelet op de ontbindingsbeschikking van dezelfde datum afgewezen. Ten aanzien van het spoedeisend belang 3.1. [geïntimeerde] heeft, alvorens op de grieven in te gaan, aangevoerd dat de door NNPC gevorderde voorziening moet worden geweigerd omdat het spoedeisend belang ontbreekt. De vordering van NNPC komt de facto neer op een geldvordering. [geïntimeerde] wijst er daarbij op dat NNPC heeft nagelaten een bodemprocedure aanhangig te maken en bijna twee jaar heeft gewacht met het indienen van de memorie van grieven. 3.2. NNPC heeft deze stelling van [geïntimeerde] betwist en daartoe aangevoerd dat het bij de beoordeling in hoger beroep gaat om de vraag of de vordering van [geïntimeerde] ook in hoger beroep voldoet aan de vereisten voor toewijzing in kort geding waaronder het spoedeisend belang. Over dat laatste is tussen partijen geen debat gevoerd en naar de mening van NNPC mag ook het hof daarvan uitgaan. 3.3. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] weliswaar gelijk heeft met haar stelling dat NNPC niet voortvarend heeft geprocedeerd, maar dat heeft niet tot gevolg dat NNPC in haar vordering niet kan worden ontvangen. Voor de ontvankelijkheid is van belang dat NNPC in hoger beroep niet vordert dat er een voorziening wordt getroffen, maar daarentegen wenst dat de door de kantonrechter getroffen voorlopige voorziening wordt vernietigd. NNPC kan derhalve in haar hoger beroep worden ontvangen. Met betrekking tot de grieven 4.1. NNPC stelt met grief 1 aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte voorop heeft gesteld dat genoegzaam is komen vast te staan dat gaandeweg het dienstverband tussen partijen spanningen zijn ontstaan. 4.2. Deze grief kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep. Immers, ook als alleen [geïntimeerde] spanningen heeft ervaren, brengt dat op zichzelf niet mee dat het vonnis van de kantonrechter vernietigd moet worden. Grief 1 mist derhalve doel. 4.3. NNPC heeft met grief 2 aan de orde gesteld dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat er een gerede kans aanwezig is dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden. NNPC heeft ter onderbouwing aangevoerd dat de door de kantonrechter gevolgde redenering, te weten dat [geïntimeerde] op 27 december 2007 niet ongeoorloofd afwezig was omdat zij
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.