ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1124

Arrest d.d. 28 december 2010 Zaaknummer 200.058.102/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging van een vonnis ex art. 351 Rv, subsidiair tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv, en in het (voorwaardelijk) incident tot het stellen van zekerheid, in de zaak van: 1. King Metaal Beheer B.V., gevestigd te Franeker, gemeente Franekeradeel, 2. [naam], wonende te [woonplaats] 3. King Metaal Verspaning B.V., gevestigd te Franeker, gemeente Franekeradeel, appellanten, tevens eisers in het incident en verweerders in het (voorwaardelijk) incident, in eerste aanleg: gedaagden, hierna achtereenvolgens (ook) aangeduid als: Beheer, Dhr. X en Verspaning, dan wel gezamenlijk [Beheer en Verspanning], advocaat: mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen mr. Tjitze Hendrik Pasma, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap King Metaal B.V., kantoorhoudende te Harlingen, geïntimeerde, tevens incidenteel verweerder en eiser in het (voorwaardelijk) incident, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. T.H. Pasma, kantoorhoudende te Harlingen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis, uitgesproken op 11 november 2009 door de rechtbank Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 28 januari 2010 is door [Beheer en Verspanning] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 2 maart 2010. De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis door de Rechtbank te Leeuwarden op 11 november 2010 gewezen onder zaaknummer/rolnummer 88469/HA ZA 08-269 te vernietigen en opnieuw recht doende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties." [Beheer en Verspanning] hebben vervolgens een "incidentele memorie houdende verzoek tot schorsing executie subsidiair zekerheidstelling" (met producties) genomen, met als conclusie: "IN HET INCIDENT: primair: (...) bij incidenteel arrest uitvoerbaar bij voorraad overeenkomstig art. 351 Rv de tenuitvoerlegging van het door de Rechtbank Leeuwarden op 11-11-2009 gewezen vonnis waarvan beroep, te schorsen totdat op het onderhavige hoger beroep zal zijn beslist; subsidiair: (...) bij incidenteel arrest uitvoerbaar bij voorraad, Pasma q.q. te veroordelen indien en voor zover hij overgaat tot executie van het door de Rechtbank Leeuwarden op 11-11-2009 gewezen vonnis, waarvan beroep, voordat door Uw Gerechtshof op het beroep zal zijn beslist, uiterlijk op de dag voordat de executie plaatsvindt, door middel van een af te geven bankgarantie ten genoegen van [Beheer en Verspanning] zekerheid te stellen tot een totaalbedrag van € 479.612,86. Kosten rechtens." De curator heeft daarop een als zodanig aangeduide "incidentele memorie van antwoord in verband met verzoek tot schorsing executie subsidiair zekerheidstelling, tevens bevattende voorwaardelijke incidentele vordering van eis tot stellen van zekerheid door incidenteel eisers" (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt: "In het incident 1. (...) de primaire en subsidiaire vordering af te wijzen, dan wel bij toewijzing van de primaire vordering hieraan de voorwaarde te verbinden dat door incidenteel eisers zekerheid wordt gesteld in verband met het verstrekken van hypothecaire zekerheden middels een eerste dan wel een tweede hypothecaire inschrijving op de navolgende onroerende zaken: 1. het perceel staande en gelegen te Schingen aan de Buorren no. 10, kadastraal bekend gemeente Berlikum, sectie D nummer 9, groot 6 are en 63 centiare; 2. het perceel gelegen te Schingen aan de Buorren, kadastraal bekend gemeente Berlikum, sectie D, nummer 540, groot 6 are en 25 centiare; 3. het perceel staande en gelegen te Franeker aan de Edisonstraat no. 13, kadastraal bekend gemeente Franeker, sectie F nummer 519, groot 25 are en 3 centiare; 4. het perceel staande en gelegen te Franeker aan de Ampèrestraat, kadastraal bekend gemeente Franeker, sectie F nummer 579, groot 30 are en 37 centiare; 5. de onverdeelde helft van het perceel staande en gelegen te Groningen aan de Ambonstraat 26A, kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie A nummer 8966 A2. (Voorwaardelijk) in de incidentele vordering van de curator in het incident: 2. (...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad de incidenteel gedaagden in het incident King Metaal Beheer BV, King Metaal Verspaning BV en [Dhr. X] te veroordelen tot het stellen van zekerheid ten behoeve van de curator in de vorm van het vestigen van eerste dan wel tweede hypothecaire inschrijvingen op de onroerende zaken staande en gelegen aan de Buorren 10 te Schingen, aan de Edisonstraat en de Ampèrestraat te Franeker en aan de Ambonstraat te Groningen, zulks voor het geval de primaire vordering van incidenteel eisers tot schorsing van de executie zijdens de curator wordt toegewezen, dan wel de incidenteel gedaagden in dit incident te veroordelen tot het stellen van zekerheid middels een deugdelijke bankgarantie tot een bedrag van € 450.000,00, zulks tegen opheffing door de curator van de gelegde beslagen onder Tj.Kinga in privé. 3. In het incident King Metaal Beheer BV, King Metaal Verspaning BV en [Dhr. X] in privé te veroordelen tot de proceskosten." [Beheer en Verspanning] hebben daarop gereageerd met een "memorie van antwoord in verband met incidentele vordering tot zekerheidstelling", met als conclusie: "(...) bij incidenteel arrest, uitvoerbaar bij voorraad: Pasma q.q. niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Pasma q.q. af te wijzen, en Pasma q.q. te veroordelen in de kosten van dit incident." Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. De beoordeling in de incidenten 1. De vraag waar het in de onderhavige incidenten om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank van 11 november 2009 waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv, dan wel tot het verbinden van de voorwaarde tot zekerheid aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis. 2. Het hof stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 3008, NJ 2008, 311, voorop dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering geldt: (

1. i)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde dan wel schorsing van de executie, (
2. ii)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 3. [Beheer en Verspanning] hebben ter onderbouwing van de (primaire) incidentele vordering aangevoerd dat zij een onaanvaardbaar groot restitutierisico lopen bij executie van het vonnis door de curator, omdat vast staat dat, bij vernietiging van dat vonnis, de curator niet in staat zal zijn tot terugbetaling van hetgeen [Beheer en Verspanning] aan hem zullen hebben betaald. Indien [Beheer en Verspanning] aan het bestreden vonnis zullen voldoen, zal slechts een concurrente vordering op de boedel resten, terwijl door de slechte financiële positie van de boedel enige terugbetaling aan [Beheer en Verspanning] niet mogelijk zal zijn, aldus [Beheer en Verspanning] Voorts hebben [Beheer en Verspanning] aangevoerd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis moet worden geschorst omdat voor hen een noodtoestand dreigt, nu de executie niet alleen onomkeerbare gevolgen zal hebben voor Beheer en Verspaning, maar ook voor de andere werkmaatschappij, King Metaal Machinefabriek B.V. 3.1 Subsidiair hebben [Beheer en Verspanning] gevorderd dat de curator bij tenuitvoerlegging van het vonnis gehouden zal zijn tot het stellen van zekerheid. 4. De curator heeft de incidentele vordering weersproken. Hij heeft allereerst aangevoerd dat vrees bestaat voor verduistering en verwatering van de meerwaarde van de door hem beslagen onroerende zaken van [Beheer en Verspanning] Daarnaast heeft de curator betoogd dat hij na het wijzen van het bestreden vonnis maandenlang getracht heeft in alle redelijkheid tot een oplossing te komen in die zin dat [Beheer en Verspanning] zekerheid door middel van hypothecaire inschrijvingen stellen, welk voorstel [Beheer en Verspanning] zonder enig redelijk argument terzijde hebben gelegd. De curator heeft voorts gesteld dat een restitutierisico niet aanwezig is. Hij heeft in dat verband toegezegd er voor te zorgen dat het te executeren bedrag niet zal worden aangewend voor de voldoening van andere preferente boedelkosten, en dat dit op een nieuw te openen tweede faillissementsrekening zal worden geplaatst, zodat indien het bestreden vonnis zou worden vernietigd, tot terugbetaling aan [Beheer en Verspanning] kan worden overgegaan. De curator stelt voorts dat hij geen bankgarantie kan stellen. Hij concludeert tot afwijzing van het gevorderde, dan wel toewijzing onder de voorwaarde dat [Beheer en Verspanning] zekerheid stellen door het verstrekken van hypothecaire zekerheden. 5. Het hof oordeelt als volgt. De curator heeft het door [Beheer en Verspanning] gestelde aanzienlijke restitutierisico niet afdoende weersproken. Aan het door [Beheer en Verspanning] gestelde ligt terecht het uitgangspunt ten grondslag dat bij vernietiging van het bestreden vonnis de aanspraak van [Beheer en Verspanning] tot terugbetaling van de geëxecuteerde gelden niet meer dan een concurrente vordering op de boedel oplevert. Gelet op de door [Beheer en Verspanning] onbetwist gestelde omvang en samenstelling van de boedel is het risico aanzienlijk dat [Beheer en Verspanning] alsdan niets dan wel een geringe fractie van de door hen onverschuldigd betaalde gelden terugbetaald zullen zien. Dit wordt niet anders indien de curator de door hem te incasseren gelden stort op een door hem te openen tweede faillissementsrekening. Daarnaast is van belang dat de curator als gevolg van de diverse door hem gelegde beslagen op onroerende zaken en de door hemzelf gestelde aanzienlijke overwaarde van die objecten ten opzichte van de hypotheekschulden over een grote mate van zekerheid beschikt voor de nakoming van zijn vorderingen. Het strekt naar het oordeel van het hof in het kader van een belangenafweging te ver om van [Beheer en Verspanning] te verlangen de zekerheden van de curator nog verder te versterken door het stellen van hypothecaire zekerheden of een bankgarantie. De enkele in abstracto door de curator gestelde kans op verwatering van de bestaande zekerheden acht het hof daartoe niet toereikend. Gelet op het vorenstaande en het feit dat de curator naar zijn zeggen niet in staat is een (contra)garantie te doen stellen, dient het belang van [Beheer en Verspanning] bij (onvoorwaardelijke) schorsing van de executie totdat op het hoger beroep is beslist zwaarder te wegen dan het belang van de curator om de executie thans te vervolgen of slechts onder het stellen van nadere zekerheden te staken. Het primair door [Beheer en Verspanning] gevorderde zal dan ook worden toegewezen onder afwijzing van het (voorwaardelijk) door de curator gevorderde. 6.De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 7.De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. De beslissing Het gerechtshof: in de incidenten schorst de tenuitvoerlegging van het door de Rechtbank Leeuwarden op 11 november 2009 gewezen vonnis waarvan beroep, totdat op het onderhavige hoger beroep zal zijn beslist; wijst af het meer of anders gevorderde; bepaalt dat omtrent de kosten van de incidenten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 februari 2011 voor voortprocederen (memorie van antwoord). Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 december 2010 in bijzijn van de griffier.