Arrest d.d. 11 januari 2011 Zaaknummer 200.021.089/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Cloverleaf Farm LCC, gevestigd te New York, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Cloverleaf, advocaat: mr. L.M. Schelstraete, kantoorhoudende te Tilburg, voor wie gepleit heeft mr. R.A. Jong, advocaat te Tilburg, tegen 1. [naam], wonende te Vinkega, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], advocaat: mr. A.H. Blok, kantoorhoudende te Utrecht, die tevens heeft gepleit, 2. Stal [naam] B.V., gevestigd te Schiphorst, gemeente Meppel, hierna te noemen: [geïntimeerde 2] 3.[naam], wonende te [woonplaats], 4. de maatschap Stal [naam], gevestigd te [woonplaats], hierna te nomen: [geïntimeerde 4] 5. [naam], wonende te [woonplaats], 6. [naam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 7. [naam] B.V., gevestigd te [woonplaats], 8. [naam] Export B.V., gevestigd te [woonplaats], geïntimeerden 2 tot en met 8 gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden 2-8], voor wie gepleit heeft mr. A. de Feijter, kantoorhoudende te Arnhem, geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2-8] Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 maart 2007 en 24 september 2008 door de rechtbank Leeuwarden. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 10 december 2008 is door Cloverleaf hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 24 september 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2-8] tegen de zitting van 23 december 2008. De conclusie van de memorie van grieven, waarbij tevens producties zijn overgelegd, luidt: "om te vernietigen het eindvonnis d.d. 24 september 2008, door de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: 1. Te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 3, althans geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8, eigenaar van het paard Sonate S is geworden en gebleven, alsmede dat tussen geïntimeerde sub 3, althans geïntimeerde sub 4 en/of (één van) haar maten, althans geïntimeerde sub 8 enerzijds en appellante anderzijds geen koopovereenkomst terzake van het paard Sonate S tot stand is gekomen, met veroordeling van de eigenaar van het paard Sonate S om haar op straffen van een dwangsom ad EURO 5.000,00, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom, per dag binnen 48 uur na verkrijging van het in deze te wijzen arrest, althans binnen 48 uur na de betekening daarvan aan geïntimeerden, voor eigen rekening en risico bij Cloverleaf op te (doen) halen; 2. Geïntimeerde sub 3, althans geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8, te veroordelen tot vergoeding aan appellante van de door haar als bezitter/zaakwaarnemer gemaakte kosten, door middel van betaling tegen voldoende bewijs van kwijting aan eiseres van (het equivalent in EURO, berekend conform de koerst van USD / EURO op het moment van voldoening aan dit arrest, van) een bedrag ad USD 119.163,16, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Te verklaren voor recht dat er tussen [geïntimeerde 2] en appellante geen, althans geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen, en dat er geen tot eigendomsovergang leidende levering van het paard Sonate S door [geïntimeerde 2] aan appellante heeft plaats gevonden, dat appellante het bedrag ad EURO 320.000,00 mitsdien onverschuldigd aan [geïntimeerde 2] heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde 2] tot integrale terugbetaling tegen voldoende bewijs van kwijting aan eiseres van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 december 2004, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 1, geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 3, althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8 (hoofdelijk, des dat de één betalende de ander / anderen zal/zullen zijn bevrijd) op gronden als in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg omschreven en bij memorie van grieven nader te onderbouwen, ook aansprakelijk zijn voor alle overige (nog niet in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg genoemde) kosten die zij heeft moeten maken voorafgaand aan en naar aanleiding van de beoogde aankoop van het paard Sonate S (onder meer reis- en verblijfskosten van appellante, kosten voor tijdverlet van het management van appellante, de nog immer oplopende stallings- en verzorgingskosten en kosten van juridische bijstand), één en ander zoals op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair 1. Indien Uw Gerechtshof het bestaan van een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen eiseres als koper enerzijds en [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3], althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8 anderzijds als verkoper aanneemt, deze overeenkomst te vernietigen althans te ontbinden; 2. Met de veroordeling van de door Uw Gerechtshof als zodanig aan te wijzen eigenaar van het paard Sonate S om het paard op straffe van een dwangsom ad EURO 5.000,00 althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen dwangsom, per dag binnen 48 uur na verkrijging van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, voor eigen rekening en risico bij Cloverleaf te doen ophalen; 3. Geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8 (hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal / anderen zullen zijn bevrijd) te veroordelen tot integrale terugbetaling tegen voldoende bewijs van kwijting aan eiseres van de door haar als onverschuldigd aan geïntimeerde sub 2 betaalde koopsom ad EURO 320.000,00; 4. Geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8, te veroordelen tot vergoeding aan eiseres van de door haar geleden schade ad USD 119.163,16 (althans het equivalent daarvan in EURO, berekend conform de koers van USD / EURO op het moment van voldoening aan dit arrest), zulks tegen voldoende bewijs van kwijting en vermeerderd met de wettelijke rente, althans een door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen rente vanaf 23 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; 5. Te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 1, sub 2 en/of sub 3, althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8 (hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal / anderen zullen zijn bevrijd) aansprakelijk zijn voor alle overige (nog niet in de dagvaarding genoemde) kosten die eiseres heeft moeten maken voorafgaand aan en naar aanleiding van de (beoogde) aankoop van het paard Sonate S (onder meer reis0 en verblijfskosten van appellante, kosten voor tijdverlet van het management van appellante, de nog immer oplopende stallings- en verzorgingskosten en kosten van juridische bijstand) en genoemde geïntimeerden te veroordelen tot vergoeding van deze kosten aan appellante, één en ander zoals op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Meer subsidiair: Geïntimeerden sub 2 en/of geïntimeerde sub 3, althans in plaats van laatstgenoemde geïntimeerde sub 4 en haar met name te noemen maten, althans geïntimeerde sub 8 (hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal / anderen zullen zijn bevrijd) te veroordelen tot terugbetaling tegen voldoende bewijs van kwijting aan eiseres van een bedrag ad EURO 120.000,00 op gronden als in het lichaam der inleidende dagvaarding in eerste aanleg en de memorie van grieven omschreven verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg (13 oktober 2006) tot aan de dag der algehele voldoening; Primair, subsidiair en meer subsidiair: 1. De overeenkomst van opdracht tussen appellante als opdrachtgever en geïntimeerde sub 1 als opdrachtnemer te ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst zijdens de opdrachtnemer, en hem uitsluitend indien en voor zover hij, althans één van de overige geïntimeerden niet reeds tot vergoeding van de aan de door geïntimeerde sub 1 uitgevoerde aankoopkeuring verbonden kosten wordt / worden veroordeeld, te veroordelen tot terugbetaling aan appellante tegen voldoende bewijs van kwijting van een bedrag ad EURO 3.808,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2005 (de dag van betaling door appellante), althans vanaf 13 oktober 2006 (datum van betekening dagvaarding in eerste aanleg) tot aan de dag der algehele terugbetaling; 2. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van dit geding, in beide instanties, en hen te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van het hetgeen laatstgenoemde uit hoofde van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan (zie overweging 3.12.2 van deze memorie), in het geval van geïntimeerden 2 tot en met 8 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 208, in het geval van geïntimeerde sub 1 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2009, in beider geval tot het moment van algehele terugbetaling, zulks binnen 14 dagen na betekening aan hen van het in deze te verkrijgen arrest." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: "In principaal appel: Het het Gerechtshof behage het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren en/of het beroep af te wijzen en het bestreden vonnis - voor zover nodig onder verbetering en/ aanvulling der gronden - te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties; In voorwaardelijk incidenteel appel: De aangegeven onderdelen van r.o. 4.12 van het vonnis d.d. 28 september 2008 te vernietigen, zulks uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van incidenteel geïntimeerde in de kosten van het incidenteel appel." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden 2-8], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie: "het uw Gerechtshof behage, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door Cloverleaf ingestelde hoger beroep jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden 2-8] ongegrond te verklaren, haar vorderingen af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep." Voorts hebben zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerden 2-8] een akte overlegging producties genomen. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ten slotte hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerden 2-8] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven Cloverleaf heeft twaalf benoemde grieven en een verholen grief opgeworpen. De beoordeling De vaststaande feiten 1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 september 2008 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) de feiten vastgesteld. Hierop hebben de grieven 1 tot en met 5 betrekking, terwijl de verholen grief daarmee ook verband houdt. 2. Cloverleaf komt met grieven 1 en 2, kort gezegd, op tegen de selectie en de weergave van de feiten door de rechtbank. Het hof overweegt dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Voorts overweegt het hof dat nu [geïntimeerden 2-8] betwisten dat Fransen het paard (eerst) aan [geïntimeerden 2-8] heeft verkocht, dit feit door de rechtbank terecht niet als vaststaand feit is opgenomen. Dit geldt evenzo voor de door [geïntimeerde 1] vervaardigde röntgenopnamen en het daarop gebaseerde veterinaire advies. Door [geïntimeerde 1] is gemotiveerd betwist dat de röntgenfoto's niet van voldoende kwaliteit zouden zijn. Door de uitspraak van het Veterinair Beroepscollege van 30 oktober 2009, waarmee de uitspraak van het Veterinair Beroepscollege wordt vernietigd, staat het niet vast dat [geïntimeerde 1] ten onrechte een positief veterinair advies heeft verstrekt. 3. In de toelichting op grief 1 ontwaart het hof een verholen grief die inhoudt dat de rechtbank Cloverleaf ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Fransen het paard aan [geïntimeerden 2-8] heeft verkocht. Wat er ook verder zij van de stelling van Cloverleaf dat de rechtbank haar ten onrechte niet tot bewijs heeft toegelaten, de grief miskent naar het oordeel van het hof dat het hoger beroep ertoe strekt om in eerste aanleg door partijen of één van hen dan wel door de rechter begane verzuimen te herstellen. Zij faalt derhalve in zoverre. Of voor toelating van Cloverleaf tot het bewijs van de bedoelde stelling plaats, zal hierna bij de behandeling van grief 6 aan de orde komen. 4. Hetgeen door Cloverleaf in de toelichting op de grief voorts nog te berde is gebracht ziet op de juridische kwalificatie van partijen bij de verkoop van het paard en zal bij de behandeling van grief 6, zonodig, besproken worden. 5. Grieven 1, 2 en de verholen grief falen. 6. Met grief 3 komt Cloverleaf op tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 dat John Madden namens Cloverleaf naar aanleiding van de röntgenopnamen heeft laten weten dat de koop doorging. Blijkens de toelichting op de grief bestrijdt Cloverleaf niet de juistheid van de door de rechtbank weergegeven feiten, maar de suggestie dat door Cloverleaf een herbeoordeling van de röntgenopnamen in Amerika is gemaakt. Nu de rechtbank dit niet heeft vastgesteld, moet deze grief wegen gebrek aan feitelijke grondslag worden verworpen. 7. Grief 4 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat [geïntimeerde 2] op 24 december 2004 een bedrag van € 250.000, - aan [geïntimeerden 2-8] heeft voldaan, waarvoor [geïntimeerden 2-8] aan [geïntimeerde 2] heeft gefactureerd. Meer in het bijzonder stelt Cloverleaf dat de rechtbank door haar niet de gelegenheid te geven op deze nieuwe stelling van [geïntimeerden 2-8] te reageren, gehandeld heeft in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. 8. Wat er verder ook zij van de stelling van Cloverleaf dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door vast te stellen dat [geïntimeerde 2] op 24 december 2004 een bedrag van € 250.000, - aan [geïntimeerden 2-8] heeft voldaan, zonder Cloverleaf in de gelegenheid te hebben gesteld op de stelling van [geïntimeerden 2-8] dienaangaande te reageren, miskent ook deze grief naar het oordeel van het hof dat het hoger beroep ertoe strekt om in eerste aanleg door partijen of één van hen dan wel door de rechter begane verzuimen te herstellen. Nu Cloverleaf (in ieder geval) in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad op de bedoelde stelling te reageren, faalt de grief. 9. Nu Cloverleaf de betreffende betaling van [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerden 2-8] gemotiveerd betwist, zal het hof dit feit vooralsnog niet als vaststaand aanmerken. In zoverre slaagt de grief. 10. Grief 5 houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.10 ten onrechte niet heeft gemeld dat de dierenarts aanwijzingen vond voor een oude blessure. Volgens Cloverleaf blijkt uit de overgelegde verklaring van Dr. Allen dat het gaat om een blessure die al voor juli 2005 aanwezig was. Door [geïntimeerden 2-8] wordt erkend dat het hier om een oudere blessure gaat. Volgens [geïntimeerden 2-8] kan deze blessure echter niet ouder zijn dan 19 maart 2005. 11. Het hof concludeert dat nu partijen niet betwisten dat het hier een oudere blessure betreft, de grief terecht is voorgedragen. Of dit ook baat zal worden bezien aan de hand van de beslissing op de overige grieven. 12. Nu tegen de overige door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten geen grieven zijn opgeworpen en ook voor het overige niet van bezwaren daartegen gebleken is, zal het hof, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, uitgaan van de volgende feiten. 12.1 Omstreeks oktober/november 2004 heeft Johan [geïntimeerde 2], die onder andere bekend is als topruiter in de nationale en internationale paardensport en in de internationale handel, via bemiddeling van John Madden, die eigenaar is van een spring- en africhtingstal in New York, het paard Orion Fortuna aan Cloverleaf verkocht. 12.2 Begin december 2004 heeft John Madden telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde 2] met het verzoek om na te gaan of er springpaard te koop was dat geschikt was voor de dochter van Goutal (de vertegenwoordiger van Cloverleaf). 12.3 [geïntimeerde 2] heeft contact opgenomen met [geïntimeerde 3], die net als [geïntimeerde 2] onder andere bekend is als topruiter in de nationale en internationale paardensport en in de internationale handel. [geïntimeerde 3] kende een aan ene Fransen toebehorend paard, Sonate S, dat zich in België bevond. Fransen was bereid het paard te verkopen en wenste daarvoor EUR 200.000, - te ontvangen. 12.4 Goutal is op 10 december 2004 in Nederland gearriveerd tezamen met zijn dochter Brianne, Frank Malden (de broer van John Madden; agent van Cloverleaf en exploitant van een trainingstal en bemiddelaar voor springpaarden) en Bezie Maddon-Patton (de echtgenote van John Madden, wereldwijd bekend als springruiter). Zij wensten het paard te bezichtigen en te berijden en daartoe is het paard zowel op 10 december als op 11 december 2004 naar de stal van [geïntimeerden 2-8] gebracht. Het paard is zowel door Breezie Madden als door Brianne bereden en sprong zeer goed. 12.5 Op de terugweg in de auto naar Schiphol heeft [geïntimeerde 2] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerden 2-8] en een vraagprijs van EUR 320.000, - genoemd aan Goutal. Deze vraagprijs is door Goutal aanvaard, onder de voorwaarde van een positief veterinair advies. 12.6 Op 15 december 2004 is op verzoek van (Stal) [geïntimeerde 2], door dierenarts [geïntimeerde 1], gespecialiseerd in paarden, op de stal van Fransen, de keuring van het paard verricht. In de "purchase examination" staat onder "Conclusions" vermeld: "this mare is in a good health and is very very sound!!" . In een andere, eveneens op 15 december 2004 ondertekende "purchase examination" staat vermeld: This mare is in a good health and is sound". [geïntimeerde 1] heeft één van beide rapporten naar de stallen van John of Frank Madden verzonden. 12.7 De door [geïntimeerde 1] gemaakte röntgenfoto's zijn per koerier naar Amerika verzonden. Op 17 december 2004 heeft John Madden namens Cloverleaf aan [geïntimeerde 2] laten weten dat de koop doorging. 12.8 Op 23 december 2004 heeft (Stal) [geïntimeerde 2] de koopsom van Cloverleaf ontvangen. Op 28 december 2004 heeft [geïntimeerden 2-8] aan Fransen EUR 200.000, - betaald waarna het paard op 29 december 2004 naar Amerika is vervoerd. (Stal) [geïntimeerde 2] heeft op diezelfde dag een "Bill of Sale" en een nota aan Cloverleaf verzonden. Op 7 januari 2005 heeft Fransen een nota naar [geïntimeerden 2-8] verzonden, waarin onder meer staat vermeld: "Voor de verkoop van een paard Sonate 'S". 12.9 Na aankomst in Amerika is het paard veelvuldig ingezet in de paardensport en succesvol geweest. Op 10 juli 2005 heeft het paard de eerste prijs op de New York Horseshow behaald. 12.10 Tijdens een medische behandeling aan een oppervlakkige wond, kort voorafgaand aan een wedstrijd in Lexington, Virginia in juli 2005, zijn door de dierenarts aanwijzingen gevonden voor de aanwezigheid van een oudere blessure. 12.11 Dr. Benoit, één van de vaste dierenartsen van Cloverleaf, praktiserend in de nabijheid van Parijs, heeft de röntgenfoto van 15 december 2004 bestudeerd. In de brief van 25 oktober 2005 waarin hij zijn bevindingen heeft vermeld, staat onder meer het volgende. "(..) Conclusion: Despite moderate Xray quality, there is some sclerosis changes of proximal aspect of both metatarsal bone on both Hinds, more significant on the right, and very discreet navicular bone changes which should be confirmed by further images. All these findings should be considered with clinical exam. (..)" 12.12 Cloverleaf heeft bij brieven van 25 en 26 januari 2006 aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden 2-8] kenbaar gemaakt dat het paard een gebrek had. 12.14 [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden 2-8] hebben in reactie hierop, bij brief van 2 februari 2006 aan de raadsman van Cloverleaf kenbaar gemaakt dat zij het paard niet van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden 2-8] heeft gekocht, maar rechtstreeks van Fransen voornoemd, waarbij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden 2-8] zouden hebben bemiddeld. 12.15 Cloverleaf heeft van Unen bij brief van 27 april 2006 aansprakelijk gesteld. 12.16 Op 30 oktober 2009 heeft het Veterinair Beroepscollege de uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege van 14 augustus 2008 vernietigd omdat zij het voldoende aannemelijk achtte dat [geïntimeerde 1] meer foto's heeft gemaakt en afgeleverd dan de 22 in het geding gebrachte foto's. Het beroepscollege heeft daarbij in aanmerking genomen dat redelijkerwijs niet valt uit te sluiten dat de volledige set foto's een voldoende grondslag zouden kunnen opleveren voor de door Van Uden gegeven beoordeling van het paard. Het geschil en de procedure in eerste aanleg 13. In deze procedure stelt Cloverleaf primair dat er geen koopovereenkomst met haar en één van de in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep genoemde geïntimeerden tot stand is gekomen. Uit hoofde daarvan vordert zij, kort gezegd:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.