ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6265

Arrest d.d. 29 november 2011 Zaaknummer 200.075.043/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in het incident schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv in de zaak van: 1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant sub 2], gevestigd te [woonplaats], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten], advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen Ontvanger van de Belastingdienst Noord kantoor Groningen, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: De Ontvanger, advocaat: mr. S.C. zum Vörde Sive Vörding, kantoorhoudende te Amsterdam. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juli 2009 en 30 juni 2010 door de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 28 september 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 juni 2010 met dagvaarding van De Ontvanger tegen de zitting van 12 oktober 2010. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen geheel te vernietigen het vonnis op 30 juni 2010 door de rechtbank Groningen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 108395/09/229 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In conventie I. De vordering van de Ontvanger af te wijzen, voor zover ziende op verdeling van de nalatenschap van [de erflater]; II. Niet een boedelnotaris te benoemen in het kader van de verdeling van de nalatenschap van [de erflater]; III. Niet onzijdige personen te benoemen voorgeval er sprake zou zijn van onwil om mede te werken aan de verdeling; IV. Niet [appellanten] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van het conservatoir deelgenotenbeslag In reconventie: V Het conservatoir deelgenotenbeslag op te heffen; VI Voor recht te verklaren dat het deelgenotenbeslag dat op 12 februari 2009 is gelegd, onrechtmatig was en de Ontvanger aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade; VII De Ontvanger te veroordelen in de kosten van de procedure, gevallen op beide instanties" De conclusie van de memorie van grieven luidt: "dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen geheel te vernietigen het vonnis door de rechtbank Groningen, sector civiel d.d. 30 juni 2010, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 108395\HA ZA 09-229 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ten aanzien van het incident: (I) De tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 30 juni 2010, tussen partijen onder nummer 108395\HA ZA 09-229 gewezen, te schorsen; Ten aanzien van het principaal appèl: (II) De vorderingen van de Ontvanger niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, (III) Het conservatoir deelgenotenbeslag op te heffen; (IV) Te verklaren voor recht dat het door de Ontvanger gelegde deelgenotenbeslag onrechtmatig was, en de Ontvanger aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de Wet; (V) De Ontvanger te veroordelen in de kosten van de procedure, vallende op beide instanties (in conventie en reconventie). " De Ontvanger heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, met als conclusie: "De incidentele conclusie van [appellanten] dient te worden afgewezen met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incident." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling Van elkaar afwijkende conclusie van de memorie van grieven en het petitum van het appelexploot 1. Het petitum van het appelexploot en de conclusie van de memorie van grieven stemmen niet met elkaar overeen. De conclusie van de memorie van grieven is in zodanig geval beslissend en daarom zal het hof recht doen op de eis, zoals geformuleerd in de conclusie van de memorie van grieven. In het incident 2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [appellanten] veroordeeld tot verdeling van de nalatenschap van [de erflater], voor zover dat nodig is voor het verhaal van de vordering van de Ontvanger op [appellant sub 1], en heeft een notaris benoemd ten overstaan van wie de werkzaamheden van de verdeling zullen plaatsvinden, alsmede een onzijdige persoon voor [appellant sub 1] en een onzijdige persoon voor [appellant sub 2] voor zover zij onwillig zijn om aan de verdeling mee te werken. 3. [appellanten] hebben in het incident gevorderd dat de executie van het beroepen vonnis zal worden geschorst. Zij hebben aangevoerd dat [de erflater] niet de biologische vader is van [appellant sub 1], dat [appellant sub 1] het vaderschap van [de erflater] zal ontkennen in een verzoekschriftprocedure en dat, indien dat verzoek gegrond wordt verklaard, [appellant sub 1] geen kind en daarmee geen erfgenaam is van [de erflater]. Zij hebben zich daartoe beroepen op de uitslag van het door het bureau Consanguinitas verrichte DNA-onderzoek, waaruit volgens hen blijkt dat het vrijwel zeker is dat [de erflater] niet de biologische vader van [appellant sub 1] is, en op de daartoe strekkende verklaring van de moeder van [appellanten]. De grieven in de hoofdzaak hebben alle de strekking dat [appellant sub 1] aldus geen deelgenoot is in de nalatenschap van [de erflater], zodat de vordering van de Ontvanger tot verdeling niet kan worden toegewezen. 4. [appellanten] hebben betoogd dat wanneer het vonnis ten uitvoer wordt gelegd en [appellanten] in hoger beroep in het gelijk worden gesteld de gevolgen van het vonnis niet geheel ongedaan zullen kunnen worden gemaakt. De uitvoering is volgens hen bovendien onredelijk bezwarend ten opzichte van [appellant sub 2]. 5. De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van art. 351 Rv. 6. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012, NJ 2008, 311), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt: (

1. a)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie, (
2. b)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (
3. c)dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 7. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. 8. Dat sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het bestreden vonnis is niet gebleken. Dat [appellant sub 1] mogelijk geen biologisch kind is van [de erflater] is en daarmee geen deelgenoot in de te verdelen nalatenschap is tijdens de eerste aanleg niet aldus aan de orde gesteld, ook niet tijdens de comparitie van 9 september 2009. 9. Het rapport van het DNA-onderzoek dateert van 18 september 2009 en daarmee van voor het bestreden vonnis van 30 juni 2010. [appellanten] hebben niet gesteld dat zij pogingen in het werk hebben gesteld dit stuk onder de aandacht van de rechtbank te brengen. Bovendien hadden zij ter comparitie al aan de rechtbank kunnen mededelen dat een DNA-onderzoek werd uitgevoerd. De verklaring van de moeder van [appellanten] heeft betrekking op de in elk geval aldus voorafgaand aan het beroepen vonnis aan [appellanten] bekend geworden omstandigheid dat [de erflater] mogelijk niet de biologische vader is van [appellant sub 1]. 10. Het hof neemt voorts in aanmerking dat sinds het in september 2009 gedane DNA-onderzoek geruime tijd is verstreken zonder dat [appellant sub 1] is overgegaan tot het indienen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap. Ook hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat is voldaan aan de vereisten in artikel 1:200 lid 1 sub b en lid 6 BW voor gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en dat die gegrondverklaring zonder meer tot gevolg zal hebben dat [appellant sub 1] met terugwerkende kracht geen deelgenoot is in de te verdelen nalatenschap. Daarnaast blijkt uit het DNA-onderzoek slechts dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet dezelfde vader hebben, niet wie van hen tweeën de biologische zoon van [de erflater] is. 11. [appellanten] hebben hun gestelde belangen bij schorsing voor het overige niet voldoende onderbouwd. De omstandigheid dat de gevolgen van tenuitvoerlegging naderhand mogelijk moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt is op zichzelf genomen ook onvoldoende grond voor schorsing. 12. De Ontvanger heeft aannemelijk gemaakt dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij het openhouden van de mogelijkheid tot executie gelet op zijn forse vordering op [appellanten]. 13. Het hof acht op grond van het vorenstaande geen grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellanten] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van de Ontvanger bij executie van het beroepen vonnis. 14. De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen. 15. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. In de hoofdzaak 16. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen. De beslissing Het gerechtshof: in het incident: wijst de incidentele vordering van [appellanten] af; bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 10 januari 2011 voor memorie van antwoord. Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 november 2011 in bijzijn van de griffier.