ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8284

Beschikking d.d. 13 december 2011 Zaaknummer 200.084.245/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Beschikking van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: verweerster, hierna: [appellante], advocaat: mr. F.G. Vlaskamp, kantoorhoudende te Amersfoort, voor wie heeft gepleit: mr. L. van Gaalen-van Beuzekom, kantoorhoudende te Amersfoort, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMC Groep B.V., gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: verzoekster, hierna: BMC, advocaat: mr. A. Busse, kantoorhoudende te Arnhem, voor wie heeft gepleit mr. B.A. Roosenboom, kantoorhoudende te Arnhem. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 24 december 2010 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift van 22 maart 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van voormelde beschikking. De conclusie van het beroepschrift luidt: "1. de beschikking waarvan beroep d.d. 24 december 2010 met zaak/rolnummer 479194 EJ VERZ 10-525 te vernietigen; 2. de zaak zelf af te doen en alsnog rechtdoende primair verzoekster in eerste aanleg niet ontvankelijk te verklaren danwel het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen dan wel subsidiair het verzoek toe te wijzen per een door Uw Edelgrootachtbaar college in goede justitie te bepalen datum onder toekenning van een vergoeding aan [appellante] van € 81.803,-- bruto ineens, een vergoeding wegens immateriële schade ten bedrage van € 2.500,-- alsmede een integrale vergoeding ter zake door verzoekster zowel in eerste als tweede aanleg gemaakte kosten van rechtsbijstand althans een vergoeding door Uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie te bepalen; 3. verzoekster in eerste aanleg te veroordelen in de kosten van beide instantie(s)." Bij verweerschrift is door BMC verweer gevoerd met als conclusie: "1. Primair: [appellante] niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep; 2. Subsidiair: om de beschikking van de kantonrechter (…) te bekrachtigen voor zover nodig met verbetering van de gronden; 3. met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties." Vervolgens hebben partijen hun zaak ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 24 november 2011 doen bepleiten, waarbij de advocaat van [appellante] een pleitnota (met producties) heeft overgelegd. De advocaat van BMC heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de aan de pleitnota gehechte producties. De grieven [appellante] heeft één grief opgeworpen. De beoordeling de feiten 1.1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 1.2 [appellante] (geboren [in 1964]) is op 1 februari 2006 in dienst getreden bij BMC in de functie van senior adviseur voor 36 uur per week tegen een salaris van (laatstelijk) € 4.208,00 bruto per maand (exclusief emolumenten). 1.3 In het kader van een door BMC noodzakelijk geachte (verdere) reductie van het personeelsbestand is - in overeenstemming met de ondernemingsraad - een sociaal plan vastgesteld. In dit op 31 augustus 2010 gedateerde sociaal plan is onder meer het volgende opgenomen: "2. Werkwijze Gekozen is voor een drieluik van criteria op basis waarvan de personele krimp en de ontslagvolgorde zal worden bepaald: > leegloop > ontbreken van perspectief op opdrachten > afspiegelingsprincipe Met het toepassen van een drieluik van criteria wordt voorkomen dat werknemers die op opdrachten zitten, danwel perspectief hebben op opdrachten maar volgens het afspiegelingsprincipe voor ontslag in aanmerking komen, aan worden gewezen voor ontslag. Het effect hiervan kan leiden tot nog meer omzetverlies en verlies van (vaste) klanten wegens ongewenst vertrek van goed functionerende ingehuurde expertise. Hiermee wordt de organisatie onevenredig zwaar belast en is onvoorspelbaar welke effecten dit zal hebben in de toekomst. Dit terwijl de beoogde personele krimp juist is gericht op het treffen van afdoende maatregelen om de recessie goed door te komen." 1.4 Het sociaal plan gaat uit van 1 augustus 2010 als peildatum. Onder "leegloop" wordt verstaan - kort gezegd - het verschil tussen het aantal beschikbare (declarabele) uren en het daadwerkelijke aantal gedeclareerde uren, dan wel het verschil tussen de maximaal haalbare omzet en de gerealiseerde omzet, in het jaar voorafgaand aan de peildatum. Onder "ontbreken van perspectief op opdrachten" wordt verstaan - kort gezegd - het op 1 augustus 2010 bestaande concrete uitzicht op declarabele uren, dan wel te realiseren omzet, in de vier maanden volgend op die datum. het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1 BMC heeft bij verzoekschrift van 11 november 2010 de kantonrechter gevraagd om de tussen haar en [appellante] gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden. 2.2 [appellante] heeft tegen het verzoek van BMC verweer gevoerd. 2.3 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 13 december 2010. In de bestreden beschikking van 24 december 2010 heeft de kantonrechter onder meer overwogen: "2.4. Bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek wegens veranderingen in de omstandigheden dient acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang het antwoord op de vraag of BMC de beginselen van het Sociaal Plan ten opzichte van [appellante] correct heeft toegepast. 2.5. Uitgaande van de peildatum van 1 augustus 2010 die is opgenomen in het Sociaal Plan is er ten aanzien van de omzet van [appellante] sprake geweest van een omzetverlies (“leegloop”) die in de twaalf maanden daaraan voorafgaande € 62.989,13 heeft bedragen, dat wil zeggen een teruggang ten opzichte van de normomzet van 35 %. Dit percentage is weliswaar lager dan dat van haar collega [collega], maar hij is niet voorgedragen voor ontslag omdat hij ziek is geweest en omdat hij wel voldoende uitzicht op andere opdrachten had. 2.6. BMC heeft er verder op gewezen dat [appellante] ook niet aan een andere toets van het Sociaal Plan heeft voldaan in die zin dat zij op de peildatum niet voldoende perspectief had doordat zij onvoldoende concrete opdrachten in portefeuille had. De kantonrechter stelt vast dat [appellante] op 1 augustus 2010 drie (gegunde) opdrachten van gemeenten in portefeuille had. Op de datum van voordracht voor ontslag (6 september 2010) had zij weliswaar méér opdrachten, maar dat is niet meer relevant omdat BMC - terecht - heeft aangevoerd dat een peildatum moet worden gehanteerd omdat alleen dán een objectiveerbare norm ten opzichte van alle personeelsleden wordt gehanteerd. Dat er op de peildatum wel een vooruitzicht op andere binnen te halen opdrachten was, kan [appellante] dus niet baten omdat BMC terecht is uitgegaan van het aantal op de peildatum gegunde opdrachten." De kantonrechter heeft (behoudens de mogelijkheid dat BMC het verzoek intrekt, hetgeen niet heeft plaatsgevonden) de tussen partijen gesloten arbeidsovereen¬komst ontbonden met ingang van 15 januari 2011, onder toekenning aan [appellante] ten laste van BMC van een suppletie conform het sociaal plan op basis van een individueel budget van € 27.267,84 (bruto), alsmede een vergoeding van € 2.500,00 wegens immateriële schade. met betrekking tot de ontvankelijkheid 3.1 [appellante] legt aan haar appel ten grondslag dat de kantonrechter bij het nemen van zijn beslissing fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden. Zij beroept zich daarmee op één van de door de Hoge Raad erkende doorbrekings¬gronden van het rechtsmiddelenverbod van art.7:685 lid 11 BW. Anders dan BMC kennelijk meent, is [appellante] reeds op die grond ontvankelijk in haar hoger beroep (HR 23 januari 1998, LJN: ZC2557). Voor toewijzing van het in appel verzochte is evenwel voorwaarde dat ook wordt vastgesteld dat inderdaad fundamentele rechts¬beginselen zijn geschonden. met betrekking tot de doorbrekingsgrond 4.1 Met haar grief wil [appellante] ingang doen vinden dat de kantonrechter het fundamentele (rechts-)beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Hiertoe voert zij aan dat BMC ter onderbouwing van het op bedrijfseconomische gronden gebaseerde ontbindings¬verzoek heeft aangegeven dat [appellante] voor ontslag in aanmerking komt vanwege haar leegloop. Eerst ter zitting is door BMC aangegeven dat (ook) het perspectief voor [appellante] onvoldoende was en is daar de nadruk op komen te liggen. De kantonrechter heeft volgens [appellante] (

1. a)ondanks het gemaakte bezwaar ten onrechte toegestaan dat BMC op deze wijze het ontbindingsverzoek nader heeft aangevuld, (
2. b)de afweging nagelaten of de door BMC ter zitting gepresenteerde feiten (en stukken) konden worden meegenomen in de beoordeling, en (
3. c)verzuimd om haar (in voldoende mate) in de gelegenheid te stellen zich te verweren tegen de door BMC nieuw aangevoerde, en in het geheel niet onderbouwde ontslaggrond, terwijl hij zijn beslissing wel (mede) op het gestelde gebrek aan perspectief heeft gebaseerd. 4.2 Het hof overweegt dat uit de stukken blijkt dat BMC de gevraagde ontbinding in het verzoekschrift enkel en alleen baseert op de leegloop. [appellante] heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat haar leegloop niet meer was dan van andere collega's. Met name heeft [appellante] gewezen op de aanzienlijk grotere leegloop van de heer [collega]. Voor het komende jaar heeft zij weer de nodige opdrachten in het verschiet, aldus nog steeds het verweerschrift van [appellante], waarbij zij erop wijst dat de door haar uitgevoerde opdrachten zijn overgenomen door een recent aangenomen adviseur ([naam]) die nog geen tot weinig declarabele opdrachten had. Volgens [appellante] heeft zij dan ook niet te kampen met substantiële leegloop en heeft zij voldoende perspectief. 4.3 Nu [appellante] het perspectief op nieuwe opdrachten (al dan niet in samenhang met de leegloop) nadrukkelijk tot één van haar verweren heeft gemaakt, kan zij er niet door zijn overvallen dat BMC hierop bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek heeft gereageerd, hooguit door de hieromtrent door BMC ter zitting gestelde feiten en/of verstrekte gegevens. 4.4 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de advocaat van [appellante], mr. Vlaskamp, over het perspectief onder meer het volgende naar voren heeft gebracht: "mr. Vlaskamp (…) verklaart dat collega [collega] een lagere productie heeft dan [appellante]. [collega] en [appellante] hadden beiden nieuwe opdrachten. [collega] mocht blijven en [appellante] niet. Op 7 september 2010 zat [appellante] in 7 grote opdrachten. Op 1 augustus 2010 in misschien twee voor ongeveer een bedrag van € 55.000,-. Uiteindelijk heeft [appellante] voor meer dan € 100.000,- aan opdrachten binnengehaald. Deze opdrachten zijn naar collega [recent aangenomen adviseur] gegaan. [recent aangenomen adviseur] zit overigens nog in zijn proeftijd. [appellante] was wel degelijk 28 uur per week aan het werk. [appellante] is rechts ingehaald door een nieuwe medewerker. BMC had zich kunnen inschrijven voor een project in Drenthe voor ongeveer € 150.000,-. Dit heeft BMC niet gedaan. Dit project had het target 2011 voor [appellante] kunnen zijn. Tevens heeft [appellante] voor € 32.000,- aan projecten voor junior medewerkers binnen gehaald. Volgens mr. Vlaskamp is er sprake van willekeur. (…) (…) mr. Vlaskamp verklaart dat het verschil zit in perspectief per 1 augustus 2010. Mr. Vlaskamp leest - pagina 3 verzoekschrift - het toetsingkader voor. Zij weet niet wat het perspectief per collega is. Naar aanleiding van productie 12 had [appellante] op 1 augustus 2010 drie opdrachten: de gemeente Heemskerk, de gemeente Noordenveld en de gemeente Woerden. De gemeente Venlo en een project in Noord-Holland waren aan BMC toegezegd. (…) mr. Vlaskamp verklaart dat opdrachten in een afrondende fase zaten. Op 7 september 2010 was [appellante] wel degelijk 28 uur per week aan het werk. De uren zoals die zijn aangegeven door Heuvelman (het hof begrijpt: mr. Van den Heuvel, de advocaat van BMC) waren de gewerkte uren van augustus 2010. Op 1 september 2010 is collega [recent aangenomen adviseur] bij BMC gestart. BMC had ervoor kunnen kiezen om de arbeidsrelatie met [recent aangenomen adviseur] te beëindigen. Het project van de gemeente Leeuwarden dat via BMC is binnengekomen had aan [appellante] gegund kunnen worden. [appellante] doet niet onder voor [collega]. Hoe moeten we dat hier nog toetsen. Vanaf september 2010 was [appellante] voldoende declarabel." 4.5 Uit het proces-verbaal blijkt niet duidelijk of een cijfermatige onderbouwing (zijdens BMC) van het perspectief van de voor de ontslagvolgorde relevante collega's van [appellante] aan de orde is geweest. Maar ook indien dit niet het geval is, is er naar het oordeel van het hof geen grond voor het oordeel dat [appellante] op dit punt in haar processuele belangen is geschaad. Namens [appellante] is immers nauwkeurig aangegeven wat haar concrete perspectief op de peildatum (1 augustus 2010) was en door [appellante] is niet betwist dat [collega] op de peildatum over meer concrete opdrachten beschikte dan zij. Verder heeft [appellante] niet betwist dat [recent aangenomen adviseur] (hoewel pas met ingang van 1 september 2010 in dienst getreden) gelet op diens arbeidsverleden over een beter perspectief beschikte dan zij, noch heeft [appellante] betwist dat [collega] in de voor de leegloop relevante periode enige tijd ziek is geweest. In dit licht bezien beschouwt het hof de opmerkingen van mr. Vlaskamp "Zij weet niet wat het perspectief per collega is" en "Hoe moeten we dat hier nog toetsen", in weerwil van hetgeen namens [appellante] in hoger beroep is aangevoerd, niet als een ondubbelzinnig bezwaar tegen de gang van zaken tijdens de mondelinge behandeling, waarvan met name genoemd de uitbreiding van het partijdebat naar (ook) het criterium perspectief. Namens [appellante] is immers zelfs niet bij gebrek aan wetenschap betwist dat hetgeen door BMC in haar pleitnota is gesteld over de verschillen in perspectief tussen de voor de ontslagvolgorde relevante collega's, niet zou kloppen. Door BMC is voorts niet bestreden dat, zoals door [appellante] is benadrukt, kort ná de peildatum nog een aantal opdrachten van haar concreet zijn geworden en dat zij vanaf september 2010 voldoende declarabele uren had. BMC heeft echter vastgehouden aan de in het sociaal plan vastgelegde peildatum van 1 augustus 2010 en de kantonrechter heeft de werkgever daarin gevolgd. De motivering van dat oordeel speelt echter geen rol bij de beantwoording van de thans aan de orde zijnde (voor-)vraag, namelijk of er een grond is voor doorbreking van het appelverbod. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat het hof die vraag ontkennend beantwoordt voor wat betreft de uitbreiding van het partijdebat tot het criterium perspectief. Hetzelfde geldt voor de door BMC eerst kort vóór de mondelinge behandeling toegezonden gedingstukken. Het gaat hierbij om de producties 20-21 en 22, die op donderdag 9 december 2010 respectievelijk vrijdag 10 december 2010 per fax aan de advocaat van [appellante] zijn toegezonden en die (met name productie 22) gegevens bevatten over de leegloop van de voor de ontslagvolgorde relevante collega's van [appellante]. Gelet op het feit dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op maandag 13 december 2010 vanaf 14:30 uur, alsmede de omstandigheid dat in de pleitnota van de zijde van [appellante] al is gereageerd op (in ieder geval) productie 22, en op hetgeen namens [appellante] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter naar voren is gebracht - waaruit naar het oordeel van het hof niet blijkt van een uitdrukkelijk bezwaar tegen het in een laat stadium in geding brengen door BMC van voormelde producties, noch van bemoeilijking van haar verdediging op dit punt - kan niet worden gezegd dat de kantonrechter een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden door zijn beslissing mede op de inhoud van deze stukken - waarvan met name is genoemd productie 22 - te baseren. slotsom 5.1 De grief treft geen doel, zodat het hoger beroep zal worden verworpen. Gelet hierop heeft BMC geen belang meer bij bespreking van haar bezwaar tegen de eerst bij de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak door mr. Van Gaalen-van Beuzekom overgelegde producties. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van BMC in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II). De beslissing: Het gerechtshof: verwerpt het door [appellante] ingestelde hoger beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van BMC gevallen, vast op € 1.788,00 voor geliquideerd salaris van de procureur en op € 284,00 voor verschotten. Aldus gegeven door mrs. M.C.D. Boon-Niks, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.