ECLI:NL:GHLEE:2012:4911

Arrest d.d. 13 november 2012 Zaaknummer 200.080.057/01 GERECHTSHOF LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. mr. [appellant1] ,
2. [appellant2] C.V.
3. [appellant3] B.V.,
4. [appellant4] B.V., allen wonende dan wel gevestigd te [plaats1] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk en in meervoud te noemen: [appellanten], advocaat: mr. T.P. Hoekstra, tegen
5. [geïntimeerde1] ,
6. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [plaats2] ,
7. [geïntimeerde3] ,
8. [geïntimeerde4] , beiden wonende te [plaats3] , geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk en in meervoud te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.V. van Ophem. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 7 oktober 2009, 30 december 2009 en 18 augustus 2010 door de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 17 november 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 11 januari
9. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] één grief tegen het vonnis d.d. 30 december 2009 en vier grieven tegen het eindvonnis d.d. 18 augustus 2010 aangevoerd, welke grieven [geïntimeerden] bij memorie van antwoord hebben bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest. Debeoordeling
10. De grieven richten zich niet tegen het vonnis d.d. 7 oktober 2009, zodat [appellanten] in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet kunnen worden ontvangen.
11. Behoudens met betrekking tot grief 1, die het hof thans als eerste zal bespreken, hebben [appellanten] geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2 (onderdelen 2.1 t/m 2.21) van het beroepen eindvonnis, noch is anderszins gebleken van bezwaren daartegen, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
12. [appellanten] hebben blijkens punt 4.1 van de memorie van grieven, het hoger beroep beperkt tot de vraag of al dan niet sprake is van onzorgvuldig handelen aan de zijde van [appellanten] Uitgangspunt is dat daarmee en bij gebreken van een verruiming van de zijde van [geïntimeerden] de begrenzing van de rechtsstrijd in dit hoger beroep is gegeven.
13. Met grief 1 klagen [appellanten] erover dat de rechtbank huns inziens ten onrechte in r.o. 2.13 van het vonnis d.d. 18 augustus 2010 heeft vastgesteld dat [naam1] niet bevoegd was om namens ELI (Easy Life Investment BV) rechten prijs te geven. In dat verband wijzen [appellanten] erop dat ten processe onbetwist is dat [naam1] vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder was van ELI.
14. Nu [geïntimeerden] (ook) in hoger beroep bedoelde vertegenwoordigingsbevoegdheid niet hebben betwist, treft deze grief doel. Mitsdien zal het hof ervan uitgaan dat [naam1] wél bevoegd was om namens ELI rechten prijs te geven. Anders dan [appellanten] stellen, kan zulks evenwel er niet zelfstandig toe leiden dat voormeld vonnis dient te worden vernietigd, waarmee het belang van [appellanten] bij de grief is uitgeput.
15. Grief 2 is gericht tegen r.o. 4.6 van het vonnis d.d. 18 augustus 2010, kort samengevat inhoudende dat [appellanten] onzorgvuldig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden] door niet nader te onderzoeken of meergenoemde [naam1] bevoegd was in te stemmen met de doorhaling van de hypothecaire inschrijving.
16. Gezien hetgeen reeds is overwogen met betrekking tot grief 1, is het hof met [appellanten] van oordeel dat het in de vorige rechtsoverweging omschreven verwijt aan [appellanten] ongegrond is. Het daarmee strijdige oordeel van de rechtbank kan derhalve niet in stand blijven, en in zoverre treft deze grief doel.
17. Gelijk ook [appellanten] in de memorie van grieven (punt 8.13 e.v.) hebben aangevoerd, leidt de devolutieve werking van het appel er thans toe dat dient te worden beoordeeld of het (tevens) door [geïntimeerden] aan [appellanten] gemaakte en in hoger beroep niet prijsgegeven verwijt dat [appellanten] niet mochten volstaan met een royementstoezegging namens [naam1] , maar van laatstgenoemde een royementsvolmacht hadden moeten verkrijgen, gegrond is.
18. Zoals het hof de opstelling van [appellanten] op dit punt redelijkerwijs begrijpt, zakelijk weergegeven, nemen (ook) zij tot uitgangspunt dat in geval van het (van rechtswege) teniet gaan van het recht van hypotheek wegens aflossing van de onderliggende schuld, kan worden volstaan met een royementstoezegging, terwijl in geval van het doen van afstand van het recht van hypotheek een royementsvolmacht is vereist. Niettemin levert volgens [appellanten] het ontbreken van een zodanige volmacht in het onderhavige geval geen normschending op jegens [geïntimeerden] , aangezien ELI ( [naam1] ) overeenkomstig de daartoe in de hypotheekakte voorziene bevoegdheid, het recht van hypotheek voorafgaand aan het faillissement van ELI had opgezegd, zodat vrij van hypotheken is geleverd ánders dan als gevolg van afstand. [geïntimeerden] hebben de opzegging gemotiveerd betwist.
19. Bedoelde opzegging is een eenzijdig-gerichte rechtshandeling, die door de hypotheeknemer bij afwezigheid van een vormvoorschrift al dan niet door middel van vertegenwoordiging dient te worden gericht tot de eigenaar/hypotheekgever (of diens vertegenwoordiger), als hoedanig blijkens de hypotheekakte d.d. 31 december 2007 (zie productie 3 bij het incidentele antwoord op de provisionele eis) moet worden aangemerkt [naam2] als juridisch eigenaar van het onderpand.
20. Uit de stellingen van [appellanten] blijkt niet op welke wijze en op welk tijdstip de thans door [appellanten] verdedigde opzegging door ELI van het hypothecaire recht heeft plaatsgevonden. Weliswaar hebben [appellanten] ter onderbouwing van hun standpunt in punt 8.14 van de memorie van grieven verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Leeuwarden d.d. 10 februari 2010 (als productie 6 gehecht aan de memorie van grieven) in een kort geding-procedure tegen de curatoren in het faillissement van ELI, doch voor zover zij daarmee al geacht kunnen worden een of meer van de in dat vonnis vervatte overwegingen tot de hunne te hebben gemaakt, overweegt het hof dat ook alsdan onduidelijk blijft hoe en wanneer de pretense opzegging heeft plaatsgevonden. Immers heeft de voorzieningenrechter in r.o. 5.6 van het kort geding-vonnis overwogen dat [naam1] als bestuurder van zowel ELI (hypotheeknemer) als van Casa Novo Real Estate B.V. (volgens de voorzieningenrechter hypotheekgever, al dan niet tezamen met voornoemde [naam2] ) de opzegging “intern (kon) houden”, doch in dat verband overweegt het hof dat tegen het aannemen van een dergelijke “interne” opzegging pleit dat, gelijk [appellanten] hebben aangevoerd in hun memorie van grieven punt 8.15, van de zijde van ELI (en naderhand van de curatoren) geen medewerking tot doorhaling werd verkregen, hetgeen zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet is te verenigen met de stelling dat ELI haar hypothecaire recht op enig eerder tijdstip reeds had prijsgegeven.
21. Het voorgaande, gevoegd bij het feit dat het bij een vonnis in kort geding niet gaat om een uitspraak waaraan tussen partijen gezag van gewijsde kan worden toegekend, hetgeen te meer geldt in het geval van een uitspraak in een kort geding-procedure tegen een partij die niet is betrokken bij de onderhavige procedure, brengt het hof tot het oordeel dat de zeer summiere onderbouwing die door [appellanten] aan hun opstelling omtrent de pretense opzegging door ELI is gegeven, ontoereikend is om het oordeel te kunnen dragen dat de door [geïntimeerden] gekochte onroerende zaak destijds vrij van hypotheken is geleverd als gevolg waarvan [appellanten] in zoverre niet aansprakelijk kunnen worden gehouden.
22. Mitsdien deelt het hof niet de opvatting van [appellanten] dat een toereikende grond ontbreekt voor het toekennen van een schadevergoeding wegens het niet of niet tijdig royeren van de hypotheek van ELI.De grief kan mitsdien direct noch indirect leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis.
23. Met grief 3 stellen [appellanten] in de eerste plaats aan de orde dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod van [appellanten] heeft gepasseerd, inhoudende dat [appellant1] uitdrukkelijk aan [geïntimeerde2] heeft kenbaar gemaakt dat hij geen bemoeienis had en zou hebben met het depot. In dat verband voeren [appellanten] aan dat het aanbod “in de context van de overige stellingen in de conclusie van antwoord” niet als te vaag of te weinig concreet kan worden aangemerkt, terwijl zij hebben aangeboden zowel [appellant1] als genoemde [geïntimeerde2] te doen horen. Zoals blijkt uit de memorie van grieven (punt 8.17) bieden [appellanten] thans in hoger beroep aan te bewijzen dat [appellant1] naar aanleiding van de e-mail van 29 mei 2008 waarin stond te lezen “het depot blijft bij de notaris te [plaats4] ”, uitdrukkelijk aan [geïntimeerde2] heeft kenbaar gemaakt dat hij ( [appellant1] ) geen bemoeienis had en zou hebben met het depot.
24. Aan een bewijsaanbod dient de eis te worden gesteld dat dit betrekking heeft op zodanige concrete feiten of omstandigheden dat deze, indien bedoelde feiten en omstandigheden zouden komen vast te staan, de conclusie kunnen dragen dat het aangeboden bewijs ook daadwerkelijk is geleverd. In het onderhavige geval hebben [appellanten] zich evenwel beperkt tot het ten bewijze aanbieden van een stelling, zonder daarbij aan te geven op welke (te bewijzen) feiten en omstandigheden deze stelling berust. Zo hebben [appellanten] in hun bewijsaanbod niet duidelijk gemaakt wanneer [appellant1] de door hem gestelde mededeling aan [geïntimeerde2] zou hebben gedaan, of hij de mededeling zelf heeft gedaan of door een medewerker van zijn kantoor heeft laten doen, en in welke vorm (mondeling, telefonisch, per e-mail of per post) deze mededeling heeft plaatsgevonden. Onduidelijk is voorts hoe de door [appellanten] gestelde mededeling zich verhoudt tot de (eveneens) door [appellanten] verdedigde opvatting dat zij uit de zinsnede “het depot blijft bij de notaris te [plaats4] ” hebben opgemaakt en mochten opmaken dat het depot inmiddels daadwerkelijk was gestort onder de notaris te [plaats4] , en ook is niet duidelijk of [geïntimeerde2] zich inhoudelijk akkoord heeft verklaard met de pretense mededeling dat [appellant1] zich niet zou inlaten met het depot.
25. Gelet op het bovenstaande dient aan het bewijsaanbod van [appellanten] als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde feiten en omstandigheden – te worden voorbijgegaan. In zoverre mist grief 3 doel.
26. Voorts bepleiten [appellanten] met grief 3 dat aan hun zijde geen sprake is van onzorgvuldig handelen nu zij de mededeling “het depot blijft bij de notaris te [plaats4] ” hebben opgevat en mochten opvatten als zou het depot inmiddels daadwerkelijk zijn gestort onder de notaris te [plaats4] .
27. Het hof volgt [appellanten] hier niet in hun betoog, nu het gaat om een mededeling die voor tweeërlei uitleg vatbaar is, waarbij [appellanten] erkent (memorie van grieven punt 8.18) dat aan deze woorden de uitleg kan worden gegeven zoals de rechtbank dat heeft gedaan, in welk verband zij ook spreken van een “misverstand” (memorie van grieven punt 8.22).
28. Mitsdien verenigt het hof zich met zowel het oordeel van de rechtbank dat op een transporterende notaris de plicht rust actief te onderzoeken of door partijen aan alle voor de transactie relevante verplichtingen wordt voldaan, van de nakoming van welke plicht in het onderhavige geval geen sprake, als met de gronden waarop dit oordeel berust, en maakt bedoeld oordeel tot het zijne.
29. Daarmee staat vast dat grief 3 ook in zoverre doel mist. Daarmee is tevens het lot bezegeld van grief 4 waarin wordt voortgebouwd op grief 3 en wordt uitgegaan van een plicht tot ongedaanmaking na vernietiging.
30. Met grief 5 stellen [appellanten] de afwijzing door de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 30 december 2009 van de vordering tot oproeping van de faillissementscuratoren in vrijwaring aan de orde. Bedoelde afwijzing was gebaseerd op de verwachting dat het oproepen van de curatoren in vrijwaring, de procedure in de hoofdzaak nodeloos zou vertragen. Daartegen is de grief gericht.
31. Daargelaten thans dat de grief niet past binnen de beperking die [appellanten] blijkens punt 4.1 van de memorie van grieven hebben aangebracht aan de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep (zie r.o. 3 hierboven), hetgeen reeds op zichzelf een grond oplevert om [appellanten] niet te ontvangen in de onderhavige grief, volgt het hof [appellanten] niet in hun stelling dat de afwijzing van de oproeping in vrijwaring tot onwenselijk gevolg heeft dat de schade niet kan worden neergelegd bij de curatoren, aan wie volgens [appellanten] misbruik van recht kan worden verweten. Het staat [appellanten] immers vrij, ook na afwijzing van een vrijwaringsverzoek, om de curatoren rechtstreeks tot betaling te dagvaarden.
32. Nu partijen bovendien de gedingstukken hebben gefourneerd voor arrest en de zaak in staat van wijzen is, zou de toelating van de oproeping in vrijwaring – zo al mogelijk voor het eerst in hoger beroep, waarover hieronder nader – in dit stadium van de procedure onafwendbaar leiden tot (een te vermijden) vertraging in de hoofdzaak. Ook hierom treft de grief geen doel.
33. Doch ook om navolgende procesrechtelijke reden kan de grief niet tot vernietiging leiden. In zijn arresten d.d. 14 december 2007, NJ 2008, 9 (LJN BB7189) en 20 januari 2012 (LJN BT7496) heeft de Hoge Raad geoordeeld – in essentie – dat het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen, en wel omdat moet worden voorkomen dat aan de waarborg een instantie zou worden ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Dit geldt niet alleen wanneer in eerste aanleg geen verzoek tot vrijwaring is gedaan, maar ook wanneer in eerste aanleg een vordering tot oproeping in vrijwaring is afgewezen.
34. De slotsom op grond van het voorgaande luidt als volgt. [appellanten] zijn niet-ontvankelijk in het beroep van het tussenvonnis d.d. 7 oktober
35. Nu geen van de grieven tot vernietiging kan leiden, zullen de overige beroepen vonnissen worden bekrachtigd, onder veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten (1 punt in tarief II, uitvoerbaar bij voorraad).
36. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven. Het honoreren van enig bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande niet aan de orde. De beslissing Het hof:verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het vonnis d.d. 7 oktober 2009; bekrachtigt de vonnissen d.d. 30 december 2009 en 18 augustus 2010, waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] te begroten op € 284,00 aan verschotten en € 894,00 voor salaris; verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. E.J. van Sandick, G.J. Knijp en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 13 november 2012.