ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2362

Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.081.320/01 (Zaaknummer rechtbank: 288090 CV EXPL 10-2928) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Harsco Infrastructure Industrial Services B.V., voorheen genaamd SGB Cleton B.V., gevestigd te Helmond, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: SGB, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. M.J. Keuss, advocaat te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.P. Cornel, kantoorhoudende te Enschede, die ook heeft gepleit. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 22 december 2010 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 7 januari 2011 is door SGB hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 januari 2012 (bedoeld en opgevat als: 2011, hof). De conclusie van de memorie van grieven, waarbij een productie is gevoegd, luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van SGB alsnog integraal toe te wijzen en de vordering van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie integraal af te wijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair SGB niet ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep dan wel haar vorderingen af te wijzen en het vonnis (…) te bevestigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, subsidiair de vordering van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van SGB in de kosten van de procedure in beide instanties." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnota's. Ten slotte is arrest gevraagd op het pleitdossier. De grieven SGB heeft tien grieven opgeworpen. De beoordeling De feiten 1. SGB heeft niet gegriefd tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan kan uitgaan. Samen met wat voorts tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, als vaststaand heeft te gelden, komen de feiten op het volgende neer. 1.1 [geïntimeerde] is in februari 1978 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) SGB en bekleedde laatstelijk de functie van vestigingsmanager in Meppen, Duitsland, tegen een salaris van € 5.681,- bruto per 4 weken. [geïntimeerde] was tevens voorzitter van de ondernemingsraad van SGB. 1.2 Naar aanleiding van de ontvangst van een anonieme brief heeft SGB een onderzoeksopdracht gegeven aan [X bedrijfsrecherche] (hierna: [X bedrijfsrecherche]). 1.3 Op 11 en 24 juni 2009 heeft SGB met [geïntimeerde] gesproken naar aanleiding van bevindingen van [X bedrijfsrecherche], waaruit volgens SGB bleek van mogelijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij administratieve onregelmatigheden c.q. onrechtmatige concurrentie door concurrent Clefi Insulation B.V. te Emmen (hierna: Clefi). Clefi is opgericht door [de directeur van Clefi], die statutair bestuurder van SGB was tot zijn vertrek per maart 2007. Volgens [geïntimeerde] was sprake van een misverstand. 1.4 De aan De Unie verbonden [Y], die inmiddels als gemachtigde optrad voor [geïntimeerde], heeft op 25 juni 2009 telefonisch aan directielid [Z] van SGB voorgesteld te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2009, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een bruto jaarsalaris, waarbij [geïntimeerde] afstand zou doen van zijn tegoed aan vakantie- en snipperuren, een en ander met finale kwijting van partijen. 1.5 Bij brief van 26 juni 2009 heeft [Z] aan [Y] bevestigd dat dit voorstel is gedaan en dat SGB nog met [geïntimeerde] wil spreken omdat SGB nog een aantal vragen heeft, nadat zij de reactie van [geïntimeerde] op 24 juni 2009 had vergeleken met andere verklaringen. 1.6 Op 29 juni 2009 hebben [Z] en [geïntimeerde] elkaar in Helmond gesproken. 1.7 Bij mail van 30 juni 2009 heeft SGB een brief naar [geïntimeerde] gestuurd waarin onder meer verwezen wordt naar het gesprek op 29 juni 2009: "Je gaf hierbij aan dat je, mede gezien je privé-situatie, meer vrije tijd wilde hebben en je sowieso in je zakelijke omgeving ook meer ruimte wilde hebben, iets wat binnen de SGB-structuur niet (meer) mogelijk zou zijn. Ik heb, alles overwegende, mede in acht genomen de inhoud van beide gesprekken waarin je aangaf dat er, zakelijk weergegeven, geen sprake was van bevoordeling van directe concurrenten (waaronder Clefi) je voorstel overwogen en met mijn mede-directeuren inmiddels besproken. We gaan akkoord met het door jou (en door [Y]) geformuleerde voorstel (…)" en waarin vervolgens dat voorstel puntsgewijs is weergegeven, afgesloten met: "8. Wij verlenen elkaar, na effectuering van bovengenoemde afspraken, op basis van alle tot nu toe bekende feiten en indachtig jouw verklaringen d.d. 11, 24 en 29 juni 2009, over en weer finale kwijting. Deze finale kwijting heeft geen betrekking op feiten en omstandigheden die ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst niet bekend waren." 1.8 Namens [geïntimeerde] heeft [Y] op 1 juli 2009 per mail gereageerd en geschreven: "Ik heb de vrijheid genomen een beëindigingsovereenkomst op te stellen los van emoties en randverschijnselen. Deze overeenkomst is zodanig opgesteld dat daardoor [geïntimeerde] ook nog aanspraak zou kunnen maken op een WW-uitkering als hij daarvan afhankelijk mocht worden. De finale kwijting over en weer is zodanig opgesteld vanwege het feit dat als er mocht blijken van een onrechtmatige daad door [geïntimeerde], dit altijd nog aan enig rechtscollege kan worden voorgelegd." De bij de mail van [Y] als bijlage gevoegde beëindigingsovereenkomst eindigt met punt 8, dat luidt dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. 1.9 In reactie hierop heeft [Z] op 3 juli 2009 om 12.21 uur naar [Y] een faxbrief gestuurd waarin hij constateert dat alle primaire voorwaarden ongewijzigd zijn gebleven, maar dat de vaststellingovereenkomst behoorlijk is ingekrompen. Hij benadrukt dat van groot belang is dat [geïntimeerde] heeft ontkend dat sprake was van lekken naar een concurrent: "omdat wij vanzelfsprekend nooit akkoord zouden gaan met een beëindigingsvergoeding van ruim € 80.000,- indien er sprake zou zijn geweest van administratieve onregelmatigheden c.q. het weglekken van belangrijke bedrijfsinformatie naar een concurrent. U merkt overigens terecht op dat indien mocht blijken dat er wel sprake is van een onrechtmatige daad door de heer [geïntimeerde], dit altijd nog aan enig rechtscollege kan worden voorgelegd. Een juiste constatering, want niet bekende feiten en omstandigheden vallen nooit onder een finale kwijtingbepaling. Hetzelfde geldt voor het geval achteraf blijkt dat de heer [geïntimeerde] concreet uitzicht op ander werk had. Gelet op het vorenstaande en verwijzend naar de inhoud van mijn vorige mails/vaststellingsovereenkomst (waarvan de inhoud hier wordt herhaald en ingelast) constateer ik dat wij, volgens mij, thans overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband. Mocht de heer [geïntimeerde], gezien het vorenstaande, verder geen bezwaren hebben, dan zie ik een door hem ondertekend exemplaar met belangstelling (onverwijld) tegemoet." 1.10 [geïntimeerde] heeft op 3 juli 2009 om 15.13 uur de door hem ondertekende, door [Y] opgestelde, beëindigingsovereenkomst naar SGB gefaxt. Daarna heeft SGB diezelfde dag de overeenkomst ondertekend en naar [Y] gestuurd. 1.11 Het dienstverband tussen SGB en [geïntimeerde] is met ingang van 1 juli 2009 geëindigd. SGB heeft aan [geïntimeerde] in het kader van zijn vertrek de tussen partijen overeengekomen vergoeding van € 82.124,54 bruto voldaan. 1.12 Per 1 augustus 2009 is [geïntimeerde] in dienst getreden bij Clefi. 1.13 SGB heeft op 22 april 2010 de beëindigingsovereenkomst partieel, voor wat betreft de vergoeding, vernietigd. De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.1 SGB heeft aangevoerd dat de overeenkomst is gesloten onder de voorwaarden in de onder 1.9 geciteerde brief. Volgens haar is gebleken dat [geïntimeerde] wel zicht had op ander werk. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht daaromtrent geschonden. Verder heeft hij tijdens zijn dienstverband met SGB onrechtmatig gehandeld door offertes naar Clefi door te geleiden waardoor SGB schade heeft geleden. 2.2 Na wijziging van eis heeft SGB in conventie primair op grond van onverschuldigde betaling de terugbetaling gevorderd van € 82.124,54. Subsidiair is een verklaring voor recht gevorderd dat de beëindigingsovereenkomst partieel is vernietigd of ontbonden, dan wel uit te spreken dat deze partieel wordt vernietigd of ontbonden. Voorts is gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke kosten. 2.3 [geïntimeerde] heeft, voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat de overeengekomen vergoeding terugbetaald moet worden, vernietiging gevorderd van de onderdelen van de overeenkomst die zien op de afstand door hem van de hem toekomende bonus en vergoeding voor niet genoten verlofuren, alsmede van de overeengekomen finale kwijting. 2.4 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en daartoe het volgende overwogen. Met de onder 1.7 geciteerde brief heeft SGB het aanbod van [geïntimeerde] aanvaard en niet is gebleken dat daarbij is overeengekomen dat [geïntimeerde] geen zicht mocht hebben op ander werk. [geïntimeerde] had geen mededelingsplicht. Niet is gebleken van een tekortkoming van [geïntimeerde] bij de nakoming van de beëindigingsovereenkomst. SGB heeft voorts te weinig gesteld omtrent schadeplichtigheid van [geïntimeerde]. Aan de voorwaardelijke reconventionele vordering kwam de kantonrechter daarom niet toe. Bespreking van de grieven 3. Met de grieven 1 tot en met 6 betwist SGB het oordeel van de kantonrechter omtrent haar beroep op de voorwaarden waaronder de beëindigingsovereenkomst is gesloten. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te bespreken en stelt daarbij voorop dat de partij, die stelt dat een overeenkomst onder (ontbindende) voorwaarde is aangegaan en dat die voorwaarde is vervuld, bij voldoende betwisting zowel het bestaan, de inhoud als het vervuld zijn van de voorwaarde dient te bewijzen (HR 22 maart 2011, LJN: BP6597). 4. Volgens SGB maken de twee volgende voorwaarden deel uit van de beëindigingsovereenkomst:

1. a)dat achteraf niet blijkt dat [geïntimeerde] concreet uitzicht op ander werk had, en
2. b)dat geen sprake is geweest van administratieve onregelmatigheden c.q. het weglekken van belangrijke bedrijfsinformatie naar een concurrent. SGB heeft deze voorwaarden uitdrukkelijk neergelegd in haar onder 1.9 geciteerde faxbrief, die is verstuurd voordat de overeenkomst op 3 juli 2009 's middags werd ondertekend door partijen. Volgens [Y], die daaromtrent een schriftelijke verklaring heeft afgelegd, vergezeld van een uitdraai van door hem die dag gebelde nummers (productie 46 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie), heeft hij pas 's avonds kennis genomen van die fax omdat hij die dag niet op kantoor was. Voordat hij [geïntimeerde] instrueerde het door hem - [geïntimeerde] - ondertekende exemplaar naar SGB te sturen, had hij om 14.57 uur telefonisch contact gehad met [Z] die liet weten dat SGB akkoord was en daarbij niet repte over de eerder toegezonden fax. SGB heeft het gestelde telefoongesprek met [Z] betwist en zich erover verbaasd dat [Y] dan niet op een later tijdstip op de fax heeft gereageerd. 5. Het hof is van oordeel dat de onder 1.9 genoemde fax niet nader de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst bepaalt. Nog daargelaten dat [Y] heeft betwist dat de inhoud tijdig te zijner kennis is gekomen en SGB het tegendeel niet te bewijzen heeft aangeboden, stond, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, de inhoud van de overeenkomst al op 30 juni 2009 vast, doordat SGB in haar onder 1.7 aangehaalde mail het voorstel van [geïntimeerde] had geaccepteerd. Daaraan doet onvoldoende af dat [geïntimeerde] nog een 'WW-vriendelijke' vormgeving voorstelde, waarmee SGB blijkens de op 3 juli 2009 ondertekende overeenkomst heeft ingestemd. Of op 3 juli 2009 het door [geïntimeerde] gestelde telefoongesprek heeft plaatsgevonden is dan ook niet relevant voor de beoordeling van het geschil. 6. Daarmee rijst de vraag of de twee door SGB gestelde voorwaarden al op 30 juni 2009 deel uitmaakten van de door partijen getroffen regeling. 7. Het hof constateert dat uit de vaststaande feiten niet blijkt dat partijen de overeenkomst zijn aangegaan onder de in overweging 4 sub a vermelde voorwaarde. SGB heeft, in punt 95 van haar memorie van grieven, gesteld dat zij [geïntimeerde] in de gesprekken op 11, 24 en 29 juni 2009 heeft gevraagd "wat hij van plan is en zelfs expliciet gevraagd of hij in dienst van Clefi gaat treden" waarna [geïntimeerde] volgens haar ontkende dat hij uitzicht had op ander werk. Hierin leest het hof geen afspraak. SGB heeft voorts niet gesteld dat zij vervolgens met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten onder de voorwaarde dat hij ten tijde van ondertekening dan wel op enig ander ijkmoment nog geen (concreet uitzicht op een) andere baan zou hebben, laat staan dat zij daarvan concreet bewijs heeft aangeboden. De kantonrechter heeft dan ook terecht de vordering wegens onverschuldigde betaling, voor zover gebaseerd op de vervulling van deze voorwaarde, afgewezen. 8. Op basis van de onder 1.7 aangehaalde teksten uit de brief waarmee SGB het voorstel van [geïntimeerde] aanvaardde, zowel gelet op de weergegeven considerans als op de uitwerking in punt 8, is het hof van oordeel dat partijen wel overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarde in overweging 4 sub b. Het hof leest de onder 1.8 weergegeven passage in de reactie van [Y] als een bevestiging daarvan. 9. De thans te beantwoorden vraag is, of SGB zich terecht op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] die voorwaarde heeft overtreden. De stelplicht en bewijslast daarvan rust ingevolge art. 150 Rv. op SGB. SGB wijst op haar producties 4 en 11 bij dagvaarding in eerste aanleg. Uit productie 4 blijkt dat [geïntimeerde] al in mei 2009 een e-mailadres had bij Clefi en rond die tijd op dat mailadres een bericht kreeg van VKK dat verband hield met een eerder verzoek van VKK aan SGB om een offerte. Uit productie 11 blijkt dat [geïntimeerde] in juli 2008 aan directeur [de directeur van Clefi] van Clefi een mail van Tanko S.p.A over een mogelijke opdracht (het Neste Oil Project) had doorgestuurd. [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord dat zijn e-mailadres bij Clefi is aangemaakt tijdens de bouw van het bedrijfspand van Clefi, waaraan hij als vriend van directeur [de directeur van Clefi] heeft meegewerkt. De mail van VKK is per ongeluk naar dit adres gestuurd in plaats van naar zijn privé e-mailadres. [geïntimeerde] overlegde vaker met concurrenten en zijn mail aan [de directeur van Clefi] over het Neste-project was een verzoek om samenwerking met SGB en een andere partij (GFI). Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat uit productie 11 niet zonneklaar blijkt van onregelmatigheden. In hoger beroep heeft SGB hieromtrent geen aanvullende feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel leiden. Met betrekking tot productie 4 is het hof van oordeel dat het gebruik maken van een e-mailadres bij een concurrent en de door [geïntimeerde] aangevoerde reden daarvoor niet getuigt van goed werknemerschap. Dat [geïntimeerde] goed bevriend is met de directeur van die concurrent doet daaraan niet af. SGB was evenwel voor het aangaan van de beëindigingsovereenkomst van deze feiten op de hoogte, en heeft daarin kennelijk geen aanleiding gezien niet met de afvloeiingsregeling in te stemmen. Dat geldt niet voor het, aan het bericht van VKK aan het mailadres van [geïntimeerde] bij Clefi ontleende, vermoeden van SGB dat [geïntimeerde] aan Clefi informatie heeft verschaft omtrent de offerteaanvraag van VKK. SGB heeft evenwel ook hieromtrent in appel geen aanvullende feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, zodat het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt bij een vermoeden is gebleven. Het hof acht dat onvoldoende om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] de hier aan de orde zijnde voorwaarde heeft overtreden. De grieven 1 tot en met 6 falen derhalve. 10. Met de grieven 7 en 8, die het hof samen zal behandelen, betoogt SGB dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op een wilsgebrek bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst heeft afgewezen. Volgens SGB heeft zij gedwaald dan wel is zij bedrogen omdat [geïntimeerde] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn vooruitzicht op ander werk, dan wel indiensttreding bij Clefi heeft verzwegen. Het hof constateert dat partijen van mening verschillen over datgene wat [geïntimeerde] in de drie gesprekken in juni 2009 heeft geantwoord op vragen over zijn toekomstplannen. Volgens SGB heeft [geïntimeerde] ontkend dat hij uitzicht had op ander werk, hetgeen [geïntimeerde] stellig betwist: hij heeft juist aangegeven dat meerdere bedrijven in hem geïnteresseerd waren. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] bovendien verklaard dat hij begin juli 2009 op vakantie is gegaan en dat hij pas in de loop van augustus 2009, na zijn terugkomst, met Clefi een contract heeft gesloten, dat met het oog op pensioenverplichtingen eerder, per 1 augustus 2009, is ingegaan. Het hof constateert dat SGB niet, en laat staan gemotiveerd, heeft gesteld dat dit onjuist is. Het is het hof voorts niet duidelijk waarop SGB haar mening baseert dat [geïntimeerde] jegens haar een mededelingsplicht had die hij geschonden heeft, dan wel in strijd met zijn verplichting jegens haar heeft gezwegen. Voor zover SGB die mening ontleent aan het arrest van de Hoge Raad waarnaar zij verwijst (HR 19 december 2003, LJN: AN7890) miskent SGB, naar het oordeel van het hof, dat het in die zaak niet ging om een werkgever die zich beriep op art. 3:44 lid 3 of art. 6:228 BW, maar om herroeping van een ontbindingsbeslissing vanwege bedrog in de zin van art. 382 aanhef en onder a Rv., waarvoor andere eisen gelden. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat, als SGB alleen akkoord had willen gaan met uitkering van de overeengekomen vergoeding wanneer [geïntimeerde] zich zou onthouden van indiensttreding bij Clefi, of bij een andere werkgever, binnen een bepaalde tijd na het sluiten van de overeenkomst, zij daarvan een voorwaarde had moeten maken. De grieven 7 en 8 falen eveneens. 11. Met grief 9 komt SGB op tegen de motivering waarmee de kantonrechter haar beroep op (partiële) ontbinding van de vaststellingsovereenkomst heeft afgewezen. De grief faalt, omdat SGB ook in hoger beroep niet duidelijk maakt op welke tekortkoming met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst zij het oog heeft. 12. Grief 10 tenslotte keert zich tegen de afwijzing van de vordering van SGB om [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en de door de kantonrechter daartoe gebezigde motivering. Het hof is van oordeel dat ook deze grief vergeefs is voorgesteld nu SGB ook in appel onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] jegens haar schadeplichtig is. 13. Het voorgaande brengt mee dat ook het hof niet toekomt aan beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie. De slotsom. 14. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van SGB als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 3 punten, tarief II). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt SGB in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vast op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.W. Jongbloed, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.