ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6391

Arrest d.d. 21 februari 2012 Zaaknummer 200.026.928/01 Zaaknummer rechtbank Leeuwarden: 87972/HA ZA 08-201 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudende te Franeker, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], toevoeging, advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden. De inhoud van het tussenarrest d.d. 18 januari 2011 wordt hier overgenomen. Het verdere procesverloop In genoemd arrest van 18 januari 2011 is [appellant] een bewijsopdracht verstrekt. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] op 2 mei 2011 drie getuigen voorgebracht. [geïntimeerde] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête. Nadat de zaak naar de rol was verwezen, heeft [appellant] onder overlegging van een productie een akte na enquête genomen. [geïntimeerde] heeft vervolgens een antwoordconclusie na enquête genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. De verdere beoordeling

1. In genoemd arrest is [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij naast de vaststaande betalingen van € 5.000,00 nog een bedrag van € 15.000,00 in mindering op de koopsom van € 20.000,00 voor het Eetcafé Steakhouse Sphinx, gelegen aan de [adres], aan [geïntimeerde] heeft betaald.
2. [appellant] heeft als getuige onder meer verklaard: "Op 14 november 2006 is de koopovereenkomst ondertekend. Ik had het contract van te voren niet gezien en ik wist voordien ook niet of ik al een bedrag in mindering op de koopsom zou kunnen betalen. Het contract is ondertekend op het kantoor van de heer [X]. Voor het ondertekenen van het contract heb ik ook op 14 november 2006 de heer [Y] gesproken. De heer [Y] was niet bij het ondertekenen van het contract aanwezig maar hij heeft € 10.000,00 aan de heer [X] overhandigd. Ik heb gezien dat de heer [X] € 10.000,00 in contanten aan de heer [geïntimeerde] heeft betaald. Ik had € 5.000,00 van de heer [getuige 1] geleend. Dat bedrag heb ik niet op 14 november 2006 aan de heer [geïntimeerde] betaald maar één of twee dagen nadien. Ik heb er geen verklaring voor waarom in het contract niet staat vermeld dat al € 10.000,00 in mindering was betaald. De heer [X] heeft het contract ook doorgelezen maar heeft daarvan ook niets gezegd. Ik weet ook niet waarom de overeenkomst voor uitbetaalde bonussen wel is ondertekend en die van geldlening niet. De enige verklaring die ik kan bedenken dat geen kwitantie is verleend voor de betaalde bedragen is dat het om, voor de heer [geïntimeerde], zwart geld ging. Het van de heer [getuige 1] geleende bedrag heb ik terugbetaald."
3. De getuige [getuige 1] heeft verklaard: "Op een gegeven moment ben ik benaderd door de heer [geïntimeerde] dat hij zijn zaak in [plaats] wilde verkopen. Ik heb daarop contact opgenomen met de heer [appellant] en hem verteld dat de zaak te koop stond. Met het sluiten van de koopovereenkomst heb ik geen bemoeienis gehad. Na enige tijd heb ik van beide heren gehoord dat de koopovereenkomst rond was. Op verzoek van de heer [appellant] heb ik hem € 5.000 geleend om de koopsom te kunnen betalen. Bij de betaling van de koopsom door de heer [appellant] aan de heer [geïntimeerde] ben ik niet aanwezig geweest. De heer [appellant] heeft mij het geleende bedrag twee of drie maanden later terugbetaald."
4. De getuige [getuige 2] heeft verklaard: "In 2006 was ik nog niet betrokken bij het opmaken van de boekhouding van de heer [appellant], en ook niet bij de koop van het restaurant. Bij het opmaken van de jaarstukken over 2007 heb ik de betalingsboekingen overgenomen zoals ik deze aantrof. Productie 6 bij de conclusie van antwoord is niet door mij opgemaakt maar door de vorige boekhouder. Ik heb op verzoek van de heer [appellant] enige malen contact gehad met de heer [X], eigenaar van het pand / de verzekeringsman van de heer [appellant]. We spraken over het achterstallig onderhoud van het pand en eventuele aanpassingen. In het kader van één van deze gesprekken, en wel die op 14 april 2008, kwamen we ook te spreken over de betaling van de koopsom. De heer [X] heeft mij toen verteld dat een bedrag van € 10.000 cash over tafel was gegaan. Bij dit gesprek met de heer [X] was de heer [appellant] aanwezig. Verder is mij over de betaling van de koopsom niets bekend."
5. Het hof overweegt volledigheidshalve dat de door [appellant] als getuige afgelegde verklaring slechts tot het bewijs kan bijdragen, indien overigens sprake is van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv).
6. De getuige [getuige 2] heeft onweersproken verklaard dat de heer [X] hem op 14 april 2008 heeft verteld dat van de koopsom € 10.000,00 cash is betaald. Het hof overweegt dat het geen bevreemding behoeft te wekken dat dit onderwerp tijdens een gesprek van de getuige met de heer [X], waarbij ook [appellant] aanwezig was, aan de orde kwam, nu de het geding inleidende dagvaarding van 5 maart 2008 dateert. Naast deze verklaring bevindt zich bij de stukken een door [Y B.V.] en [appellant] getekende overeenkomst waaruit blijkt dat [Y B.V.] aan [appellant] een bedrag van € 5.000,00 aan bonus heeft vooruitbetaald. De overeenkomst is gedateerd: 14 november 2005, maar mr. Van Bemmel, de advocaat van [appellant], heeft ter comparitie in eerste aanleg op 1 september 2008 verklaard dat dit een typefout is en dat de juiste datum 14 november 2006 is. Voorts bevindt zich in het procesdossier een niet ondertekende schuldbekentenis waarin staat vermeld dat [Y B.V.] € 5.000,00 aan [appellant] heeft geleend. Dat de hiervoor genoemde bonus en geldlening van elk € 5.000,00 voor de betaling van de koopsom zijn aangewend, zou moeten volgen uit de schriftelijke verklaring van [Y] dat hij bij de bedrijfsoverdracht aanwezig is geweest en dat daarbij een bedrag van € 15.000,00 aan [geïntimeerde] is betaald. Aan de verklaring van [Y] kan ten aanzien van de betaling van de koopsom echter geen waarde worden gehecht, nu [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat de heer [Y] met de heer [X] aanwezig is geweest bij de bijeenkomst waar een bedrag van € 10.000,00 in mindering op de koopsom aan [geïntimeerde] is betaald, maar dat de heer [Y] voor het overhandigen van laatstgenoemd bedrag naar buiten is gegaan. De door de getuige [getuige 2] afgelegde verklaring over de betaling van € 10.000,00 aan [geïntimeerde] vindt dan ook geen steun in overige bewijsmiddelen.
7. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij [appellant] € 5.000,00 heeft geleend ter voldoening van de bewuste koopsom, maar dat hij niet bij de betaling van de koopsom aanwezig is geweest. [appellant] is in zijn verklaringen over de betaling van deze € 5.000,00 niet eenduidig geweest. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij het van de heer [getuige 1] geleende bedrag van € 5.000,00 niet zelf aan [geïntimeerde] heeft betaald, maar dat de heer [getuige 1] dat heeft gedaan. Als getuige heeft [appellant] verklaard dat hij dit bedrag één of twee dagen na 14 november 2006 aan [geïntimeerde] heeft betaald. Beide verklaringen worden niet door de verklaring van de getuige [getuige 1] ondersteund.
8. Het hof is van oordeel dat er gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake is van een begin van bewijs ter zake van de betaling van het bedrag van € 15.000,00 aan [geïntimeerde]. De eigen verklaring van [appellant] kan derhalve niet tot het bewijs bijdragen.
9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren.
10. [appellant] is in grief II opgekomen tegen zijn veroordeling in de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief. De slotsom.
11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden gesteld op 2 punten naar tariefgroep II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 450,00 aan verschotten en € 1.788,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 331,- aan verschotten en € 1.788,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J.M. Rowel-van der Linde en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.