ECLI:NL:GHLEE:2012:BW5309

Arrest d.d. 8 mei 2012 Zaaknummer 200.086.022/01 (zaaknummer rechtbank: 85763/KG ZA 11-72) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], toevoeging, advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen, tegen

1. [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 1], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,
2. [geïntimeerde 2], gevestigd te Gouda, hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3], wonende te Roemenië, hierna te noemen: [geïntimeerde 3], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, in hoger beroep niet verschenen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 1 april 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 19 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 26 april
4. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 1 april 2011 (zaaknummer 85763 / KG ZA 11-72), gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden, voor zover nodig onder bekrachtiging van de beslissingen onder punt 1 en 2 van voormeld vonnis, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:" I bepaalt dat geïntimeerden sub 1 en sub 2 hoofdelijk, des dat de een de auto afgeeft de ander zal zijn gekweten, binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest, althans binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, over gaan tot afgifte van de auto aan appellante, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat geïntimeerden in gebreke blijven met de (tijdige) nakoming van het ten deze te wijzen arrest; II geïntimeerden sub 1 en sub 2 zal verbieden opnieuw executoriaal beslag te leggen uit hoofde van het vonnis d.d. 25 augustus 2010 op enig goed dat geheel of ten dele aan appellante in eigendom toebehoort, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat geïntimeerden sub 1 en sub 2 of een hunner in gebreke blijven met de (tijdige) nakoming van het ten deze te wijzen arrest; III geïntimeerden sub 1 en sub 2 hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan appellante, geleden ten gevolge van het gelegd beslag, zijnde de door appellante voor beide instanties verbeurde eigen bijdrage van de toevoegingen ad € 151,--, en de in het lichaam van onderhavige dagvaarding genoemde kosten voor motorrijtuigenbelasting, verzekering, afschrijving en vervangend vervoer, ad tezamen groot € 1.139,13 per maand, vanaf 14 februari 2011 tot en met de dag van teruggave van de auto aan appellante; IV geïntimeerden sub 1 en sub 2 hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van beide instanties met de bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf acht dagen na het in deze te wijzen arrest." [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn in hoger beroep niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze vorderingen aan haar ontzegd, met haar veroordeling in de proceskosten, inclusief de volgens het liquidatietarief berekende nakosten, met bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is binnen acht dagen na datum van het in dezen te wijzen arrest." Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft negen grieven opgeworpen. De beoordeling Het geschil en beslissing in eerste aanleg
5. [appellante] heeft in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd: a. opheffing van het op de auto gelegde executoriale beslag; b. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot afgifte van de auto; c. verbod tot het opnieuw, uit hoofde van het vonnis van 25 augustus 2010, leggen van executoriaal beslag op goederen geheel of ten dele toebehorend aan [appellante]; d. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding; e. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. 1.
6. De voorzieningenrechter heeft [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen [geïntimeerde 1] en haar veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten aan [geïntimeerde 1]. De voorzieningenrechter heeft het beslag opgeheven en de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] voor het overige afgewezen, onder compensatie van de proceskosten tussen [appellante], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Gewijzigde vordering
7. In hoger beroep heeft [appellante] in de appeldagvaarding haar vorderingen gewijzigd. Deze luiden thans: a. dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld worden tot afgifte van de auto; b. dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet opnieuw executoriaal beslag mogen leggen uit hoofde van het vonnis van 25 november 2010; c. dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding die [appellante] van hen eist; d. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten. 2.
8. Tegen deze wijziging van eis is door [geïntimeerde 1] geen verweer gevoerd en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding de eiswijziging wegens strijd met een goede procesorde af te wijzen. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis. De feiten
9. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 1 april 2011 onder
10. (2.
11. t/m 2.3.) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht en ook anderszins is daartegen niet van bezwaren gebleken. Samen met hetgeen verder als gesteld en onvoldoende weersproken, is vastgesteld staan in hoger beroep de volgende feiten en omstandigheden vast. 3.
12. Op 24 februari 2011 legt een aan [geïntimeerde 1] verbonden deurwaarder, in opdracht van [geïntimeerde 2], executoriaal beslag op een personenauto merk Volkswagen, type Golf, kenteken [kenteken] (hierna: de auto). Dit beslag strekt ter executie van een vonnis van 25 augustus 2010 waarin de Rechtbank Assen op vordering van [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), de besloten vennootschap [geïntimeerde 3] Beheer B.V. en [geïntimeerde 3] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van circa € 166.000,-. 3.
13. [betrokkene] heeft zijn genoemde vordering op [geïntimeerde 3] Beheer en [geïntimeerde 3] bij onderhandse geregistreerde akte gecedeerd aan [geïntimeerde 2]. 3.
14. [appellante] heeft zich, ten tijde van de beslaglegging, op het standpunt gesteld dat de auto haar in eigendom toebehoorde en dat zij niets aan [geïntimeerde 2] is verschuldigd, zodat [geïntimeerde 2] ten onrechte verhaal zoekt op deze auto. Het beslag is evenwel gehandhaafd. 3.
15. De auto bevindt zich sinds de inbeslagneming onder een gerechtelijk bewaarder, te weten Bergingsbedrijf [bergingsbedrijf]. 3.
16. Na opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter en veroordeling van [appellante] in de volledige proceskosten van [geïntimeerde 1], heeft laatstgenoemde (opnieuw) beslag gelegd op de auto thans ten behoeve van haar vordering tot betaling van die proceskosten. Spoedeisendheid
17. In de aard van de vorderingen tot afgifte van de auto en het verbod van verdere beslagen ligt, wat er van die vorderingen inhoudelijk ook moge zijn, de spoedeisend daarvan voldoende besloten. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij de auto nog steeds niet onder zich heeft, terwijl zij deze wel nodig heeft. De grieven
18. In hoger beroep staat niet (langer) ter discussie dat [geïntimeerde 2] na cessie een vordering, versterkt door executoriale titel, tegen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 3] Beheer heeft. Grief V
19. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte acht heeft geslagen op feiten en omstandigheden die blijken de brief van 30 maart 2011 van [geïntimeerde 1] aan [geïntimeerde 2]. Nu [appellante] de in die brief genoemde feiten en omstandigheden betwist heeft had de voorzieningenrechter die, aldus [appellante] niet mede aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen. [appellante] betoogt dat uit de genoemde brief niet volgt dat er sprake is van de schijn dat [geïntimeerde 3] rechthebbende van de auto was. De grief V faalt echter omdat de voorzieningenrechter uiteindelijk heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellante] niet de rechthebbende op de auto is. De in de brief genoemde schijn dat [geïntimeerde 3] rechthebbende op de auto was, is derhalve in de oordeelsvorming van de voorzieningenrechter niet doorslaggevend geweest. Grief VI
20. Volgens [appellante] had de voorzieningenrechter eerst dienen te beoordelen of het gelegde beslag nietig was op formele gronden, alvorens dit op te heffen. Hoewel [appellante] het theoretische gelijk aan haar zijde heeft mist zij, nu dat beslag inmiddels is opgeheven voldoende belang om bij voorlopige voorziening het beslag op te heffen op grond van een voorlopig oordeel omtrent de nietigheid daarvan. Het thans op de auto rustende beslag (gelegd door een andere schuldeiser ([geïntimeerde 1]) ten behoeve van een andere vordering (de proceskostenveroordeling)) is door [appellante] in dit hoger beroep niet ter discussie gesteld. Grief IX
21. Met deze grief klaagt [appellante] over de compensatie van de proceskosten in het geschil tussen haar en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. De compensatie van de proceskosten is erop gebaseerd dat [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [appellante] over en weer in het ongelijk zijn gesteld: het beslag is opgeheven maar de overige vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. Grief IX is er kennelijk op gebaseerd dat volgens [appellante] haar overige vorderingen ten onrechte zijn afgewezen. Het hof komt echter niet tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter, zodat er geen goede grond is thans anders te oordelen over de verdeling van de proceskosten. Grief IX faalt. Grief I
22. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat de deurwaarder als persoon gedagvaard had moeten worden en dat niet kon worden volstaan met dagvaarding van de vennootschap waaraan de deurwaarder verbonden was. 9.
23. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De besloten vennootschap, binnen welke een gerechtsdeurwaarder zijn praktijkuitoefening heeft georganiseerd, is niet bevoegd tot de bij wet aan de deurwaarder als functionaris opgedragen taken, zoals beslaglegging. In zoverre is het oordeel van de voorzieningenrechter juist en faalt de grief. Dat neemt echter niet weg dat de vennootschap op grond van werkgeverschap of opdracht aan een (niet)onderschikte in beginsel aansprakelijk kan zijn voor fouten die een gerechtsdeurwaarder maakt. Nu één van de vorderingen van [appellante] ziet op schadevergoeding is zij in zoverre ontvankelijk in haar vordering tegen [geïntimeerde 1] en is grief I terecht voorgedragen. Of de vordering op voor toewijzing in aanmerking komt, is daarmee niet gezegd. Die vraag komt hierna aan de orde. Grief II
24. Volgens [appellante] dient [geïntimeerde 1] te worden veroordeeld tot afgifte van de auto. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Vaststaat dat niet [geïntimeerde 1] of de deurwaarder persoonlijk de auto onder zich heeft maar het bergingsbedrijf dat als bewaarder in de zin van art. 709 Rv fungeert. 10.
25. Door de opheffing van het beslag door de voorzieningenrechter, eindigde op grond van art. 860 lid 2 Rv van rechtswege ook de bewaring en werd de bewaarder verplicht tot afgifte van de auto aan [appellante]. In zoverre miste [appellante] van aanvang af belang bij haar vordering. 10.
26. Toen [appellante] vervolgens op 19 april 2011 de appeldagvaarding in de onderhavige zaak deed uitbrengen, was zij er reeds van op de hoogte dat op 4 april 2011 ten tweede male beslag was gelegd op de auto. Ditmaal door [geïntimeerde 1] zelf ten behoeve van een andere vordering. Ook voor dit executoriale beslag geldt, getuige het aan [appellante] in persoon betekende exploit van betekening, dat sprake was van gerechtelijke bewaring door het genoemde bergingsbedrijf ([bergingsbedrijf] Internationaal Bergingsbedrijf B.V.). Tegen dit beslag of deze bewaring verzet [appellante] zich in het onderhavige kort geding niet. 10.
27. Reeds om die reden kan de vordering van [appellante] tot afgifte van de auto aan haar thans niet worden toegewezen, hetgeen haar op grond van het vorenstaande op het moment van dagvaarding reeds bekend was. Grief II faalt.
28. In grief III wordt betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens [geïntimeerde 1] omdat zij die vordering tegen beter weten heeft ingesteld. Deze grief mist naast de grieven I en II zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. Grief IV
29. Volgens [appellante] is aanvaarding van de opdracht tot beslaglegging door [geïntimeerde 1] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [appellante]. Kennelijk en in samenhang met grief I en het gevorderde voorschot op schadevergoeding, is bedoeld met deze grief aan de orde te stellen dat de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding toewijsbaar is. 12.
30. Voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding dient het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk te zijn en dient uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist te zijn. Voorts moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij een afweging van de betrokken belangen van partijen niet aan toewijzing in de weg staan. 12.
31. Naar het oordeel van het hof komt de door [appellante] ingestelde geldvordering niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking. Hoewel er een spoedeisend belang is in de hiervoor onder 5 aangeduide zin, heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aannemelijk te maken dat sprake is van onverwijlde spoed bij toewijzing in kort geding van een geldvordering. 12.
32. Die vordering is voorts niet in hoge mate aannemelijk. Zo is door [geïntimeerde 1] betwist dat [betrokkene 2] bij haar in dienst is (MvA onder 26) en heeft [appellante] de aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW vooralsnog onvoldoende onderbouwd. 12.
33. Ten slotte is niet zonder meer duidelijk of al de gestelde schadeposten in causaal verband staan met de beslaglegging, nu belasting en verzekering ook zonder beslaglegging betaald hadden moeten worden. Grief IV faalt. Grief VII en VIII
34. [appellante] verzet zich tegen de proceskostenveroordeling jegens [geïntimeerde 1]. De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1] en deze kosten begroot op € 3.698,-. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het de advocaat van [appellante] zou sieren als hij deze kosten voor eigen rekening zou nemen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 13.
35. Hoewel het hof [appellante] ontvankelijk heeft geoordeeld in haar vordering tegen [geïntimeerde 1], leiden de grieven niet tot toewijzing van een tegen [geïntimeerde 1] ingestelde vordering. De voorzieningenrechter heeft [appellante] terecht als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1]. 13.
36. De grieven stellen echter tevens aan de orde dat de proceskosten niet in afwijking van het liquidatietarief op € 3.698,- had mogen worden begroot. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 13.
37. Het staat de rechter vrij om in afwijking van het liquidatietarief de proceskosten te begroten. Evenzeer staat het in hoger beroep het hof vrij om die begroting anders te beoordelen. Partijen bedienen zich ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van de proceskostenveroordeling van een aaneenschakeling van wederzijdse ongenoegens over de wijze waarop de andere partij heeft geprocedeerd. Het burgerlijk proces is niet het geëigende forum voor het uiten van dergelijke ongenoegens, maar bovendien bieden de geventileerde irritaties inhoudelijk onvoldoende grond om te komen tot een afwijking van het liquidatietarief. Om die reden zal het hof met vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de hoogte van de aan [geïntimeerde 1] toegewezen proceskostenveroordeling deze kosten opnieuw begroten conform het liquidatietarief. In zoverre slaagt grief VII. 13.
38. De overweging van de voorzieningenrechter dat het de advocaat van [appellante] zou sieren indien zij de proceskosten voor haar rekening nam is wat minder zakelijke maar bovendien niet dragend voor het door de voorzieningenrechter in zijn dictum gegeven oordeel. [appellante] mist belang bij grief VII. De grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Slotsom De grieven slagen in zoverre dat [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen tegen [geïntimeerde 1]. Ook slagen zij voor wat betreft de hoogte van de proceskosten in de zaak tegen [geïntimeerde 1]. In zoverre zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] alsnog afwijzen alsmede de proceskosten in eerste aanleg begroten conform het liquidatietarief bij kort gedingzaken. In het hoger beroep zal [appellante], als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1] (1 punt, tarief II), alsmede het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskosten ingaande veertien na betekening van het vonnis. Nu [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] in hoger beroep niet zijn verschenen zal een proceskostenveroordeling jegens hen achterwege blijven. Beslissing Het gerechtshof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin [appellante] niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering tegen [geïntimeerde 1] en voor wat betreft de omvang van de proceskostenveroordeling jegens [geïntimeerde 1] en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] af ; - veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 1.181,- voor kosten en € 527,- voor kosten van de advocaat; - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; - veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 649,- voor kosten en € 894,- voor kosten van de advocaat, te vermeerderen met € 131,00 voor nasalaris van de advocaat en € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en de wettelijke rente over de proceskosten ingaande veertien dagen na betekening van dit arrest; - verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het anders of meer gevorderde. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 mei 2012 in bijzijn van de griffier.