ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7114

Arrest d.d. 29 mei 2012 Zaaknummer 200.083.909/01 (zaaknummer rechtbank 284022 \ CV EXPL 10-2824) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te Bunschoten, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.H. Vermeulen, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. G.W. Brouwer, kantoorhoudende te Groningen. Het tussenarrest van 8 november 2011 wordt hier overgenomen. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep In voornoemd arrest is een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 4 januari 2012 is gehouden. Partijen hebben daarbij hun standpunt bepleit aan de hand van pleitaantekeningen, zoals blijkt uit het opgemaakte proces-verbaal. [appellante] heeft nog een akte met producties genomen, waarna [geïntimeerde] bij antwoordakte, onder bijvoeging van producties, heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in haar vonnis onder de nummers 1 tot en met 20 vastgestelde feiten is, behoudens de met de eerste grief geponeerde stelling van [appellante] dat niet alle feiten zijn weergegeven, niet gegriefd en ook overigens is niet gebleken van bezwaar tegen die feiten, zodat het hof van die feiten uitgaat. Deze feiten komen, aangevuld met wat voorts tussen partijen is komen vast te staan, op het volgende neer. 1.1 [geïntimeerde], geboren [in 1955], is op 39-jarige leeftijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [appellante], die de onderneming begin 2007 heeft overgenomen. Als salesmanager automotiv diende [geïntimeerde] in hoofdzaak werkplaatsapparatuur voor garages en bandenbedrijven te verkopen. 1.2 Hoewel [geïntimeerde] in februari 2009 nog een beoordeling heeft gekregen waarin 15 van de 17 punten als goed, en 2 andere punten als voldoende zijn beoordeeld, werden hem vanaf begin april 2009 tekortkomingen verweten. Bij brieven van 20 april, 7 mei en 12 juni 2009 heeft [appellante] aangegeven ontevreden te zijn over zijn inspanningen. 1.3 Bij e-mail van 28 mei 2009 werd aan [geïntimeerde] medegedeeld dat het op 8 april 2009 aan hem op zijn verzoek verleende verlof voor de periode van 22 tot en met 29 juni 2009 alsnog niet werd toegestaan. Onbetaald verlof mocht hij echter wel opnemen. 1.4 [geïntimeerde] kreeg lichamelijke klachten en bezocht daarvoor zijn huisarts. Na terugkeer van zijn vakantie op 29 juni 2009 heeft hij wederom zijn huisarts bezocht en zich daarna ziek gemeld. 1.5 [appellante] hebben [geïntimeerde] op 6 juli 2009 meegedeeld dat hij zich de dag erop bij de arboarts te Leeuwarden diende te vervoegen. Zowel de echtgenote van [geïntimeerde] als zijn gemachtigde hebben [appellante] diezelfde dag laten weten dat [geïntimeerde] daar niet toe in staat was, maar dat controle aan huis wel mogelijk was en dat de bedrijfsarts informatie bij de huisarts kon inwinnen. Daarnaast heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] verzocht om de aangelegenheden betreffende het dienstverband via zijn kantoor te laten lopen, dan wel hem afschriften te sturen van e-mails aan [geïntimeerde]. 1.6 [appellante] heeft vervolgens per e-mail van 6 juli 2009 aan [geïntimeerde] meegedeeld de salarisbetaling met onmiddellijke ingang te staken. Met een andere mail van die dag heeft [appellante] kenbaar gemaakt de bedrijfsauto van [geïntimeerde] te willen innemen. 1.7 [geïntimeerde] heeft op 8 juli 2009 de arbodienst in Groningen bezocht en op 16 juli 2009 de bedrijfsarts. 1.8 De bedrijfsarts heeft bij brief van 16 juli 2009 aan [appellante] gemeld dat de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] rechtstreeks het gevolg zijn van een arbeidsconflict. Het advies luidde om op korte termijn een mediationtraject te starten en een time-out van 2 weken te hanteren, binnen welke termijn mediation kon worden opgestart. De verzuimmelding wordt, zo staat in deze brief, op 30 juli 2009 beëindigd. De bedrijfsarts gaf tevens aan dat [geïntimeerde] meende nog niet toe te zijn aan gesprekken en dat hij is gewezen op de mogelijkheid van een second opinion. 1.9 [appellante] heeft op 20 juli 2009 de bedrijfsauto en overige in het bezit van [geïntimeerde] zijnde bedrijfsmiddelen bij hem ingenomen. Verder is er geen contact geweest tussen [geïntimeerde] en [appellante]. 1.10 Zowel per e-mail als per aangetekende brief van vrijdag 31 juli 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven: "Blijkens een brief van Arbodienst van l6 juli jl. had U zich gisteren weer op kantoor moeten melden. U bent zonder enig bericht weggebleven. Ook vandaag bent U niet verschenen. Dit betekent dat U over vandaag en gisteren geen salaris zult ontvangen. Wij sommeren U om U aanstaande maandag op de gebruikelijke tijd op het kantoor in Bunschoten te melden. Indien U niet aan deze sommatie voldoet zal dit worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag op staande voet." 1.11 [geïntimeerde] heeft de aangetekende brief op maandag 3 augustus 2009 ontvangen. 1.12 Bij e-mail van 3 augustus 2009 te 16.15 uur heeft een kantoorgenoot van de gemachtigde van [geïntimeerde] in reactie op de hiervoor geciteerde brief aan [appellante] gemeld: "Cliënt is inmiddels gezien door de arbo-arts. De arbo-arts heeft u geadviseerd een mediator in te schakelen. Voor zover cliënt heeft kunnen nagaan is dit niet gebeurd. Cliënt is bereid mee te werken aan mediation. Ik ga er dan ook vanuit dat u alsnog op zo kort mogelijke termijn een mediator in zult schakelen. Cliënt is nog altijd arbeidsongeschikt. Het lijkt mij dan ook aangewezen dat cliënt opnieuw gezien wordt door de bedrijfsarts, opdat deze een actueel oordeel over de belastbaarheid van cliënt kan opstellen. De oproep in de aangetekende brief die cliënt hedenmiddag ontving is dan ook prematuur. Cliënt kan daaraan als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid geen gehoor geven. Ik ga er vooralsnog van uit dat u cliënt zult laten oproepen door de arbo-arts en een mediator zult inschakelen ". 1.13 Bij aangetekende brief van 3 augustus 2009, die [geïntimeerde] op 4 augustus 2009 heeft ontvangen, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] gemeld dat hij geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie van 31 juli 2009 "om U heden op de gebruikelijke tijd weer op kantoor in Bunschoten te melden. U laat ons daarom geen andere keus dan u op staande voet te ontslaan omdat U zich hebt schuldig gemaakt aan herhaalde onterechte werkweigering. Na Uw ziekmelding heeft de Arbodienst geconcludeerd dat er sprake was van een ziekmelding wegens een arbeidsconflict. In verband daarmee hebt U een "time-out" gekregen van twee weken. U bent ook gewezen op de mogelijkheid van een second opinion, van welke mogelijkheid U voor zover ons bekend geen gebruik hebt gemaakt. Op grond van de instructie van de Arbodienst had U zich op 30 juli jl. weer op Uw werk moeten melden. Dat hebt U niet gedaan en ook niet op 31 juli jl. Omdat U zich van de sommatie van 31 juli jl. niets hebt aangetrokken hebben wij U dus op staande voet moeten ontslaan." 1.14 [geïntimeerde] heeft bij brief van 7 augustus 2009 beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en aanspraak gemaakt op doorbetaling van het salaris. 1.15 Op 8 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 21 augustus 2009 heeft het UWV gemeld van oordeel te zijn dat [geïntimeerde] zijn eigen werk op 31 juli 2009 niet kon doen. In de door [appellante] bij akte in appel overgelegde FML-lijst staat dat [geïntimeerde] voor vervoer is aangewezen op anderen, ernstige sociaal fobische klachten heeft en vooralsnog geen functie kan verrichten zoals zijn functie, waarin hij klanten moet overtuigen. 1.16 De kantonrechter in Utrecht heeft bij beschikking van 18 november 2009 de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 1 december 2009 onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 101.554,36 bruto. Bij vonnis in kort geding, eveneens van 18 november 2009, heeft de kantonrechter te Utrecht [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 1 juli 2009. Op basis van deze beslissingen heeft [appellante] in totaal € 137.944,47 aan [geïntimeerde] betaald. 1.17 [geïntimeerde] heeft na 1 december 2009 een uitkering krachtens de Ziektewet ontvangen. De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2. [appellante] hebben gevorderd voor recht te verklaren dat het op 3 augustus 2009 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 137.944,47 met wettelijke rente daarover vanaf 15 januari 2010. 3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Bespreking van de grieven 4. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 4 grieven opgeworpen. Vervolgens heeft zij ter comparitie nog een nieuwe stelling betrokken, te weten dat er door haar op 30 en 31 juli 2009 met [geïntimeerde] zou zijn gebeld. [geïntimeerde] heeft er bij antwoordakte op gewezen dat deze stelling haaks staat op een door de kantonrechter vastgesteld (hiervoor onder 1.9 weergegeven) feit, dat dit een nieuwe grief is en dat [geïntimeerde] daartegen bezwaar maakt. Het hof honoreert dat bezwaar. De in art. 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is tardief. 5. Met grief I betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte een aantal vaststaande feiten niet heeft vermeld. Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De grief faalt. 6. De kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of op 3 augustus 2009 sprake was van de opgegeven reden voor ontslag op staande voet -welke ontslagaanzegging [geïntimeerde] op 4 augustus 2009 heeft bereikt- en zo ja, of die reden dat ontslag ook rechtvaardigde. Met de grieven II tot en met IV komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opgegeven reden geen dringende reden voor ontslag was, en tegen de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te bespreken. Daarbij houdt het hof rekening met het feit dat [appellante] niet meer heeft kunnen reageren op de producties die [geïntimeerde] bij zijn antwoordakte heeft gevoegd. 7. Volgens vaste rechtspraak wordt de te toetsen grond voor het verleende ontslag op staande voet bepaald door de gelijktijdig met het ontslag op te geven reden(-

1. en)die aanleiding vormen voor dat ontslag. Redenen die niet bij dat ontslag zijn meegedeeld blijven bij de beoordeling in beginsel buiten beschouwing (HR 17 mei 1985, NJ 1985,714 en HR 15 februari 1991, NJ 1991,340). Blijkens de onder 1.13 aangehaalde ontslagbrief van [appellante] is de grond voor ontslag: herhaalde onterechte werkweigering. Dit onderbouwt zij in de ontslagbrief met de volgende stellingen: (
2. a)op 30 juli 2009 had [geïntimeerde] zich op het werk moeten melden (instructie Arbodienst); (
3. b)op 31 juli 2009 is [geïntimeerde] ook niet verschenen; (
4. c)ondanks sommatie van vrijdag 31 juli 2009 is [geïntimeerde] niet op maandag 3 augustus daaropvolgend op de gebruikelijke tijd op kantoor verschenen. Alle andere omstandigheden en gedragingen die [appellante] thans aanvoert, zoals "weigering een mediationtraject te starten" (zie memorie van grieven p. 18), blijven daarom buiten beschouwing, nu [appellante] op geen enkele wijze heeft gesteld dat en waarom in dit geval een uitzondering gerechtvaardigd is op bovengenoemd beginsel. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde] de juistheid van onder meer dit, niet in de ontslagbrief als ontslaggrond aangevoerde, verwijt betwist. 8. Tegen stelling (
5. a)heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij die dag nog steeds arbeidsongeschikt was, zoals naderhand door het deskundigenoordeel is bevestigd (zie onder 1.15). Indertijd heeft hij niet van de bedrijfsarts begrepen dat hij op die dag aan het werk zou moeten zonder dat eerst mediation had plaatsgevonden. Hij betwist dat hij uit de opmerking van de bedrijfsarts over de mogelijkheid van een second opinion iets anders had moeten begrijpen, zoals de kantonrechter heeft overwogen. Ook is hij niet door [appellante] opgeroepen om met ingang van die dag weer aan de slag te gaan. Dat hij dan weer door zijn werkgeefster werd verwacht, verdraagt zich niet met het feit dat zijn werkgeefster slechts enkele dagen daarvoor, op 20 juli 2009, zonder verder iets te zeggen de auto en andere bedrijfsmiddelen is komen ophalen. Datzelfde geldt voor stelling (b). Volgens [geïntimeerde] is stelling (
6. c)onjuist. Nog afgezien van het feit dat hij arbeidsongeschikt was, hetgeen de kantoorgenoot van zijn gemachtigde in de loop van de middag van 3 augustus 2009 aan [appellante] heeft gemaild (zie onder 1.12), heeft hij de aangetekende sommatiebrief pas die maandagmiddag ontvangen. Diezelfde dag is de ontslagbrief geschreven. Van werkweigering, laat staan herhaalde werkweigering, is geen sprake geweest. 9. Het hof zal de opgegeven ontslaggrond eerst los van het beroep op arbeidsongeschiktheid beoordelen, nu [appellante] er, op basis van het onder 1.8 vermelde advies van haar bedrijfsarts en het feit dat [geïntimeerde] eerst na het ontslag op staande voet een second opinion heeft aangevraagd, van zijn uitgegaan dat [geïntimeerde] vanaf 30 juli 2009 in staat was zijn eigen werk te verrichten. 10. De bedrijfsarts heeft werkgeefster geadviseerd mediation op te starten in de time-outperiode. Van [appellante] mag dan, naar het oordeel van het hof, verwacht worden dat zij als goed werkgeefster de werknemer informeert over wat zij van haar werknemer verwacht, uitgaande van haar keuze om dit advies wel of niet over te nemen. In het midden kan blijven of [appellante] goede redenen hadden om het advies naast zich neer te leggen. Wel van belang is dat zij [geïntimeerde] niet heeft meegedeeld dat haar reactie op het advies van de bedrijfsarts is, dat hij zich op 30 juli 2009 op de gebruikelijke tijd diende te melden, al dan niet voor het verrichten van zijn werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft dat niet zonder meer moeten begrijpen, louter op basis van de 'beëindiging van de verzuimmelding' per 30 juli 2009 door de bedrijfsarts. Zonder nadere onderbouwing, die is uitgebleven, ziet het hof in het advies van de bedrijfsarts aan [appellante] ook geen instructie van de werkgever aan [geïntimeerde] om zich die dag weer te melden. Daarmee kan van werkweigering op donderdag 30 juli 2009 geen sprake zijn. 11. Evenmin kan op vrijdag 31 juli 2009 gesproken worden van werkweigering, nu [appellante] [geïntimeerde] evenmin hadden opgeroepen om op die dag te verschijnen. 12. Uit het voorgaande vloeit voort dat er reeds daarom op maandag 3 augustus 2009 geen sprake kon zijn van herhaalde onterechte werkweigering, zodat het ontslag op staande voet al om deze reden geen stand kan houden. De grieven II tot en met IV missen doel, zodat het bestreden vonnis -zij het op een andere grond- zal worden bekrachtigd. 13. Het hof behoeft derhalve niet te bespreken of [appellante] [geïntimeerde], nog los van diens latere beroep op arbeidsongeschiktheid, op 3 augustus 2009 mocht betichten van werkweigering omdat hij weliswaar nog niet de onder 1.10 bedoelde aangetekende brief had ontvangen, maar de inhoud van die brief al wel op vrijdag 31 juli 2009 omstreeks 16.00 uur in zijn mailbox op zijn privé e-mailadres was beland (zoals blijkt uit het bij akte overgelegde, en bij antwoordakte niet betwiste, verzendbericht bij productie 5). Het hof wil hier in zijn algemeenheid, en voor het onderhavige geschil geheel ten overvloede, over opmerken dat een werkgever die zijn werknemer dreigt met ontslag indien hij niet doet wat in de schriftelijke mededeling staat, ervoor dient te zorgen dat die mededeling tijdig onder ogen van de werknemer komt. Daarvoor is niet voldoende dat een e-mail naar een huisadres wordt gestuurd indien de werknemer betwist dat hij tijdig heeft kennisgenomen van die e-mail, tenzij uitdrukkelijk is afgesproken dat de werknemer op dit tijdstip en/of voor dit doel per e-mail bereikbaar is. De werkgever die een beroep doet op een op deze wijze verzonden verklaring, dient te onderbouwen waarom zij er redelijkerwijs van mag uitgaan dat de werknemer die mail ook tijdig zal lezen. Kennelijk heeft [appellante] daarvoor geen grond gehad, nu zij de brief met de bewuste mededeling ook nog per aangetekende post naar [geïntimeerde] heeft verstuurd. 14. Voor de beslissing in deze zaak is evenmin noodzakelijk dat het hof nog ingaat op de, met verwijzing naar de second opinion onderbouwde, stelling van [geïntimeerde] dat hij niet ongeoorloofd afwezig was omdat hij nog steeds arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk. In het algemeen dient een werknemer, wiens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte door de bedrijfsarts niet wordt erkend of onderkend maar die zich bij diens mening niet wenst neer te leggen, zo spoedig mogelijk een second opinion aan te vragen en daarvan op grond van goed werknemerschap mededeling te doen aan de bedrijfsarts en/of de werkgever, zodat die werkgever niet in het duister tast over de reden van afwezigheid. Wanneer een werknemer die prompte aanvraag en mededeling daarvan achterwege laat, en achteraf blijkt dat de werknemer wel degelijk door ziekte volledig arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk was, heelt dat weliswaar de ongeoorloofdheid van het verzuim, maar niet zonder meer de schending van de mededelingsplicht. Of dat laatste ontslag op staande voet zou rechtvaardigen is in deze procedure niet aan de orde, nu deze reden niet ten grondslag is gelegd aan het ontslag. De slotsom. 15. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris advocaat: 2½ punt, tarief V). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.475,- aan verschotten en € 6.580,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.