ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7285

Beschikking d.d. 8 mei 2012 Zaaknummer 200.084.112 HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN Beschikking in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. M.D. Withaar, kantoorhoudende te Zwolle, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: de man, advocaat mr. S.G. Rissik, kantoorhoudende te Roden. Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 22 december 2010 heeft de rechtbank Assen (zaaknummer 73779/FA RK 09-1311) het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud afgewezen. Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 maart 2011, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 22 december 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende haar verzoek tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud op € 6.388,- bruto per maand, toe te wijzen, dan wel een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht. Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 13 mei 2011, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de beschikking in stand te laten en voornoemd verzoek van de vrouw af te wijzen, dan wel een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht. Het hof heeft voorts kennisgenomen van een brief van 23 maart 2011 met bijlage, een brief van 11 augustus 2011 met bijlagen, beide van mr. Withaar. Ter zitting van 25 augustus 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen en hun advocaten. Mr. Withaar heeft pleitnotities overgelegd. De beoordeling Inleiding

1. Partijen zijn op 29 januari 1999 gehuwd. Partijen zijn medio 2008 uit elkaar gegaan. De man heeft in zijn inleidend verzoek de rechtbank onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Bij beschikking van 11 november 2009 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze is op 23 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2. Op het zelfstandig verzoek van de vrouw tot vaststelling van een partneralimentatie van € 8.069,- per maand heeft de rechtbank in de beschikking waarvan beroep beslist als hiervoor onder "Het geding in eerste aanleg" is weergegeven. De rechtbank heeft geoordeeld dat, gelet op de verdiencapaciteit van de vrouw, zij geen behoefte heeft aan een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud. De geschilpunten
3. De geschilpunten tussen partijen betreffen: - de behoefte van de vrouw; - de behoeftigheid van de vrouw; - de draagkracht van de man. De behoefte van de vrouw
4. Partijen zijn het niet eens over de vraag op welk bedrag de behoefte van de vrouw vastgesteld moet worden. Niet is in geschil dat voor het bepalen van de behoefte aansluiting kan worden gezocht bij de 60% regel van het totaal netto-gezinsinkomen. Voorts staat vast dat de man tot 1 februari 2008 een WW-uitkering heeft genoten. Ook staat vast dat de vrouw vanaf eind 1998 de eenmanszaak Jackar Exclusief Wonen Historische Materialen (hierna: Jackar) exploiteerde. De onderneming hield zich (onder meer) bezig met handel in oude bouwmaterialen. Niet bestreden is de stelling van de vrouw dat zij de boekhouding deed en de klantencontacten verzorgde en dat de man (naast zijn WW-uitkering) ook werkzaamheden voor de onderneming verrichtte. Hij deed het zware werk. De man heeft daaraan toegevoegd dat de vrouw ook de inkoop, verkoop en promotie voor haar rekening nam. Dat is evenmin (voldoende) betwist.
5. De vrouw heeft het totaal netto gezinsinkomen - op basis van de privé-opnamen uit Jackar in 2008 van € 77.455,- - geschat op € 6.455,- per maand. Op basis hiervan heeft de vrouw haar behoefte berekend op € 3.873,- (60% van € 6.455,-) netto per maand en € 6.388,- bruto per maand. Ter ondersteuning van haar stelling heeft de vrouw verwezen naar het Financieel verslag 2008, opgemaakt op 12 juni 2010 door [betrokkene] RA, verbonden aan Pharosfin B.V. en zoals door haar bij brief van 14 juni 2010 is ingebracht.
6. De man heeft de hoogte van het netto gezinsinkomen betwist en de financiële jaarverslagen van Jackar over de jaren 2005 tot en met 2008, opgesteld door de vaste accountant van Jackar, [accou[accountant] Accountants&Adviseurs (hierna: [accountant]) overgelegd. Uit deze stukken blijkt volgens de man dat in de jaren 2005 en 2006 sprake was van een negatief bedrijfsresultaat en in de jaren 2007 en 2008 sprake was van een positief resultaat, te weten € 29.966,- respectievelijk € 20.775,-. Meer specifiek heeft de man betwist dat de privé-opnamen in 2008 € 77.455,- bedroegen. Volgens de man zijn dat jaar geen opnamen gedaan en blijkt dat ook uit het jaarrapport 2008 zoals opgemaakt door [accountant].
7. Het hof oordeelt als volgt.
8. Gelet op de jaarstukken uit de vorige jaren is de stelling van de vrouw, noch de stelling van de man in lijn met de privé-opnamen uit de voorgaande jaren. De gestelde opnamen vinden ook overigens geen steun in andere stukken in het dossier. Het hof acht de stellingen dan ook niet aannemelijk. Nu onduidelijk is wat de privé-opnamen zijn geweest, zal het hof de behoefte niet daarop baseren. Het hof zal aansluiting zoeken bij de bedrijfsresultaten en/of overige inkomensgegevens die in het dossier beschikbaar zijn. Daarbij geldt dat het inkomen van een zelfstandig ondernemer doorgaans - behoudens uitzonderlijke omstandigheden die zich hier niet voordoen - wordt bepaald aan de hand van het gemiddelde over een periode van drie jaren. Omdat ook vast staat dat partijen medio 2008 feitelijk uit elkaar zijn gegaan, zal het hof voor de bepaling van de behoefte uitgaan van de jaren 2006, 2007 en
9. Het hof laat bij die berekening buiten beschouwing de zwarte inkomsten zoals die volgens de vrouw door de man zouden zijn genoten. De man heeft die inkomsten betwist en de stelling van de vrouw vindt geen steun in de stukken. Inkomen uit onderneming
10. De vrouw heeft geen aangiften inkomstenbelasting en/of bijbehorende aanslagen van 2006 tot en met 2008 ingebracht, hoewel dat wel op haar weg had gelegen.
11. Een jaarrekening 2006 bevindt zich wel bij de stukken. Daaruit blijkt een verlies van € 12.993,-. Op de vraag van het hof of het daargenoemde verlies klopt, heeft de vrouw aangegeven dat niet te weten. Het hof heeft geen aanknopingspunten om van een ander resultaat uit te gaan en zal daarom dat resultaat overnemen. Te meer niet nu onweersproken is dat [accountant] de vaste accountant was van Jackar en de vrouw ook altijd zelf de administratie van het bedrijf verzorgde.
12. Ook van het jaar 2007 heeft de vrouw - zoals reeds is overwogen - geen aangifte inkomstenbelasting en/of bijbehorende aanslag ingebracht. De jaarrekening 2008 die de vrouw heeft ingebracht en opgemaakt is door Pharosfin B.V., vermeldt een resultaat in 2007 van € 12.174,-. De vrouw heeft weliswaar aangegeven dat de door de man ingebrachte winst en verliesrekening die deel uitmaakt van de jaarrekening 2007 die door [accountant] is opgemaakt, niet juist is, maar deze jaarrekening van [accountant] vermeldt hetzelfde resultaat als de door de vrouw ingebrachte jaarrekening van Pharosfin BV. Overigens heeft de vrouw niet (voldoende) onderbouwd waarom de jaarrekening die door [accountant] is opgesteld, niet juist zou zijn. Het hof zal daarom uitgaan van een resultaat van in 2007 van € 12.174,-.
13. Ook de aangifte inkomstenbelasting en/of bijbehorende aanslag van 2008 van de vrouw ontbreekt. De jaarrekening 2008 die de vrouw heeft ingebracht en opgemaakt is door Pharosfin B.V., vermeldt een nettowinst in dat jaar van € 56.463,-. De door de man ingebrachte jaarrekening van 2008 die door accountant [accountant] is opgemaakt, vermeldt echter een verlies van € 2.878,-. De versies hebben gemeenschappelijk dat de omzet in 2008 hoger is dan die in
15. Het verschil in de resultaten in de twee versies van de jaarrekeningen 2008 die door partijen zijn overgelegd, is niet te verklaren uit de namens de man ter zitting in eerste aanleg op 25 november 2010 aangevoerde omstandigheid, dat in de versie van de man de opbrengsten uit de fair zijn opgenomen voor een bedrag van € 2.657,- negatief en in de versie van de vrouw niet. Het verschil in resultaten is namelijk groter dan de (negatieve) opbrengsten uit de fair. Ook komen de verschillende bedrijfskosten, zoals de personeelskosten, en de financiële baten/kosten in de jaarrekeningen niet overeen. Die laatste verschillen ruim € 5.000,-.
16. Het hof volgt de door de vrouw ingebrachte jaarrekening 2008 en de daarin vermelde winst niet. Het hof acht deze jaarrekening niet geheel betrouwbaar gelet op de daarin opgenomen privéopnamen die niet in lijn zijn met de privéopnamen in de voorgaande jaren. Daar komt bij, dat ondanks dat de omzet is gestegen en - anders dan de trend in de verkoopkosten - door beide partijen een daling in plaats van een stijging van de verkoopkosten in de resultaten is opgenomen, de daling van deze kosten in de jaarrekening van de vrouw aanzienlijk groter is (van € 43.225,- naar € 20.557,- in plaats van naar € 35.511,-, die de man noemt). De autokosten zijn in de jaarrekening van de vrouw tegen de lijn uit de voorgaande jaren in niet gestegen maar gedaald van € 13.285,- naar € 3.904,-. Dit geldt ook voor de huisvestingskosten die volgens de jaarrekening van de vrouw niet meer zijn gestegen maar gedaald van € 39.656,- naar € 26.140,-. Dit geeft aanwijzingen dat de winst lager is dan de jaarrekening van de vrouw vermeldt.
17. De door de man ingebrachte jaarrekening en het daarin vermelde verlies komt het hof evenmin geheel betrouwbaar voor. Genoemd verlies komt bijvoorbeeld niet overeen met het verweerschrift op het zelfstandig verzoek van de man in eerste aanleg waarin hij stelt dat er van 1 januari 2008 tot en met 31 augustus 2008 een winst is behaald € 6.780,-. Daarnaast geldt ook voor deze jaarrekening dat de opgenomen privéopnamen niet in lijn zijn met de privéopnamen in de voorgaande jaren.
18. Stukken die de ingebrachte jaarrekeningen 2008 bijvallen, ontbreken. Het hof zal bij gebrek aan betrouwbare gegevens de door partijen gestelde resultaten over 2008 van € 56.463 en - € 2.878,- middelen. Het gemiddelde resultaat bedraagt daarom € 26.792,
20. Over de periode 2006 tot en met 2008 heeft het gemiddelde resultaat ((- 12.993 + 12.174 + 26.792,50) gedeeld door 3) afgerond € 8.658,- bruto per jaar bedragen. Dat is netto hetzelfde bedrag per jaar en dat is € 721,50 netto per maand.
21. Op 28 maart 2008 heeft de vrouw Zeeber Support B.V. opgericht. De vrouw heeft aangevoerd dat die onderneming is opgericht ten behoeve van een fair in
22. Dat de fair een negatief resultaat heeft opgebracht zoals door de man in zijn jaarrekening 2008 is genoemd, is niet (voldoende) betwist. De man bestrijdt dat de onderneming zich enkel heeft beperkt tot die fair in
23. De vrouw wijst er op dat de man in eerste aanleg erkend heeft dat er in de onderneming niets is gebeurd. Daarnaast neemt het hof in aanmerking het uittreksel Kamer van Koophandel dat de onderneming is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn en dat de onderneming per 23 november 2009 is opgeheven. Het hof gaat er daarom niet van uit dat de vrouw een (positief) inkomen heeft gegenereerd met deze onderneming. Overige inkomsten
24. Onbestreden is dat de man tot en met 1 februari 2008 een werkloosheidsuitkering heeft ontvangen. Blijkens de jaaropgaaf 2007 heeft de man € 13.430,- ontvangen. Daarnaast blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting 2007 dat de man inkomsten uit de verhuur aan Jackar heeft gegenereerd van (€ 22.000,- - kosten ad € 10.940,-) € 11.060,-. Die aangifte en het daarin berekende verzamelinkomen komt overeen met de voorlopige aanslag 2007 van 7 oktober
25. Die huur staat overigens ook als huur in 2006 en 2007 vermeld in de door de man ingebrachte jaarrekening
26. Niet in geschil is dat partijen samen er voor hebben gekozen om de huur als kosten in de jaarstukken op te nemen en als inkomen in de aangifte inkomstenbelasting. Het hof zal de aangifte en de jaarstukken volgen, die overeenstemmen met die keuze. Dat de werkelijkheid - zoals de man heeft gesteld -anders is geweest, is onvoldoende vast komen te staan om die te kunnen volgen. Los van de aftrek van de kosten van de eigen woning en de persoonsgebonden aftrek leiden de uitkering en de huurinkomsten samen - naar berekening van het hof - tot een netto-inkomen van de man van € 1.480,- per maand. De man stelt dat hij vanaf 1 februari 2008 geen inkomen meer heeft gehad. De man heeft echter geen belastingaangifte en/of bijbehorende aanslag van 2008, noch andere gegevens ingebracht waaruit dat blijkt, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Het hof acht de stelling van de man dat hij vanaf februari 2008 in het geheel geen inkomsten meer heeft genoten niet aannemelijk. Bij gebrek aan voldoende inkomensgegevens van de man van 2008 gaat het hof uit van voornoemde gegevens van
28. Het inkomen van de vrouw van € 721,50 netto per maand en dat van de man van € 1.480,- vormt tezamen een besteedbaar gezinsinkomen van € 2.201,50 netto per maand. De behoefte van de vrouw is daarom (60% x 2.199,50) € 1.320,90 netto per maand. Dat is gebruteerd afgerond € 1.769,- per maand. De behoeftigheid van de vrouw
29. Vervolgens rijst de vraag of de vrouw zelf in deze behoefte kan voorzien. Partijen verschillen daarover van mening.
30. Niet in geschil is dat Jackar op 14 september 2010 failliet is verklaard en de vrouw thans een uitkering op basis van de Wet werk en bijstand ontvangt.
31. De vrouw heeft gesteld dat zij niet in staat is tot werken vanwege haar Chronisch Vermoeidheidsyndroom (CVS), fibromyalgie en longproblemen. Daarnaast heeft ze psychische problemen, een hernia en osteoperose.
32. De man heeft gesteld dat zij bij de oprichting van de onderneming al last had van CVS, fibromyalgie en longproblemen en dat die problemen haar er niet van hebben weerhouden inkomen te genereren. Volgens hem kan de vrouw dat opnieuw inkomen genereren. De man stelt dat de (psychische) problemen weggevallen zijn, omdat het relatieproblemen en problemen met zijn kinderen betrof en partijen inmiddels geen relatie meer hebben. De toename van longproblemen en psychische klachten zijn de vrouw volgens de man mogelijk te verwijten. Haar blowen is niet bevorderlijk voor haar longproblemen, aldus de man.
33. Ook al heeft de vrouw geen relatie meer met de man en heeft zij (mogelijk) geen problemen meer met de kinderen van de man en ook al zou een deel van de gezondheidsproblemen aan haar zelf te wijten zijn geweest, dat neemt niet weg dat de vrouw nog gezondheidsproblemen heeft. De man bestrijdt ook niet dat de vrouw CVS, fibromalgie, longproblemen, een hernia en osteoporose heeft. De man betwist evenmin dat de vrouw psychische problemen heeft, maar bestrijdt dat ze zo ernstig zijn als de vrouw heeft aangegeven. Dat de vrouw medio 2008 ingestort is, dat zij een suïcidepoging heeft ondernomen, dat zij in 2008 enkele weken opgenomen is geweest op een psychiatrische afdeling van het ziekenhuis en in 2010 opnieuw, is evenwel niet bestreden. De gestelde gezondheidsproblemen vinden overigens ook steun in de stukken. Uit de brief van 19 april 2011 van de gemeente Staphorst blijkt dat de vrouw door de gemeente van 9 augustus 2010 tot 1 maart 2011 vrijgesteld is van de plicht tot arbeidsinschakeling die verbonden is aan de uitkering, dat op 4 april 2011 een hercontrole heeft plaatsgevonden, dat indien er dringende redenen zijn tijdelijk ontheffing van een verplichting verleend kan worden en dat zij wederom vrijgesteld wordt van de plicht tot arbeidsinschakeling en wel tot 1 januari 2012, waarna de situatie opnieuw bekeken zal worden. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat de vrouw aldus niet in staat is geweest, noch binnen afzienbare termijn in staat zal zijn om zelf volledig in haar kosten van levensonderhoud te voorzien. De suggestie van de man dat de vrouw een organisatiebureau kan exploiteren, maakt het voorgaande overigens niet anders en leidt het hof dan ook niet tot een andere bevinding.
34. De vrouw klaagt erover, dat de rechtbank haar stelling dat de man zich in 2008 en 2009 de opbrengsten heeft toegeëigend, niet relevant oordeelde. Dat is volgens haar wel relevant, omdat zij door toedoen van de man failliet is verklaard en dat ertoe heeft geleid dat zij de onderneming niet meer drijft. Omdat het hof reeds van oordeel is dat de vrouw niet in staat is om zelf (binnen afzienbare tijd) in haar kosten van levensonderhoud te voorzien, kan voornoemde stelling die tot datzelfde oordeel had moeten leiden, in het midden blijven. Draagkracht van de man
35. Anders dan de man, heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat de man voldoende draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van haar levensonderhoud.
36. De man heeft geen aangiften inkomstenbelasting 2009 en/of 2010 en geen bijbehorende aanslagen in het geding gebracht, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. De man heeft evenmin van zijn onderneming Mercator, opgericht per 1 januari 2010, een jaarrekening 2010 en/of voorlopige cijfers 2011 (met een toelichting) overgelegd. Het door de man ingebrachte overzicht van zijn inkomsten en uitgaven van 1 januari 2010 tot en met 30 september 2010 (bijlage 2 bij het verweerschrift in hoger beroep) geeft onvoldoende inzicht in het inkomen van de man. Bescheiden die het daar genoemde inkomen onderbouwen, ontbreken.
37. De man heeft ter zitting aangeboden de aangifte inkomstenbelasting 2009 en de jaarrekening 2010 alsnog in het geding te brengen. Artikel 1.4.
38. van het procesreglement verzoekschrift¬proce¬dures familiezaken gerechtshoven schrijft echter voor dat deze stukken zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen worden overgelegd. Op stukken die nadien worden overgelegd, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist.
39. Het hof is met de vrouw van oordeel dat het op de weg van de man had gelegen om het hof op tijd, dat wil zeggen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk tien dagen voor de zitting, te voorzien van recente, financiële stukken, zodat het hof de man niet meer in de gelegenheid stelt de aangifte inkomstenbelasting 2009 en de jaarrekening 2010 na te zenden.
40. De man heeft - hoewel dat gelet op de betwisting door de vrouw op zijn weg heeft gelegen - aldus onvoldoende inzicht verschaft in zijn financiële (inkomens)situatie. Nu de man heeft nagelaten voldoende (financiële) gegevens over te leggen, heeft hij zijn stelling dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw te voldoen, onvoldoende onderbouwd. Dit kan naar het oordeel van het hof niet tot een andere conclusie leiden dan dat, zoals de vrouw ook heeft betoogd, de man in staat moet worden geacht om in voornoemde behoefte van € 1.769,- bruto per maand te voorzien. Gelet hierop kunnen ook de overige stellingen van de vrouw met betrekking tot de inkomsten die de man genoten zou hebben uit verhuur en advertenties onbesproken blijven Slotsom
41. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; en opnieuw beslissende: bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 23 maart 2010 op € 1.769,- bruto per maand; bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te worden voldaan; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, J.G. Idsardi en H. van Lokven-van der Meer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 8 mei 2012 in bijzijn van de griffier.