ECLI:NL:GHLEE:2012:BX2677

Arrest d.d. 24 juli 2012 Zaaknummer 200.078.801/01 (zaaknummer rechtbank 78060 HA ZA 10-127) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R.F. Dirkzwager, kantoorhoudende te Meppel, tegen 1. De vennootschap onder firma V.O.F. Agrimove, gevestigd te [woonplaats], hierna te noemen: Agrimove, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 2], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [geïntimeerde 3], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: Agrimove c.s., advocaat: mr. W. van Dijk, kantoorhoudende te Ede.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 april 2010 en 28 juli 2010 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 27 oktober 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 28 juli 2010 met dagvaarding van Agrimove c.s. tegen de zitting van 21 december 2010.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij [appellant] zijn eis heeft gewijzigd, luidt: "te vernietigen het vonnis op 28 juli 2010 door de Rechtbank Assen uitgesproken tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden en. opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: geïntimeerden te veroordelen om aan eiser, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen, met dien verstande dat de een betalend de andere zullen zijn bevrijd, een bedrag van € 7.313,67, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente ex art, 6: 96a BW te rekenen vanaf 25 maart 2009 tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door Agrimove c.s. verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn appel/grieven tegen voornoemd vonnis niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vordering af te wijzen, conform het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 28 juli 2010 gewezen onder rol-/zaaknummer 78060 / HA ZA 10-12, zonodig onder ambtshalve aanvulling c.q. verbetering van de gronden, tevens met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Grieven 1. [appellant] heeft zes als zodanig aangeduide grieven aangevoerd tegen het vonnis van 28 juli 2010.

Ontvankelijkheid 2. Agrimove c.s. hebben gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn appel, nu de aanzegging op grond van artikel 111 lid 2 sub i Rv in samenhang met artikel 139 Rv ontbreekt (inhoudende toewijzing van de vordering tenzij deze onrechtmatig of ongegrond voorkomt).

3.Artikel 343 Rv bepaalt dat artikel 111, tweede lid, onder i, en derde lid Rv niet van toepassing zijn op de appeldagvaarding. Aan het niet verschijnen in hoger beroep zijn immers niet de in artikel 139 Rv genoemde rechtsgevolgen verbonden. Het hof overweegt dat de appeldagvaarding wel had dienen te vermelden, nu er meerdere gedaagden zijn, dat bij het verschijnen van ten minste een van hen het arrest heeft te gelden als gewezen op tegenspraak. Nu gedaagden allen zijn verschenen zijn zij door dit gebrek niet in hun belangen geschaad. Het hof zal het beroep op niet-ontvankelijkheid afwijzen.

De beoordeling 4. Nu [appellant] de eis heeft verminderd, aldus dat niet langer het transport van de wapens naar Australië wordt gevorderd, zal het hof recht doen op basis van de verminderde eis.

5.Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in haar vonnis van 28 juli 2010 in rechtsoverwegingen 2. onder d. e. f. en g. zijn de grieven 1 tot en met 3 gericht. Het hof vindt aanleiding de feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn, zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, op het volgende neer.

5.1. In verband met een voorgenomen emigratie naar Australië heeft [appellant] voor het vervoer van goederen, waaronder een legertruck, wapens en een munitieverzameling, contact opgenomen met Agrimove c.s., die een internationaal verhuisbedrijf exploiteren.

5.2. Agrimove c.s. hebben twee offertes gedateerd 1 oktober 2008 en 8 oktober 2008 aan [appellant] uitgebracht. In de offerte van 1 oktober 2008 staat vermeld: (…) "In vervolg op het bij U gebrachte bezoek en ons laatste telefoongesprek hebben wij het genoegen U hierbij onze diensten en tarieven aan te bieden tot huis Caboolture voor het eventueel afpakken en verschepen van een beetje persoonlijke goederen, gereedschappen, truck en aanhanger met diverse schuurspullen vanaf bovengenoemd adres naar Australia. (…) De kosten van verpakking en verscheping van uw persoonlijke spullen met truck en aanhanger e.d. volgens de bovengenoemde punten in de container bedragen Euro 4998,== tot aankomst haven Brisbane. (…) De kosten voor het Australië full service verhaal zijn Euro 3355,== (dit zijn o.a.: de terminal handling charges te Brisbane, inklaring, uitlading van de container en quarantaine + 1 uur inspectie daarna AU$ 40,== per extra 15 minuten, de huisaflevering.

Examin fee aldaar te voldoen AU$ 52,== per uur op nabelasting Indien noodzakelijk kan locaal een fumigaton geregeld worden aldaar te voldoen. )"

In de offerte van 8 oktober 2008 staat vermeld: (…) " U hierbij onze diensten en tarief aan te bieden tot huis Caboolture voor het verschepen van een beetje persoonlijke goederen, gereedschappen, truck en aanhanger met diverse schuurspullen vanaf bovengenoemd adres naar Australië. (…) 5. Wij betalen haven en zeevrachtkosten inclusief koers- en bunkertoeslagen.

6.Wij verzorgen het doortransport van de container naar uw woning. (…) Eventuele kosten van douane inspectie tengevolge van MKZ en terrorisme of wat dan ook, alsmede invoerrechten e.d. zijn voor uw eigen rekening.

Verdere procedure (…) 4. Na aankomst in Australië meldt u zich bij de douane voor inklaring van de container.(…) 5. Na ontvangen goedkeuring van de douane (approval) kunt u de rederij-agent informeren over gewenste datum en tijd van plaatsen containers, die u vervolgens lost.(…) "

5.3. [appellant] heeft Agrimove c.s. opdracht gegeven zijn goederen naar Australië te verhuizen.

5.4. Agrimove c.s. hebben terzake van "het verzorgen van uw emigratieverpakking met verscheping van uw Daf legertruck met enkelasser aanhanger diverse garage materialen en een deel verhuisgoed vanaf [woonplaats] naar Cabinpark Caboolture, AUSTRALIA" een factuur verzonden met nummer 2008231201 gedateerd 23 december 2008 voor een bedrag van € 8.169,30.

5.5. [appellant] heeft op 31 december 2010 een bedrag van € 7.950,00 aan Agrimove voldaan.

5.6. Bij brief van 25 maart 2009 schrijft (de advocaat van) [appellant] aan Agrimove c.s.: "Cliënten zijn, tegen betaling van een vast bedrag, welk zij bij vooruitbetaling aan u voldaan hebben, met u overeengekomen dat u ervoor zou zorgen dat een 40ft. container met een inhoud van 75 m3 van hun voormalig woonadres in Nederland naar omgeving Caboolture te Australië getransporteerd zou worden. Onder de te vervoeren zaken waren onder meer de wapens en munitieverzameling van mijn cliënten, alsook een auto begrepen.

Tot op heden bent u in gebreke gebleven deze overeenkomst geheel na te komen. Cliënten hebben herhaaldelijk contact met u daarover gehad, echter zonder dat u waarneembare actie terzake ondernomen hebt. Door aldus te handelen bent u toerekenbaar in de nakoming van de met mijn cliënten gesloten overeenkomst tekort geschoten!

Inmiddels zijn cliënten genoodzaakt geweest zelf het vervoer van spullen uit de container vanaf de douane te regelen. Deels staan er nog zaken bij door u ingeschakelde, of door u ingeschakelde bedrijven ingeschakelde, derden en gedeeltelijk zijn er nog zaken in Nederland.

Ook hebben cliënten, om een deel van hun eigendommen bij bedoelde derden weg te kunnen halen, naast de met u overeengekomen prijs, aanzienlijke bedragen moeten betalen. Daarnaast vorderen deze bedrijven thans andermaal aanzienlijke bedragen, bijvoorbeeld om de wagen van cliënten vrij te geven.

Nu de aflevering van al deze zaken in de omgeving Caboolture met u overeengekomen is, stellen cliënten u voor de laatste maal in de gelegenheid de met u gemaakte afspraken geheel na te komen en waar nodig sommeren zij u ervoor zorg te dragen dat alle zich reeds Australië bevindende zaken uiterlijk maandag 30 maart a.s. en de zich nog in Nederland bevindende wapens van mijn cliënten uiterlijk 15 april a.s. alsnog afgeleverd worden als afgesproken."

5.7. Bij brief van 1 april 2009 hebben Agrimove c.s. onder meer het volgende geschreven: "Onze aanbieding is geweest tot aankomst huis Caboolture en ik verwijs hierbij naar onze bevestiging waarin dit duidelijk is omschreven, en wapens en munitie niet zijn genoemd, zo ook de eventuele kosten van douane inspectie tengevolge van MKZ en terrorisme of wat dan ook, alsmede invoerrechten en fumigation e.d.

Kosten van storage, demurrage, detention, inspection fumigation etc. zijn nooit in een offerte opgenomen omdat vooraf niet bekend is wat dit zal worden.

Wij kunnen dus geen enkele verantwoording nemen voor de invoer van goederen van fam. [appellant] en staan dan ook niet garant voor betaling van eventuele extra kosten. (…) Tijdens het beladen bleek al snel dat veel extra goederen mee geladen moesten worden, waaronder een zware draaibank, kolomboormachine en andere zaken.

AGRIMOVE heeft deze belading gratis gedaan, met meer laadtijd, maar kan natuurlijk niet instaan voor de extra loskosten hiervan in Australië, deze komen weer voor rekening van dhr. [appellant]. (…) Middels een e mail van 11 maart j.l. hebben wij voor het laatst contact gehad aangaande een ontstane schade. Er is helemaal niets gemeld over afleverproblemen of iets van dien aard."

5.8. Bij brief van 27 juni 2009 schrijft de advocaat van [appellant] aan Agrimove c.s. onder meer het volgende: "Eindelijk hebben mijn cliënten alle naar Australië vervoerde zaken in hun bezit gekregen, zodat het thans mogelijk is een eindafrekening van de schade op te stellen(…) Vooraf was bekend dat er ook zwaardere zaken meegenomen zouden worden. Uw offerte wijst dan ook op de maat container die afgevuld zou kunnen worden. (…) De betaalde extra kosten zijn thans als volgt te specificeren:

•4x Queensland Motorway $ 11,60

•Ocean Sky: Storage Truck en Trailer $ 5.808,00

•Ocean Sky diverse posten $ 2.380,18

•Clayton Towing Service $ 450,00

•Dave Winterford: transport eigendommen $ 450,00

•Cargo Traders: diverse posten $ 3.635,50 ============== $ 12.735,28 (= € 7.313,67) (…) 5.9. Bij brief van 10 september 2009 hebben Agrimove c.s. iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

6.In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd Agrimove c.s. te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 7.313,69 te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:96a BW vanaf 25 maart 2009 tot aan de dag van voldoening en voorts te bepalen dat Agrimove c.s. zorg dienen te dragen voor vervoer van de opgeslagen wapens van [appellant] naar Caboolture in Australië, waarbij Agrimove c.s. alle kosten voor hun rekening dienen te nemen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Agrimove c.s. in de proceskosten. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat Agrimove c.s. in gebreke zijn gebleven met het transport van de eigendommen naar het afgesproken eindadres in Australië.

Agrimove c.s. hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.

Met betrekking tot de grieven 7. In de toelichting op grief 1 (en deels op grief 4) is gesteld dat is overeengekomen dat ook de wapen- en munitieverzameling van [appellant] naar Australië zou worden vervoerd. Nu [appellant] zijn eis heeft gewijzigd, in die zin dat hij niet langer het vervoer van de wapens naar Australië vordert en niet is gesteld of is gebleken dat de gevorderde schade betrekking heeft op het niet vervoeren van de wapens, is in zoverre het belang aan deze grief komen te vervallen. De grief faalt.

8.Het hof ziet aanleiding om de grieven 2, 3, 4 en 5 gezamenlijk te behandelen. In de toelichting op die grieven stelt [appellant] dat Agrimove c.s. toerekenbaar zijn te kort geschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomst door niet alle goederen af te leveren op het overeengekomen adres in Australië. [appellant] stelt dat in Nederland in overleg met Agrimove c.s. de te vervoeren goederen in de container zijn geplaatst, waarbij geen beperking is gegeven ten aanzien van de zaken waarmee de container gevuld kon worden en ook hebben Agrimove c.s. [appellant] niet gewaarschuwd dat hij zelf vervoer diende te regelen voor de zware machines, aldus [appellant]. In Australië is een aantal goederen in overleg met de douane vernietigd. De lading werd daarna vrijgegeven. De in dozen verpakte goederen zijn vervolgens conform de overeenkomst afgeleverd. Met betrekking tot de overige goederen hebben Agrimove c.s., zo stelt [appellant], nagelaten opdracht te geven aan de transporteur. Die goederen zijn achtergebleven, waarna hij hoge kosten heeft moeten maken om deze weer in zijn bezit te krijgen.

9.Het hof stelt voorop dat een vervoerder is verplicht ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren en wel in de staat waarin hij hen heeft ontvangen (artikel 8:21 BW). Partijen zijn overeengekomen, gelet op de inhoud van de offerte van 8 oktober 2008 (zie 5.2) dat Agrimove c.s. het transport van de container, met de in die offerte genoemde goederen, naar de woning in Caboolture zouden verzorgen.

10.Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat in beginsel op [appellant] de last rust feiten en omstandigheden te stellen en - ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting - ook te bewijzen waaruit volgt dat, en in wel opzicht, Agrimove c.s. in de nakoming van de onder 9. genoemde verbintenis zijn tekortgeschoten en voorts dat, en zo ja welke, schade als gevolg van die tekortkoming is geleden (artikel 6:74 BW). In die context heeft [appellant] ook in appel niet concreet aangevoerd welke van de door hem in het kader van de met Agrimove c.s. gesloten overeenkomst ter vervoer aangeboden zaken nu precies in strijd met de overeenkomst in de haven van Australië zijn achtergebleven en evenmin is onderbouwd gesteld tot welke concrete schade(posten) die gestelde tekortkoming van Agrimove c.s. aanleiding heeft gegeven.

Weliswaar vermeldt de onder 5.8. genoemde brief dat sprake is van 'extra betaalde kosten' maar [appellant] heeft niet uitgelegd in welke zin de tekortkoming van Agrimove c.s. tot 'extra kosten' heeft geleid noch wordt inzichtelijk gemaakt op welke 'extra kosten' de zes door hem genoemde posten betrekking hebben. Reeds daarop stuit de vordering van [appellant] af.

11.Daarnaast geldt het volgende. Agrimove c.s. hebben gesteld (conclusie van antwoord sub 33/34) dat zij eerst bij brief van 25 maart 2009 (productie 4 bij dagvaarding) op de hoogte zijn gebracht van het feit dat [appellant] een aantal goederen zelf heeft doen vervoeren en tevens een aantal goederen nog niet zou zijn vervoerd, zonder aan te geven om welke goederen het ging en waar die zouden staan. Er waren toen al bijna vier maanden na de verhuizing verstreken. Nu [appellant] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd kan hij op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, aldus Agrimove c.s.

12.Het hof is van oordeel dat [appellant], nadat hij had geconstateerd dat bepaalde zaken niet waren vervoerd, op basis van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd had dienen te protesteren bij Agrimove c.s.

Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Bij het bepalen van de lengte van de klachttermijn zal naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, acht moeten worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615).

Artikel 6:89 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de klachttermijn al begint op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 november 2007, LJN: BB3733 geoordeeld dat “op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming”. Dat betekent voor een geval als het onderhavige dat op [appellant] de last rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij tijdig heeft geklaagd.

13.Uit de factuur van Cargo Traders van 4 maart 2009 leidt het hof af dat de goederen op 29 januari 2009 zijn aangekomen. Op die datum, of kort daarna, moet het voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat bepaalde zaken niet naar het opgegeven adres werden vervoerd. Hij was immers bij de inklaring door de douane aanwezig geweest en hij had de overige zaken wel ontvangen. Het feit dat bepaalde goederen niet op het opgegeven adres werden bezorgd vergde immers, naar het hof aanneemt, geen nader onderzoek. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] kort na 29 januari 2009 Agrimove c.s. in kennis had dienen te stellen van het feit dat niet alle goederen waren bezorgd. Door eerst op 25 maart 2009 te reclameren is er geen sprake van protesteren binnen bekwame tijd.

Uit de overgelegde facturen blijkt, wat daar ook van zij, dat de opslagkosten snel opliepen. [appellant] stelt weliswaar dat hij voorafgaande aan de brief van 25 maart 2009 meermalen bij Agrimove c.s. heeft geprotesteerd, maar hij heeft niet concreet onderbouwd wanneer en op welke wijze hij dit dan precies heeft gedaan en wat hij toen heeft besproken. In zoverre heeft [appellant] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Dit leidt tot het oordeel dat ook indien Agrimove c.s. tekort zouden zijn geschoten in de uitvoering van de vervoersovereenkomst door geen vervoer te regelen voor bepaalde zaken [appellant] zijn rechten terzake door niet tijdig te protesteren heeft verwerkt.

Ook daarop stuit de vordering van [appellant] af.

14.De grieven 2 tot en met 5 falen.

15.Grief 6 luidt [appellant] ten onrechte niet tot het leveren van bewijs is toegelaten. De grief faalt nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

De slotsom.

16.Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep voor wat betreft geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 632,00 (1 punt / tarief I: € 632,00) De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Agrimove c.s. tot aan deze uitspraak op € 280,00 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.