ECLI:NL:GHSGR:2003:AK3792

Uitspraak : 28 mei 2003 Rolnummer : 2001/1075 Rol.nr rb. : 96.3621 GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE FAMILIEKAMER A r r e s t in de zaak van: [bela[belanghebbende]bende]T, wonende te Laren (Noord-Holland), appellant, hierna ook te noemen: [belanghebbende], procureur mr. W. Taekema, tegen [benadeelde partij], wonende te Wassenaar, geïntimeerde, hierna ook te noemen: [benadeelde partij], procureur mr. L.M. Bruins. HET GEDING Bij exploit van 12 september 2001 is appellant in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 juni 2001, door de recht-bank te 's-Gravenhage tussen de partijen gewezen, doch uit-sluitend voor zover daarbij tegen de rechtsoverwegingen 11, 12, 13 en 15 bindende einduitspraken dan wel eindbeslissingen zijn gewezen, casu quo gegeven. Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de vonnissen van die rechtbank van 10 december 1997, 28 oktober 1998, 15 september 1999 en in het be-stre-den vonnis heeft ver-meld. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot wijziging van het petitum in hoger beroep, met producties heeft de appellant drie grie-ven aangevoerd en bewijs aangeboden. Bij memorie van antwoord heeft de geïntimeerde de grie-ven bestreden. Partijen heb-ben haar procesdossiers aan het hof over-ge-legd en arrest gevraagd. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld onder 1 in het bestreden vonnis van 10 december 1997 is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 2. In hoger beroep vordert [belanghebbende] thans dat het hof: a. het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 13 juni 2001 zal vernietigen, voorzover daarbij in de rechtsoverwegingen 12, 13 en 15, toegelicht in rechtsoverweging 11 bindende einduitspraken dan wel eindbeslissingen zijn gewezen, casu quo gegeven, en, opnieuw rechtdoende, b. zal bepalen, uitvoerbaar bij voorraad, dat de procedure in eerste instantie zal worden voortgezet met inachtneming van de beslissing van het hof; c. [benadeelde partij] zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. 2. [benadeelde partij] heeft die vorderingen gemotiveerd bestreden. 3.1 Met betrekking tot de eerste grief dient de vraag beantwoord te worden of [belanghebbende] heeft berust in het testament van 21 juli 1992. [benadeelde partij] heeft tegen de grief primair aangevoerd dat nu de rechtbank bij tussenvonnis van 10 december 1997 heeft geoordeeld dat [belanghebbende] in het testament heeft berust en tegen dat vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, dit tussenvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. 3.2 Het primaire verweer tegen grief I moet worden verworpen. [belanghebbende] kan wel worden ontvangen in zijn hoger beroep nu daarmee de vernietiging wordt gevorderd van een vonnis dat voortbouwt op het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 10 december 1997, waartegen niet is geappelleerd. Het appel moet - gelet op de bewoordingen van het bestreden vonnis - geacht worden in zoverre ook tegen het vonnis van 10 december 1997 te zijn gericht. 3.3 Door [belanghebbende] is in dit geding een beroep gedaan op zijn brief van 13 juli 1995 (productie 3b bij de Memorie van grieven, tevens houdende akte tot wijziging van het petitum in hoger beroep) aan mr J. Leopold, destijds kandidaat-notaris bij mr B. den Hartog, notaris te Wassenaar, ten antwoord op de brief van laatstgenoemde van 29 mei 1995. In zijn brief schrijft [belanghebbende] onder meer: 2. U zult mijn broer op de hoogte stellen van het feit dat ik hem onder geen enkel beding accepteer als executeur-testamentair; Uit deze correspondentie blijkt dat mr Leopold te dezer zake optrad namens [benadeelde partij] zodat de mededeling door [belanghebbende] aan mr Leopold gedaan geldt als aan [benadeelde partij] gedaan. Naar het oordeel van het hof komt [belanghebbende] met zijn brief van 13 juli 1995 op tegen het testament van erflater verleden op 21 juli 1992 ten overstaan van mr Den Hartog voornoemd. In het aanvullende testament van erflater verleden op 15 januari 1993 ten overstaan van mr Den Hartog voornoemd is bepaald, voor zoveel hier van belang: Degene(

1. n)die niet volledig in mijn testament berust(
2. en)zal nimmer meer dan het wettelijk erfdeel genieten. Met partijen begrijpt het hof deze bepaling aldus dat degene die zich tegen het testament verzet in de legitieme wordt gesteld. Slechts de legitimaris kan met vrucht bezwaar maken tegen de benoeming van een executeur-testamentair. Derhalve moet reeds uit het vorenstaande worden afgeleid dat [belanghebbende] de nalatenschap van zijn vader zuiver heeft aanvaard en dat hij een beroep op zijn legitieme portie heeft gedaan, zodat hij als legitimaris dient te worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat hij in meergenoemde doch later gedateerde brief van 13 juli 1995 aan mr Leopold ook schrijft: 5. Uw vermoeden dat ik het recht van beraad wens in de afwikkeling is correct. En wel zolang het nodig is om alle voornoemde en nader te noemen stukken uit te zoeken en de verifiëren, cq. te corrigeren. Uit de tweede zin van onderdeel 5 blijkt immers dat het niet gaat om het recht van beraad als bedoeld in artikel 4:1070 BW bij de vraag of de nalatenschap zou worden aanvaard en zo ja, op welke wijze. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [belanghebbende] de wettelijke verplichtingen als daarvoor voorgeschreven in artikel 4:1070 BW heeft vervuld. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [belanghebbende] niet in termen van beraad verkeert of heeft verkeerd. 3.4 Mitsdien slaagt de eerste grief en dienen rechtsoverweging 3.6 in het vonnis van 10 december 1997 en rechtsoverweging 12, toegelicht in rechtsoverweging 11, in het vonnis van 13 juni 2001 te worden vernietigd. 4. Anders dan [belanghebbende] stelt vloeit uit het vorenstaande niet voort dat de benoeming van een onzijdige persoon voor [benadeelde partij] nu geboden is. Dat betekent dat de tweede grief faalt. 5. Nu de vrijstelling van inbreng niet tot gevolg heeft dat het aan [belanghebbende] als legitimaris toekomende recht van inkorting wordt beperkt, slaagt de derde grief en dient derhalve rechtsoverweging 15 van het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. 6. Aangezien voornoemde beslissingen betrekking hebben op eindbeslissingen in tussenvonnissen en in eerste aanleg nog geen eindvonnis is gewezen, zal het hof de zaak naar de rechtbank terugverwijzen ter verdere behandeling, met inachtneming van dit arrest. 7. Nu partijen broers zijn en zij bovendien over en weer in hoger beroep ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten in dit hoger beroep compenseren zoals hierna aangegeven. BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET HOGER BEROEP Het hof: 1. vernietigt - rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen de partijen op 10 december 1997 gewezen; en - de rechtsoverwegingen 12 en 15 met de toelichting daarop in rechtsoverweging 11 van het tussenvonnis door de rechtbank te 's-Gravenhage tussen de partijen op 13 juni 2001 gewezen; 2. verwijst de zaak naar de rechtbank te 's-Gravenhage ter fine van verdere beslissing met inachtneming van dit arrest; 3. wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders gevorderd is; 4. compenseert de kosten aldus dat iedere partij de hare draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Kok en Labohm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.