ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ0209

Uitspraak: 8 september 2006 Rolnummer: 03/1571 Rolnummer rechtbank: 03/8153 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [DE SOLLICITANT], wonende te X, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [de sollicitant], procureur: mr. H.C. Grootveld, tegen METTERWOON VASTGOED B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Metterwoon, procureur: mr. M.A.B. Sassen. Het geding Bij exploot van 12 november 2003 is [de sollicitant] in hoger beroep gekomen van de von-nissen van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 26 juni 2003 en 9 oktober 2003, ge--we-zen tus-sen partijen. Bij memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis (met productie) voert [de sollicitant] vier grieven aan-. Metterwoon heeft een memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grie-ven genomen, waarin zij zich verzet tegen voormelde vermeerdering van eis, de grie-ven van [de sollicitant] bestrijdt en harerzijds één grief aanvoert. [de sollicitant] heeft een me-morie van antwoord in het incidenteel appel, tevens antwoord-ak-te verzet wijziging van eis ge--nomen. Tot slot heb-ben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. De beoordeling in het principaal hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 1.
2. In januari 2002 heeft [de sollicitant] bij Metterwoon gesolliciteerd naar de functie van por-tefeuille manager. Nadat enkele gesprekken hadden plaatsgevonden is dat tra-ject in verband met de bij Metterwoon bekende werksituatie van [de sollicitant] toen niet voortgezet. 1.
3. Begin september 2002 is voormeld overleg op initiatief van Metterwoon hervat. In het kader daarvan heeft onder meer het navolgende plaatsgevonden: - 10 september 2002: een gesprek met de heren [de adjunct-directeur] (adjunct-directeur), [de directeur] (directeur) en [een personeelslid van afdeling Bedrijfshuisvesting] (afdeling bedrijfshuisvesting); - 23 september 2002: een dag meegelopen, de ochtend met de heer [een personeelslid van afdeling verhuur] (af-de-ling verhuur), de middag met de heer Viergever, en gesproken met de he-ren [hoofd afdeling Technisch onderhoud] (hoofd) en Personeelslid afdeling Technisch onderhoud] […]; - 25 oktober 2002: gesproken met de heren [X en Y] (beiden af-de-ling ac--qui-sitie vastgoed) en [de directeur]. Daarbij heeft [de directeur] [de sollicitant] gezegd met hem ver--der te willen gaan. [de directeur] heeft hem toen ook een kopie van het ver-trou-welijk ingewonnen an-te--ce-dentenonderzoek meege-ge-ven, alsmede het zgn. Mona-co-koffertje met video en een boek over het personeels-feest naar aan-leiding van het 25-jarige bestaan van Met--terwoon dat alleen voor per-soneels-leden bestemd was; - 26 oktober 2002: [de directeur] belde [de sollicitant] thuis op om "zijn goede gevoel uit te spreken" en om te melden dat hij [de sollicitant] ook privé wilde bezoeken om ook thuis kennis te maken; - 7 november 2002: bespreking contractsvoorwaarden met [de adjunct-directeur], en deels [het hoofd boekhouding] (hoofd boekhouding) die met name uitleg gaf over de bij Met--ter-woon geldende en aan-geboden pensioenregeling en autokos-tenver-goe--ding, en later nog even apart met [een personeelslid van afdeling Bedrijfshuisvesting]. [de adjunct-directeur] heeft bij voor-meld gesprek [de sollicitant] een arbeidsovereenkomst voorgesteld in de func-tie van portefeuille manager voor de duur van zes maan-den ingaande 1 ja-nu-ari 2003 met een bruto maandsala-ris van € 8.335,=; - 8 november 2002: [de sollicitant] belde [de adjunct-directeur] met de vraag het voormelde aangeboden sa-la--ris te verhogen tot € 9.000,= in verband met de inbreng van zijn auto; Met--ter-woon rea-geerde daarop negatief; - 12 november 2002: [de sollicitant] meldde telefonisch aan Metterwoon (zowel aan de se-cre----taresse van [de adjunct-directeur] als aan [de heer X]) dat hij het aanbod van 7 november 2002 aan--vaardde; - 13 november 2002: [de adjunct-directeur] heeft [de sollicitant] tele-fo-nisch welkom geheten bij de "club"; - 15 november 2002: [de adjunct-directeur] deelde [de sollicitant] mee dat hij hem de dag daar---op een concept-arbeidsovereenkomst zou overhandigen; voorts is op ver-zoek van [de adjunct-directeur] een afspraak gemaakt om op 19 november 2002 bij Metter-woon alvast stra--te-gie-ën, denkbeelden en oplossingen uit te wisselen aan de hand van recente gebeur-te--nis-sen, de problematiek en werk-zaam-he-den van de afdeling Technisch On-derhoud (alwaar de eerste taken van [de sollicitant] na aanvang werkzaamheden zou-den komen te liggen); 1.
4. [de sollicitant] heeft vervolgens zijn toenmalige dienstverband bij Nobis REMS B.V. per brief van 15 november 2002 opgezegd met in-gang van 1 ja-nuari
5. 1.
6. Op 17 november 2002 heeft [de sollicitant] de concept-arbeidsovereenkomst (hier--na: het concept) ter on-dertekening thuis bezorgd gekregen. De afspraak van 19 no-vember 2002 heeft hij ver-zet naar 22 november 2002 om 15.30 uur. 1.
7. Op 22 november 2002, begin van de middag, heeft [de sollicitant] telefonisch met [de adjunct-directeur] (in ieder geval) de volgende punten ter bespreking aan de orde ge-steld: - het ontbreken van een perspectief op voortzetting na afloop van de bepaalde tijd; in het concept is vermeld dat het dienstverband voor een half jaar wordt aange-gaan en na afloop daarvan van rechtswege eindigt (artikel 2.1), als-me-de dat indien de over-eenkomst na het verstrijken van die termijn wordt ver-lengd of door partijen zonder te-genspraak wordt voortgezet, zij wordt geacht steeds voor dezelfde termijn op de-zelf-de voorwaarden te zijn aangegaan (ar-ti-kel 2.3); - [de sollicitant] wilde doen opnemen vanaf welke datum hij in de pensi-oenrege-ling van Metterwoon zou worden opgeno-men; in het concept is hieromtrent niets opge-no--men; de pensioenregeling van Metterwoon houdt on-weer-spro-ken in dat men pas gaat deelnemen als men in vaste dienst is; - [de sollicitant] was het niet eens met de strekking van de in het concept ver-mel-de re-ge---ling ten aanzien van de vakantie; het concept maakt onderscheid tus-sen wet-te-lijke en bovenwettelijke vakantiedagen. - de werktijden; volgens het concept is zijn deze van maandag t/m vrijdag van-af 09.00 - 19.00 uur en indien de werkzaamheden daartoe aanleiding geven ook op avon--den en andere dagen en/of werktijden; [de sollicitant] stemde op zich in met ruime werktijden maar achtte het concept in strijd met de wet; - het verbod om zonder toestemming van Metterwoon privé onroerend goed trans----acties uit te voeren; [de sollicitant] vond dit te betuttelend omdat ook de aan--koop van een tweede huis daaronder zou vallen; - het recht van Metterwoon om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen; in het concept heeft Metterwoon zich dit recht voorbehouden indien zij een zoda-nig zwaar--wichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wij-ziging wordt ge-schaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid moet wij-ken; een dergelijke bepaling was in het overleg tussen partijen niet aan de orde ge-komen en [de sollicitant] wenste limitatief te doen op-nemen in welke gevallen Metter-woon van dit recht gebruik zou kunnen ma-ken. 1.
8. [de adjunct-directeur] heeft daarop gezegd een en ander met de directie te zullen bespre-ken en heeft vervolgens nog diezelfde dag en vóór de aanvang van de geplande ge-sprek om 15.30 uur aan [de sollicitant] laten weten dat Metterwoon er verder van af zag. 1.
9. [de sollicitant] heeft Metterwoon bij brief van 28 november 2002 laten weten per 1 januari 2003 bereid en in staat te zijn de bedongen werkzaamheden te ver-rich-ten. Metterwoon is daar niet op ingegaan. 1.
10. [de sollicitant] heeft geprobeerd zijn opzegging bij Nobis REMS B.V. - een onder-ne---ming waarvan hij voor 20% aandeelhouder was, die al in 2002 een aflopende zaak was en die men zonder succes in 2002 had proberen te verkopen - ongedaan te ma-ken, maar is daarin niet geslaagd. 1.
11. Op 26 maart 2003 zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op ver-zoek van [de sollicitant] als getuigen gehoord: [de sollicitant], [de adjunct-directeur] en Diender. 1.
12. [de sollicitant] vorderde in eerste aanleg nakoming van de volgens hem tussen par----tijen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst, te weten - zakelijk weergegeven - be-taling van het salaris, va-kan-tietoeslag en vergoeding voor 12 vakantiedagen, een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede proces-kos-ten waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft de vor-de-rin-gen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. 1.
13. In hoger beroep heeft [de sollicitant] zijn vorderingen vermeerderd en vordert hij - naast hetgeen hij ook reeds in eerste aanleg vorderde - subsidiair schadever-goe-ding op basis van het positief contractsbelang wegens het ontijdig afbreken van de onder-handelingen, welke schade volgens hem gelijk is aan het "gemiste" loon met vakan-tietoeslag en vergoe-ding vakan-tiedagen over de periode van 1 januari 2003 t/m 30 ju-ni 2003 met de wet-telijke rente daarover.
14. Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of tussen hen een ar-beids-over-een-komst tot stand is gekomen (primair), en zo niet, of Metterwoon de on-der-hande-lin--gen nog - zonder tot schadevergoeding op basis van het positief con--tracts---belang gehouden te zijn - mocht afbreken (subsi-di-air).
15. De door [de sollicitant] aangevoerde grieven met de toe-lichting daarop en de eis-ver--meer-de-ring in hoger beroep leggen voormeld ge-schil in volle om-vang aan het hof voor. Een en ander leent zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof over-weegt als volgt.
16. Voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst gelden - voor zover in dit geding van belang - geen andere regels dan ten aanzien van overeenkomsten in het algemeen. Artikel 7:610, eerste lid, BW ziet op de kwalificatie van een een-maal tot stand gekomen overeenkomst en regelt in feite de afbakening tussen de arbeidsovereenkomst enerzijds en de opdracht en aanneming van werk ander-zijds. Bij de in dezen aan de orde zijnde vraag of tussen partijen sprake is van een tot stand gekomen (arbeids)overeenkomst kan voormelde wetsbepaling [de sollicitant] derhalve niet baten.
17. Voor [de sollicitant], die onweersproken een functie op management niveau zou gaan bekleden, moet redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de inhoud van de te sluiten arbeids-over-een------komst niet beperkt zou zijn tot uitsluitend het vaste bruto maandsalaris, de func-tie en aanvang en einde van de (eerste) periode van een half jaar. Dat een en ander [de sollicitant] ook duidelijk is geweest blijkt reeds uit het feit dat partijen onweersproken over de pensioen-re-ge-ling van Met-terwoon had--den ge-sproken en dat [de sollicitant] na ontvangst van het con-cept dat aspect - dat als we-zenlijk onderdeel van het honoreringspakket kan wor-den be-schouwd - nader wil-de bespreken. Ook de andere voormelde door [de sollicitant] aan-gekaarte punten, zeker in samenhang bezien, moe---ten in dit geval naar het oordeel van het hof als wezenlijke as-pecten worden be-schouwd. Een en ander brengt mee dat niet gezegd kan worden dat er tussen par-tij-en een arbeids-overeenkomst tot stand is gekomen.
18. Het bovenstaande wordt niet anders indien daarbij wordt betrokken dat [de sollicitant] door [de adjunct-directeur] telefonisch is welkom geheten bij de "club". Daarvoor waren er nog te veel wezenlijke aspecten ongeregeld.
19. Dan komt het hof thans toe aan de subsidiaire vordering van [de sollicitant]. Daarbij geldt de maatstaf als omschreven in rechts-over-we-ging 3.
20. van het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (NJ 2005,467).
21. Het feit dat partijen elkaar op 15 november 2002 zozeer waren genaderd dat zij op dat moment verwachtten dat een overeenkomst in het verschiet lag, is onvol-doen--de om te concluderen dat Metterwoon in zo sterke mate het vertrouwen had gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen dat [de sollicitant] nog voor hij het aangekon-dig---de concept had ontvangen zonder risico zijn toenmalige baan kon op-zeggen. Daar--bij is in aanmerking genomen dat niet is gesteld of gebleken dat [de sollicitant] aan Metter-woon had laten weten dat hij op dat moment tot opzegging zou overgaan, en even-min dat er een bij Metterwoon bekende reden was waarom met die opzegging niet nog zou kunnen worden gewacht.
22. Naar het oordeel van het hof was het op zich begrijpelijk dat [de sollicitant] onder-delen van het concept - zoals bijvoorbeeld de regeling van de werktijden - nader wilde bespreken. Echter, Metterwoon heeft uit de manier waarop [de sollicitant] op haar concept reageerde af-ge--leid dat hij bij nader inzien niet zou passen in haar cultuur van "hard werken en niet zeu-ren". Vergelijk het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [de adjunct-directeur], waarop [de sollicitant] zich heeft beroepen en door hem in dit opzicht niet is weer-spro-ken. [de sollicitant] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat hij van voormelde cul--tuur niet op de hoogte zou zijn geweest en evenmin dat in redelijkheid uit zijn re-actie niet een dergelijke indruk heeft kunnen ontstaan. Het hof gaat dan ook van de juist-heid -van voor-melde cultuur en de bij Metterwoon ontstane indruk uit.
23. Zeker op management niveau kan het van belang zijn dat men past in de cul-tuur van het bedrijf, zodat hetgeen hierboven is overwogen - in onderling verband be-zien - meebrengt dat niet ge-zegd kan worden dat Metterwoons besluit om uitein-de-lijk niet met [de sollicitant] in zee te gaan als onaanvaardbaar moet worden aange-merkt. De ont-slagname van [de sollicitant] moet in dat verband gelet op hetgeen hier-bo-ven sub
24. en
25. is overwogen voor zijn risico blijven. Los daarvan heeft [de sollicitant] niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat en op welke wij-ze partij-en ten aan-zien van de voormelde door hem ter nadere bespreking aange-kaarte aspecten - in-dien het overleg zou zijn voortgezet - alsnog daadwerkelijk tot overeen-stemming zou--den zijn gekomen.
26. Een en ander leidt er toe dat het hof Metterwoon geen belang heeft bij be-spre-king van haar verzet tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep, alsmede dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. De grieven falen. in het incidenteel hoger beroep
27. De grief in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de recht---bank om de kosten te compenseren, nu het "welkom heten bij de club" door [de adjunct-directeur] [de sollicitant] toch wel tot op zekere hoogte op het verkeerde been heeft ge-zet en hij er in dat licht bezien alle belang bij had het feitencomplex door de rech--ter in eerste aanleg te laten toetsen.
28. Mede gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen en met na-me ook voormelde uitlating van [de adjunct-directeur], acht ook het hof in dit geval termen aan----wezig om de kosten in eerste aanleg te compenseren. De grief faalt. in het principaal en incidenteel hoger beroep voorts
29. Bij voormelde uitkomst past het om [de sollicitant] te veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep en Metterwoon in die van het incidenteel hoger be-roep. De beslissing Het hof: in het principaal en incidenteel hoger beroep - bekrachtigt het vonnis 9 oktober 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen; - wijst af het door [de sollicitant] (voor het eerst) in hoger beroep gevorderde; - veroordeelt [de sollicitant] in de kosten van het geding in het principaal hoger be-roep, tot op dit arrest aan de zijde van Metterwoon begroot op 205,= aan ver-schotten en € 1.631,= aan salaris procureur; - veroordeelt Metterwoon in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [de sollicitant] begroot op nihil aan ver-schotten en € 815,50 aan salaris procureur; - verkaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coever-den, M.J. van der Ven en T.L. Tan en is uit-ge--spro---ken ter openbare terechtzitting van 8 september 2006 in aanwe-zig-heid van de grif-fier.