ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997

Uitspraak: 6 februari 2007 Rolnummer: 04/1381 Rolnummer rechtbank: 02/3003 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

CITIBANK INTERNATIONAL PLC, gevestigd te Lewisham, Londen (Verenigd Koninkrijk), appellante, procureur: mr. W. Heemskerk tegen 1. KONINKLIJKE KPN N.V., 2. KPN TELECOM B.V., 3. KPN MOBILE N.V., alle gevestigd te ‘s Gravenhage, geïntimeerden, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen worden hierna genoemd: Citibank respectievelijk: KPN N.V., KPN Telecom en KPN Mobile N.V. Geïntimeerden tezamen worden KPN c.s. genoemd, terwijl daarnaast, in navolging van partijen, de term KPN wordt gebruikt als algemene aanduiding voor een of meer van KPN c.s.

DE LOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP Bij exploit van 30 augustus 2004 is Citibank in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2004 door de Rechtbank ’s-Gravenhage gewezen tussen Citibank als eiseres en KPN c.s. als gedaagden (hierna ook: het vonnis). Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft Citibank zeventien grieven aangevoerd, die door KPN c.s. in hun memorie van antwoord tevens houdende verzet tegen de vermeerdering van eis zijn bestreden. Bij rolbeschikking van 9 juni 2005 heeft het hof het verzet van KPN c.s. tegen de eiswijziging van Citibank verworpen.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 4 april 2006, Citibank door mrs. G.H. Gispen en P. Kuipers, advocaten te Rotterdam, en KPN c.s. door mr F.B.J. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. Citibank vordert betaling van aan haar verpande vorderingen en daarnaast ongedaanmaking van kortingen / kwijtscheldingen en ver- rekeningen die KPN ten opzichte van de pandgevers heeft bedongen. KPN bestrijdt de omvang van de vorderingen, beroept zich op verreke- ning en betwist de gegrondheid van de ongedaanmakingsactie. Ook wijst zij de op art. 2:403 BW gestoelde aanspraak jegens KPN N.V. van de hand.

A. De feiten 2. Hieronder volgen eerst enkele vaststaande feiten. a. In 1999 is KPNQwest N.V. (hierna: KQ N.V.) ontstaan als (gevolg van) een joint venture van KPN Telecom en Qwest Communication International Inc./Qwest B.V. (hierna Qwest). Hierdoor werd het Europese netwerk dat KPN aan het ontwikkelen was gecombineerd met de Europese Internetproducten van Qwest, een internetprovider uit de Verenigde Staten. b. KPNQwest Carrier Services B.V., gevestigd te Hoofddorp (hierna: KQ Carrier), KPNQwest Germany Gmbh, gevestigd te München (hierna: KQ Germany) en KPNQwest Services Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdan (hierna: KQ Services) zijn dochtervennoot- schappen van KQ N.V. (Het hof zal, in navolging van partijen, de term ‘KQ’ gebruiken als algemene aanduiding voor een of meer van deze moeder- en dochtervennootschappen). c. KQ is zich gaan bezighouden met de aanleg van glasvezelkabelnetwerken, waaronder de zogenoemde EuroRingen met 500 over heel Europa verspreide Points of Presence, en de exploitatie daarvan. Zij richtte zich daarbij vooral op zakelijke klanten. d. Een internationaal netwerk wordt gevormd door verbindingen, die uit drie delen bestaan, te weten: (i) local tails in Nederland, (ii) een backbone-gedeelte, en (iii) local tails in het buitenland. Het backbone-gedeelte is het/de eigen netwerk/ring van KQ, waaraan bij de Points of Presence de local tails zijn verbonden. De local tails in het buitenland werden ingekocht bij lokale providers aldaar en de local tails in Nederland werden door KQ aangelegd of door haar ingekocht bij derden, waaronder KPN. e. In de periode maart 2000 – maart 2002 hebben KQ N.V., KQ Carrier en KQ Services met - hoofdzakelijk - KPN Telecom diverse IRU-overeenkomsten gesloten, waarbij KPN Telecom ‘an indefeasible right of use’ (IRU) op bepaalde hoeveelheden capaciteit op glasvezelkabelnetwerken van KQ heeft verkregen tegen een door KPN Telecom in één keer te betalen vergoeding, de ‘purchase price’. Daarnaast voorzagen deze overeenkomsten in ‘operations and maintenance’-werkzaamheden (O&M-werkzaamheden) door de KQ-vennootschappen tegen een jaarlijkse vergoeding. Op 11 maart 2002 is zo’n IRU-overeenkomst gesloten tussen KPN Telecom en KQ Services betreffende een internationaal (deel van het) netwerk. De ‘purchase price’ van € 21.300.000,- daarvoor heeft KPN Telecom op 29 maart 2002 betaald. f. KQ heeft nog andere prestaties voor KPN verricht dan die genoemd in de IRU-overeenkomsten, (onder meer) op grond van distributie-overeenkomsten waarbij KPN als exclusief distributeur in de Benelux diensten van KQ kocht en weer doorverkocht aan klanten, waaronder KQ. Hierbij gaat het in het bijzonder om prestaties van KQ met betrekking tot de local tails in Nederland, die door KQ deels weer bij KPN waren ingekocht.

g. Op 11 maart 2002 heeft een syndicaat van banken, waaronder Citibank, een kredietfaciliteit aan KQ verstrekt, op grond waarvan op 15 maart en 6 april 2002 € 300.000.000,- aan KQ is uitgeleend. h. Bij pandakten van 13 maart 2002 hebben KQ Carrier en KQ Services al hun huidige en toekomstige vorderingen (stil) aan Citibank verpand. Ook KQ Germany heeft aan Citibank een pandrecht verleend. Deze KQ-vennootschappen worden hierna ook aangeduid als: de Pandgevers. i. Op 23 mei 2002 is de surséance van betaling van KQ N.V. uitgesproken en op 31 mei 2002 is zij failliet verklaard. j. Onmiddellijk hierna, nog op 31 mei 2002 – en bij aangetekende brieven van 4 en 18 juni 2002 – heeft Citibank van eerdergenoemde verpanding mededeling gedaan aan KPN Telecom en KPN Mobile. k. Op 25 juni 2002 is de surséance van betaling van KQ Carrier en KQ Services uitgesproken en op 18 juli 2002 zijn zij failliet verklaard. Toen of kort daarna zijn ook vrijwel alle andere KQ-vennootschappen failliet verklaard. l. In de periode 26 juni-21 augustus 2002 zijn de IRU-overeenkomsten door KPN c.s. opgezegd of ontbonden. m. In de tweede helft van 2002 heeft KPN een deel van het netwerk (uit de faillissementen) van KQ overgenomen.

B. Het geding in de eerste aanleg 3. Citibank heeft in de eerste aanleg, na wijzigingen van eis, gevorderd (zie ook de brief d.d. 12 november 2003 van de raadsman van Citibank aan de raadsman van KPN c.s. die bij gelegenheid van het pleidooi in de eerste aanleg is overgelegd, en blz. 1 van het vonnis):

I. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom tot betaling van het bedrag van € 18.637.433,19 uit hoofde van door KQ aan KPN Telecom verzonden facturen, waarvoor KPN N.V. op grond van artikel 2:403 BW hoofdelijk mede aansprakelijk is;

II. veroordeling van KPN Mobile N.V. tot betaling van € 131.616,05;

III. veroordeling van KPN c.s. tot betaling van € 50.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

IV. een verklaring voor recht dat KPN N.V. en KPN Telecom jegens Citibank onrechtmatig hebben gehandeld door tijdens de netting-meetings niet overeengekomen kortingen en verrekening van gepretendeerde doch niet bestaande vorderingen op de Pandgevers te bedingen.

Citibank heeft dit beroep op verrekening bestreden met een aantal argumenten die door de rechtbank alle zijn verworpen, onder meer op grond van de overweging dat art. 53 Fw in dit geval verrekening toestaat. De rechtbank heeft verder overwogen dat KPN Telecom zich reeds vanwege haar tegenvordering van € 21.300.000,- op volledige verrekening kan beroepen. Vervolgens heeft zij vordering I van Citibank afgewezen. Vorderingen III en IV zijn eveneens afgewezen, de laatste op, kort gezegd, de grond dat deze onvoldoende is onderbouwd.

C. Het hoger beroep 5. Tegen de afwijzing van haar vorderingen is Citibank tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven hebben de strekking om het geschil – behoudens wat betreft haar vordering van € 15.520,-, die immers is toegewezen – in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor te leggen; zij worden hierna gezamenlijk behandeld. Bij memorie van grieven heeft Citibank tevens haar eis gewijzigd in die zin dat vordering II thans tevens strekt tot (hoofdelijke) veroordeling van KPN N.V., zulks op grond van artikel 2:403 BW, en dat zij in plaats van haar oorspronkelijke vordering IV nu vordert:

IV. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom om haar te betalen het bedrag van € 19.948.893, uit hoofde van vernietiging op grond van artikel 3:45 BW (de ‘gewone’ pauliana) van een korting die dat bedrag beloopt;

V. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom om haar te betalen een bedrag, op te maken bij staat, ten titel van betaling van geleverde goederen en diensten althans schadevergoeding in verband met de door de Pandgevers aan KPN zonder grond verstrekte kortingen of gegeven kwijtscheldingen van handelsvorderingen ter zake van geleverde goederen en diensten zoals beschreven in hoofdstuk 25 MvG.

D. Vordering I van Citibank Inleidende overwegingen 6. Citibank vordert, als pandhouder die van zijn pandrecht mededeling heeft gedaan, betaling door KPN Telecom van een aantal facturen die KQ Services aan KPN Telecom heeft verzonden. De nummers van die facturen zijn terug te vinden op de eerste pagina, die is gehecht aan de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003. Het betreft onder meer de facturen 6/i/10235 en 6/i/10237. KPN c.s. hebben deze vorderingen betwist met in de eerste plaats het verweer dat deze door verrekening zijn tenietgegaan en in de tweede plaats het verweer dat de hoogte van de gefactureerde bedragen niet juist is. In het kader van dit tweede verweer hebben KPN c.s. een post ‘distribution fee’ ten bedrage van € 388.377,30 opgevoerd, die betrekking heeft op volgens KPN c.s. ten onrechte niet op de desbetreffende facturen gecrediteerde bedragen ten titel van aan KPN Telecom verschuldigde distributievergoedingen. Het betreft hier in wezen een tegenvordering van KPN Telecom die KPN c.s. in verrekening willen brengen. Daarom zal deze post bij hun verrekeningsverweer worden behandeld, als tegenvordering d), naast de in rov. 4 genoemde tegenvorderingen a) t/m c).

KPN’s verrekeningsverweer Toepasselijk recht 7. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Nederlands recht bepaalt onder welke voorwaarden een verrekening kan worden tegengeworpen. Citibank heeft tegen dit oordeel geen grief gericht, terwijl KPN c.s. onder 46, laatste volzin, CvD hebben aangegeven dat de vraag of zij gerechtigd zijn hun tegenvorderingen te verrekenen met de aan Citibank verpande vorderingen van de KQ-vennootschappen op de KPN-vennootschappen moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. In hoger beroep hebben KPN c.s. op dit punt geen ander standpunt ingenomen. Het hof zal bij de beoordeling van het verrekeningsverweer van KPN c.s. dan ook uitgaan van Nederlands recht.

Artikel 53 Fw en/of artikel 6:130 BW?

Artikel 6:130 lid 1 BW maakt verrekening in dat geval toch mogelijk, zij het op voorwaarde dat de vordering van degene die verrekening wenst ten tijde van de overgang reeds bestond en opeisbaar was, of, indien dat niet het geval is, deze vordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering (connexiteit). In de zich hier voordoende situatie dat op de vordering van de wederpartij van degene die wil verrekenen een pandrecht is gevestigd waarvan mededeling is gedaan, spreekt volgens de parlementaire geschiedenis (PG boek 6, blz. 501) ‘evenals bij overgang, een bevoegdheid tot verrekening (…) niet langer vanzelf’. Om toch ook in deze situatie verrekening mogelijk te maken is artikel 6:130 lid 2 BW in het leven geroepen. De gedachte daarbij is waarschijnlijk geweest dat na de mededeling van de verpanding van een vordering, net als na een overgang, niet langer is voldaan een of meer van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan de wederkerigheidseis, omdat na die mededeling de pandhouder en niet langer de pandgever (de wederpartij van degene die wil verrekenen) bevoegd is om nakoming te eisen (artikel 3:246 lid 1 BW). Daarnaast wordt wel verdedigd dat degene die wil verrekenen niet meer bevoegd is te betalen, aangezien hij niet langer bevrijdend aan de pandgever kan betalen. Wat hier precies van zij, vastgesteld moet worden dat: (a) artikel 6:130 lid 2 BW een verruiming geeft ten opzichte van de wederkerigheidseis en/of de eis van betalingsbevoegdheid, en (b) de eisen van gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van artikel 6:127 lid 2 BW door artikel 6:130 lid 2 BW niet opzij worden gezet; aan de al dan niet gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van de in verrekening te brengen vordering verandert immers niets door een mededeling van verpanding.

Het hof verwerpt de stelling van KPN c.s. onder 16 CvA, dat op grond van artikel 53 Fw het in artikel 6:130 lid 2 BW gestelde vereiste van connexiteit niet geldt, waarmee zij kennelijk bedoelen dat dit vereiste dient te worden vervangen door het voor de verrekeningsgezinde (doorgaans) gunstigere voorschrift van artikel 53 Fw, te weten dat de in verrekening te brengen vordering alleen maar hoeft voort te vloeien uit een met de gefailleerde voor de faillietverklaring verrichte handeling. Het connexiteitsvereiste van artikel 6:130 BW stelt een door de wetgever uitdrukkelijk gewilde grens aan de verruiming die dat artikel aanbrengt ten aanzien van de algemene eis(en) van wederkerigheid en/of betalingsbevoegdheid.

Artikel 53 Fw heeft geen betrekking op dit connexiteitsvereiste en biedt daarom geen grond voor het minder strikt stellen van die grens.

Tegenvordering a) uit hoofde van de IRU-overeenkomsten 16. Citibank heeft betwist dat KPN Telecom überhaupt tegenvorderingen uit de IRU-overeenkomsten op KQ heeft kunnen verkrijgen, maar het hof zal in het hierna volgende veronderstellenderwijs aannemen dat dit wel zo is. KPN Telecom heeft haar tegenvorderingen gebaseerd op een 18-tal door haar gesloten IRU-overeenkomsten. Slechts 7 van deze overeenkomsten zijn evenwel aangegaan met KQ Services, te weten de in productie 15 bij CvD als 8, 9, 10, 12, 14, 15 en 17 genummerde overeenkomsten. De vorderingen van KPN Telecom uit de overige IRU-overeenkomsten, die met andere KQ-vennootschappen zijn gesloten, komen niet voor verrekening met de verpande vorderingen van KQ Services in aanmerking reeds omdat daarmee nimmer is voldaan aan de wederkerigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW en 53 Fw (waardoor ook artikel 6:130 lid 2 BW niet van toepassing is).

De stelling van KPN c.s., dat althans in het kader van hun verrrekeningsverweer, die andere KQ-vennootschappen zijn te vereenzelvigen met KQ Services, vindt geen steun in de in dit geding naar voren gebrachte feiten (zie ook de aanvang van rov. 26 hierna). Onder 44 CvD hebben KPN c.s. nog wel opgemerkt dat uit de stelling van Citibank onder 14.3 CvR blijkt dat de Pandgevers, waaronder KQ Services, onderdeel uitmaken van de onder 14.3 CvR bedoelde overeenkomsten tussen KQ N.V. en KPN Telecom (dat zijn de in productie 7 bij CvA overgelegde overeenkomsten), doch die stelling van Citibank heeft een duidelijk andere strekking en uit de tekst van de desbetreffende overeenkomsten volgt niet dat de Pandgevers daarbij partij zijn (geworden), zodat deze opmerking van KPN c.s. onvoldoende is onderbouwd.

Dit blijkt overigens ook uit de stellingen van KPN c.s. onder 29 CvA, 80 MvA en 49(c) en 50 van hun pleitnota in hoger beroep, dat die tegenvorderingen het gevolg zijn van de verklaringen tot ontbinding en opzegging van de IRU-overeenkomsten, welke verklaringen pas in de periode tussen 26 juni en 21 augustus 2002 zijn uitgebracht en die eerst vanaf toen vorderingen tot terugbetaling in het leven kunnen hebben geroepen. Voorzover in de stellingen van KPN c.s. onder 29 en 41 CvA, 57 CvD en 27 van hun pleitnota in 1e aanleg moet worden gelezen dat de tegenvorderingen van KPN Telecom op grond van de IRU-overeenkomsten wel reeds vóór de faillietverklaring van KQ Services, en zelfs voor 31 mei 2002, waren ontstaan, moeten deze stellingen, gezien de eerdergenoemde erkenning van KPN c.s., als in hoger beroep uitdrukkelijk prijsgegeven worden beschouwd, ondanks de verwijzingen van KPN c.s. in hoger beroep naar hun voormelde stellingen uit de eerste aanleg.

Voor het geval dit anders mocht zijn, voegt het hof hier nog het volgende aan toe.

Het hof is overigens opgevallen dat blijkens 35 en 36 CvD, 15.1-15.15 van Citibank’s pleitnota in 1e aanleg en 71 en 72 van de pleitnota van KPN c.s. in hoger beroep de vorderingen van Citibank uit de (in rov. 6 al genoemde) facturen 6/i/10237 en 6/i/10235 – net als de tegenvorderingen van KPN Telecom – berusten op IRU-overeenkomsten tussen KQ Services en KPN Telecom, meer in het bijzonder op O&M-werkzaamheden daaruit. Naar stelling van KPN c.s. onder 36 CvD vloeit factuur 6/i/120237 echter voort uit een IRU-overeenkomst van 3 juli 2000 en deze IRU-overeenkomst behoort niet tot de IRU-overeenkomsten waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd – zij komt niet voor op de als productie 15 bij CvD overlegde lijst. Bij gebreke van andersluidende stellingen van KPN c.s. moet hetzelfde worden aangenomen voor de aan factuur 6/i/10235 ten grondslag liggende IRU-overeenkomst. Verder is van belang dat factuur 6/i/10237 betrekking heeft op O&M-werkzaamheden aan de lijn Amsterdam-Beverwijk (zie productie 23 bij CvD) en dat er, wederom bij gebreke aan andersluidende stellingen van KPN c.s., van uit moet worden gegaan dat factuur 6/i/10235 eveneens op lokale werkzaamheden betrekking had.

Bovendien hebben de vorderingen van KQ Services betrekking op de lokale onderdelen van het netwerk en die van KPN Telecom op de internationale onderdelen daarvan. Wat beide groepen van overeenkomsten met elkaar verbindt is dat zij uiteindelijk zijn terug te voeren op de Joint Venture Agreement en de daaraan gekoppelde General Services Agreement, die het juridische fundament vormen van de samenwerking tussen de KPN- en KQ-vennootschappen. Door KPN c.s. is echter niet aangevoerd dat deze Agreements (rechtstreeks) rechten en/of verplichtingen in het leven hebben geroepen voor KQ Services. Zij benadrukken onder 92 MvA juist dat KQ Services bij de General Services Agreement geen partij was, wat zij overigens ook niet was bij de Joint Venture Agreement en de daar later voor in de plaats getreden Agreements.

Wel hebben KPN c.s. opgemerkt dat de overeenkomsten, waaruit de vorderingen over en weer voortvloeien, slechts tot ‘op zekere hoogte’ werden beheerst door die Agreements. Geconcludeerd moet derhalve worden dat deze Agreements hooguit zeer indirect de juridische basis van de door KQ Services met KPN Telecom aangegane overeenkomsten vormen. Van belang is voorts dat de General Services Agreement – waarnaar wordt verwezen in (onder meer) de artikelen 11.4 van de eerste en tweede Amended and Restated Joint Venture and Shareholders Agreement die de oorspronkelijke Joint Venture Agreement hebben vervangen – onderlinge verrekening uitsluit, behoudens andersluidend schriftelijk beding (artikel 4). Hieruit volgt immers dat de KPN-vennootschappen (waaronder KPN Telecom) aan die Agreements hoe dan ook niet (zonder meer) het vertrouwen konden ontlenen dat zij ten opzichte van de KQ-vennootschappen (waaronder KQ Services) zouden kunnen verrekenen.

Gelet op dit een en ander bestaat naar het oordeel van het hof niet een zodanige samenhang tussen de overeenkomsten waarop de (aan Citibank verpande) vorderingen van KQ Services berusten en die waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd, dat kan worden gezegd dat die vorderingen en tegenvorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. De omstandigheid dat alle overeenkomsten zien op (de creatie van) één internationaal netwerk maakt dit niet anders nu dat het doel en gevolg is van de Joint Venture Agreement en de daaraan gekoppelde Agreements, die, zoals zojuist is overwogen, geen voldoende samenhang kunnen aanbrengen.

Tegenvordering b) van € 11.054.149,01 23. Bij deze tegenvordering gaat om een – nog niet betaalde – vordering van KPN Telecom wegens het verschaffen door haar van lokale verbindingen vanaf de Points of Presence, die KQ in diverse steden had, naar de klant/eindgebruiker (local tails). Deze local tails werden door KPN Telecom geleverd aan KPNQwest Assets Netherlands B.V. (hierna: KQ Assets) op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst. KQ Assets leverde deze local tails door aan KQ Services (die deze op haar beurt weer doorleverde aan derden, waaronder ook haar distributeur KPN Telecom zelf). Hierdoor heeft KPN Telecom weliswaar ‘formeel’ een vordering op KQ Assets (die om fiscale redenen als tussenschakel werd gebruikt) maar die op KQ Services B.V., als degene die het profijt van de prestaties heeft gehad, moet kunnen worden omgezet of met een vordering op haar moet kunnen worden uitgebreid, aldus KPN c.s. Zij noemt als grondslagen hiervoor artikel 7:421 BW, ongerechtvaardigde verrijking en vereenzelviging/toerekening.

Tegenvordering c) van € 115.258,27 en € 226.690,65 29. De tegenvordering van € 226.690,65 is onderbouwd met de als productie 44 bij CvD overgelegde factuur. Zoals Citibank (pleitnota 1e aanleg onder 7.21) terecht heeft opgemerkt, volgt uit die factuur niet dat het gaat om een vordering op een van de Pandgevers/KQ Services. In hoger beroep hebben KPN c.s. gesteld noch aangetoond, dat dit laatste wel het geval is.

Tegenvordering d) uit hoofde van de ‘distribution fee’ 31. Deze tegenvordering van € 388.377,30 betreft de ‘beloning’ die KQ Services volgens KPN c.s. aan KPN Telecom (via creditnota’s) verschuldigd was wegens het door KPN Telecom distribueren van diensten van KQ Services, zulks op grond van een tussen hen gesloten distributie-overeenkomst (zie ook rov. 2.f). Ter adstructie hiervan hebben KPN c.s. alleen de eerste en laatste bladzijde van een ‘totale nota’ overgelegd. Daaruit kan de gegrondheid van deze - door Citibank betwiste - tegenvordering niet worden afgeleid, waardoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. Omdat KPN c.s. bovendien geen concreet bewijs voor de verschuldigdheid door KQ Services van de ‘distribution fee’ hebben aangeboden, is die verschuldigdheid onbewezen gebleven.

KPN’s verrekeningsverweer; slotsom 32. Tegenvordering a) komt niet voor verrekening met de verpande vorderingen van KQ Services in aanmerking omdat daarbij niet is voldaan aan de ‘extra’ voorwaarde van artikel 6:130 lid 2 BW en omdat, wat de tegenvorderingen op de andere KQ-vennootschappen betreft, nimmer is voldaan aan de wederkerigheidseis. De tegenvorderingen b) t/m d) kunnen met de verpande vorderingen van KQ Services niet in verrekening worden gebracht (niet omdat zij niet afdwingbaar of niet liquide zouden zijn, zie rov. 14, maar) omdat zij onvoldoende zijn onderbouwd althans, mede vanwege het ontbreken van concrete bewijsaanbiedingen, onbewezen zijn gebleven, of anderszins ongegrond zijn gebleken. De slotsom luidt dat het verrekeningsverweer van KPN c.s. tegen vordering I van Citibank faalt.

De hoogte van de facturen Inleiding 33. De facturen waarvan Citibank betaling vordert hebben betrekking op werkzaamheden die zijn verricht door een in Nederland gevestigde vennootschap (KQ Services). Omdat het verrichten van deze werkzaamheden als de kenmerkende prestatie uit de desbetreffende overeenkomsten is te beschouwen, dient de vordering te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

Dat, zoals Citibank onder 25.3 CvR en 25.8 MvG heeft aangevoerd, de juistheid van de facturen van KQ Services zou zijn erkend door medewerkers van KQ-vennootschappen zegt uiteraard niets; die facturen zijn door henzelf of hun collega’s opgemaakt. Voor hun – betwiste – stelling onder 25.8 MvG, dat ‘de verschuldigdheid van de betrokken bedragen door KPN (..) is erkend’, heeft Citibank geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat deze stelling als onbewezen zal worden gepasseerd, daargelaten nog dat een dergelijke buitengerechtelijke erkenning – zeker wanneer daardoor bij de wederpartij geen vertrouwen is gewekt, waarover door Citibank niets is gesteld – niet zonder meer tot gevolg heeft dat een latere betwisting rechtens niet meer toelaatbaar is.

De facturen 6/i/10235 en 6/i/10237 36. KPN c.s. betwisten in de eerste plaats factuur 6/i/10237 ten bedrage van € 6.522.238,48 en factuur 6/i/10235 ten bedrage van € 1.235.192,63. Deze – al in de rovv. 6 en 20 ter sprake gekomen – facturen wensen KPN c.s. met achtereenvolgens € 3.984.058,52 en € 615.192,63 gecorrigeerd te zien. Zij onderbouwen dit met drie stellingen.

Het, betwiste, onrechtmatige/paulianeuze karakter van de kortingsafspraak van 8 maart 2002 is bovendien onbewezen gebleven doordat Citibank daarvoor geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan; de hierna onder 59 te vermelden concrete bewijsaanbiedingen van Citibank zijn klaarblijkelijk niet gedaan met het oog op deze specifieke afspraak, hetgeen het hof hieruit afleidt dat Citibank in hoger beroep deze afspraak niet meer ter sprake heeft gebracht en die bewijsaanbiedingen, gezien de context waarin zij (steeds) zijn opgenomen, onmiskenbaar zien op Citibank’s vorderingen IV en V en niet op een reactie van haar op een verweer van KPN c.s. tegen vordering I. Genoemd betoog van Citibank kan dan ook geen doel kan treffen.

Gelet op de stelling van Citibank onder 20.9 MvG, dat KPN ten tijde van het faillissement een stichting in het leven heeft geroepen en oud-werknemers van KQ in dienst heeft genomen om het netwerk draaiende te houden, moet bovendien worden aangenomen dat het niet KQ Services was die na haar faillissement de O&M-werkzaamheden feitelijk heeft voortgezet. De in de genoemde facturen belichaamde (nakomings-) vordering van KQ Services tot betaling door KPN Telecom over de periode na de beëindigingen/ opzegging mist derhalve een toereikende feitelijke grondslag. Het hof wijst er nog op dat Citibank niet heeft aangevoerd - en dat niet is gebleken - dat de door KPN c.s. gewenste correcties te hoog zijn om reden dat er enige tijd is gelegen tussen faillissement en beëindiging/opzegging.

Zeven andere facturen 41. KPN c.s. menen dat tevens zeven andere facturen van KQ Services (die zijn genoemd in productie 3 bij CvA) naar beneden dienen te worden bijgesteld. Die facturen waren verzonden naar aanleiding van door KQ Services voor klanten van KPN Telecom verrichte werkzaamheden, kennelijk (onder meer) op basis van een distributie-overeenkomst als in rov. 2.f genoemd, en hadden ieder betrekking op werkzaamheden voor een aantal van die klanten. KPN c.s. hebben hun betwistingen van die facturen uitgesplitst naar de diverse klanten.

KPN c.s. hebben niet gesteld dat de overeenkomsten met betrekking tot de werkzaamheden voor haar onder 42 genoemde klanten zijn ontbonden. Zij hebben ook geen argumenten van redelijkheid en billijkheid genoemd die een uitzondering op even-genoemde hoofdregel zouden rechtvaardigen, terwijl uit hun stellingen evenmin valt op te maken dat zij hun betalingsverplichting alleen maar zouden hebben willen opschorten; onder 38 (ix) CvD hebben zij aangegeven te hebben geweigerd om de factuur van KQ Services te voldoen, niet dat zij de betaling daarvan hebben opgeschort. Bij deze stand van zaken kan de stelling van KPN c.s., dat KQ Services is tekortgeschoten, niet de gevolgtrekking dragen dat KPN Telecom van haar betalingsverplichtingen is bevrijd.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat niets er op duidt dat KPN c.s. de door hen gewenste correcties zo zien, dat zij recht hebben op schadevergoeding wegens de diverse tekortkomingen van KQ Services, die vervolgens in verrekening is gebracht; zij baseren hun verrekeningsverweer alleen maar op de eerder besproken tegenvorderingen a) t/m d).

Kennelijk willen KPN c.s. hiermee betogen dat KQ Services niet voldoet aan haar uit de ‘DA’ voortvloeiende verplichting om de fysieke contracten aan KPN Telecom te overhandigen en dat KPN Telecom daarom de facturen van KQ Services niet hoeft te betalen. Het hof overweegt dat Citibank er terecht op heeft gewezen dat tussen KPN Telecom en de ‘traveller clients’ overeenkomsten bestaan. Op grond daarvan heeft KPN Telecom vorderingen op die klanten uit hoofde van de door KQ Services voor hen verrichte diensten, ongeacht of KPN Telecom beschikt over de aktes. Niet gesteld is dat KQ Services haar werkzaamheden voor de ‘traveller cliënts’ ondeugdelijk zou hebben verricht. Gelet hierop is de gestelde niet-nakoming door KQ Services van haar beweerde verplichting tot overdracht van de aktes – die, naar het hof begrijpt, KPN Telecom alleen nodig heeft om de administratieve handeling van het factureren aan de ‘traveller cliënts’ te kunnen uitvoeren – niet van voldoende gewicht om het verval van de, niet op andere gronden bestreden, betalingsverplichtingen van KPN Telecom jegens KQ Services te rechtvaardigen.

Het hof wijst hierbij op de laatste zinsnede van artikel 6:265 lid 1 BW, waarop Citibank zich klaarblijkelijk wil beroepen met haar opmerking dat het feit ‘dat de onderliggende overeenkomsten fysiek nog niet in het bezit waren van KPN (…) aan haar betalingsverplichting niet af (doet)’. Het verweer ten aanzien van de facturen voor de ‘traveller clients’ gaat dus niet op, ook nog omdat het onder 44 overwogene hier eveneens van toepassing is.

De factuur van KQ Carrier aan ‘KPN Broadcast’ 49. Citibank heeft zich, ook in appel, beroepen op een factuur van KQ Carrier ten bedrage van € 80.121,51 op ‘KPN Broadcast’ (zie rov. 4 bij iii)), volgens Citibank een handelsnaam of bussiness-unit van KPN Telecom. Uit het in rov.4, net onder iii), overwogene blijkt dat bij veroordeling tot betaling van de hier bedoelde factuur de grenzen van het gevorderde zouden worden overschreden indien tevens de vorderingen I en II zouden worden toegewezen. Nu vordering I van Citibank op KPN Telecom voor een bedrag van € 4.599.251,15 niet toewijsbaar is geoordeeld, valt die factuur wel binnen grenzen van de vorderingen, zodat het hof deze zal behandelen.

Van KPN c.s. – die daartoe bij uitstek in staat moeten worden geacht – had derhalve mogen worden verwacht dat zij duidelijk en gemotiveerd zouden stellen dat ‘KPN Broadcast’ niet onder KPN Telecom viel. Dit hebben zij echter niet gedaan. Het moet er daarom, met Citibank, voor worden gehouden dat ‘KPN Broadcast’ een handelsnaam van KPN Telecom is. Het beroep op verrekening dat KPN c.s. hebben gedaan met tegenvorderingen voortspruitend uit de in productie 15 bij CvD genoemde IRU-overeenkomsten die KPN Telecom met KQ Carrier heeft gesloten, wordt verworpen op mutatis mutandis de gronden die zijn vermeld in de rovv. 6 t/m 21. Aangezien vast staat dat ook de vorderingen van KQ Carrier op KPN Telecom aan Citibank zijn verpand en de gegrondheid van de factuur van € 80.121,51 verder niet is betwist zal de daarop gebaseerde vordering van Citibank worden toegewezen.

Slotsom ten aanzien van vordering I tegen KPN Telecom 51. Vordering I van Citibank is tegen KPN Telecom toewijsbaar tot het bedrag van ((€ 18.637.433,19 - € 4.599.251,15) + € 80.121,51=) € 14.118.303,55. Het hof merkt nog op dat KPN c.s. zich er niet op hebben beroepen dat zij de verplichting tot betaling van dit bedrag, met toepassing van artikel 6:145 BW, zouden (hebben) mogen opschorten, bijvoorbeeld in afwachting van nakoming door KQ van haar verplichtingen uit de IRU-overeenkomsten of van haar in rov. 4 onder a) genoemde ongedaanmakingsverbintenissen. KPN c.s. hebben weliswaar artikel 6:52 BW genoemd, doch uitsluitend ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van de voor artikel 6:130 BW lid 2 vereiste connexiteit; onder 70 van hun pleitnota in hoger beroep zeggen zij bijvoorbeeld: ‘(n)aar analogie met het opschortingsrecht moet de connexiteit in verband met verrekening worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid’.

Het hof houdt er dan ook voor dat KPN c.s. de wetsbepaling over het opschortingsrecht uitdrukkelijk onder ogen hebben gezien, doch bewust geen beroep op enig opschortingsrecht hebben gedaan. In elk geval kan niet worden gezegd dat zij dit - voor Citibank duidelijk kenbaar - wèl hebben willen doen. Daarom kan in het midden blijven of een dergelijk beroep kans van slagen zou hebben gehad.

Vordering I tegen KPN N.V.

Volgens Citibank is haar vordering I op grond van de voor de schulden van KPN Telecom afgegeven artikel 2:403 BW-verklaring tevens toewijsbaar tegen KPN N.V., die dit echter bestrijdt op de volgende gronden: (i) de verpanding van een vordering op een dochter brengt niet zonder meer met zich dat de pandhouder de moeder op grond van artikel 2:403 BW aan kan spreken; dit is alleen zo wanneer de pandgever zijn vordering op de moeder uit hoofde van dat artikel als zodanig (mee) heeft verpand; (ii) de pandhouder is weliswaar inningsbevoegd, maar hij is geen schuldeiser; (iii) Citibank heeft aan KPN N.V. geen mededeling van de verpanding gedaan.

KPN N.V. heeft zich middels die verklaring hoofdelijk verbonden voor de schulden van KPN Telecom en dat betekent dat zij op dezelfde voet als KPN Telecom jegens derden, waaronder KQ Services en KQ Carrier, is gehouden tot nakoming van de door KPN Telecom aangegane verbintenissen. Ook hier geldt dat niets is aangevoerd voor een uitleg van de artikel 403 BW-verklaring die inhoudt dat deze verklaring slechts geldt voor de pandgever en niet voor de inningsbevoegde pandhoudster. Wat er verder ook zij van de stelling van KPN c.s., dat een pandhouder geen schuldeiser is; ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW is de pandhouder, nadat aan de schuldenaar mededeling is gedaan, bevoegd om in rechte nakoming van de verpande vordering te eisen.

Gelet op dit een en ander treffen de in rov. 52 onder (i) en (ii) gerubriceerde verweren van KPN N.V. geen doel. Het daar onder (iii) gerubriceerde verweer gaat uit van de opvatting dat Citibank op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring KPN N.V. alleen zou kunnen aanspreken indien aan KPN N.V. mededeling van het pandrecht was gedaan. Deze opvatting is juist. De bevoegdheid van de pandhouder om nakoming van de verpande vordering te eisen ontstaat immers eerst door de mededeling van het pandrecht door de pandhouder (Citibank) aan de schuldenaar van die vordering, en dat is in dit geval KPN N.V.. Het – overigens voor het eerste ten pleidooie in hoger beroep gevoerde – verweer van KPN N.V., dat (specifiek) aan haar geen mededeling van het pandrecht is gedaan, mist echter feitelijke grondslag nu Citibank (bijvoorbeeld) onder 3.4 van haar pleitnota in 1e aanleg van deze procedure, waarin KPN N.V. partij is, naar voren heeft gebracht dat de vorderingen die Pandgevers uit hoofde van de artikel 403 BW-verklaring op KPN N.V. hebben, mee zijn verpand.

Omdat deze (onmiskenbare) mededeling in een processtuk is gedaan is daarmee ook in de procedure gesteld dat zij is gedaan. Het hof voegt hier nog aan toe dat het KPN N.V., gezien het feit dat zij vordering I van Citibank jegens KPN N.V. onder 4 CvD had betwist, duidelijk moet zijn geweest dat Citibank daarna tot het doen van die mededeling bevoegd was (zie artikel 3:239 lid 2 BW). Aangezien mitsdien alle verweren van KPN N.V. falen, is vordering I tegen haar toewijsbaar, tot het bedrag waarvoor die vordering ook tegen KPN Telecom toewijsbaar is, derhalve tot € 14.118.303,55.

E. Vordering II van Citbank 54. De niet reeds toegewezen vordering II van Citibank op KPN Mobile N.V. – van (€ 131.616,05 - € 15.520,- =) € 116.096,05 (zie ook rov.4 bij ii) – berust op een aantal facturen van KQ Germany aan ‘KPN Mobile’. In de eerste aanleg hebben KPN c.s. het verweer gevoerd dat deze facturen hun grondslag vinden in een overeenkomst tussen KQ Germany en KPN Mobile (Holding) B.V. en dus niet in een overeenkomst met KPN Mobile N.V. die hier de procespartij is. De rechtbank heeft overwogen dat Citibank dit verweer onweersproken heeft gelaten en dat daarom vordering II tegen KPN Mobile N.V. moet worden afgewezen. In hoger beroep heeft Citibank dat verweer nog steeds niet bestreden, zodat ook thans die vordering niet toewijsbaar moet worden geoordeeld.

Blijkens die akte heeft KQ Germany alleen de door haar gehouden aandelen in een andere KQ-vennootschap en daarmee samenhangende rechten aan Citibank in pand gegeven. Gelet op het onder 53, eerste volzin, overwogene, komt Citibank derhalve geen vordering op KPN N.V. uit hoofde van de artikel 2:403 BW-verklaring toe voor schulden van KPN Mobile Holding B.V. Niet (voldoende concreet en onderbouwd) is gesteld dat KPN N.V. een artikel 2:403 BW-verklaring heeft afgegeven voor schulden van KPN Mobile N.V., zodat KPN N.V. niet mede aansprakelijk kan worden geoordeeld voor het door de rechtbank reeds toegewezen deel van vordering II tegen die vennootschap. Vordering II is derhalve evenmin toewijsbaar tegen KPN N.V.

F. De vorderingen IV en V (pauliana en onrechtmatige daad) Inleidende overwegingen 56. Vordering IV is gebaseerd op een brief van KQ aan KPN van 23 augustus 2001 (productie 19 bij MvG), waarin volgens Citibank KQ aan KPN een korting heeft verleend van €19.984.893,- zonder dat KQ daartoe verplicht was en zonder dat daarvoor een goede reden bestond (zie 24.2 en 25.21 MvG en 6.3 van Citibank’s pleitnota in hoger beroep).

Wetenschap van benadeling bij KPN 61. In de visie van KPN c.s. is wetenschap bij hen van benadeling van schuldeisers vereist (MvA onder 50), terwijl uit bijvoorbeeld MvG onder 25.34 valt op te maken dat ook in de optiek van Citibank die wetenschap van benadeling bij KPN moet komen vast te staan. Het hof dient zich bij deze gemeenschappelijke visie van partijen aan te sluiten en zal er derhalve vanuit gaan dat de gewraakte kortingen/nettings door KQ ‘anders dan om niet’ tot stand zijn gekomen en dat daarom, gelet op artikel 3:45 lid 2 BW, voor toewijsbaarheid van de actio pauliana is vereist dat de wederpartij van Citibank’s schuldenaar KQ, dat is KPN, wist of behoorde te weten dat van die kortingen/nettings benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

De pauliana: vervolg 64. Onder 50 MvA hebben KPN c.s. naar voren gebracht dat ook bij KQ de wetenschap van benadeling van schuldeisers ontbrak, waarmee zij kennelijk bedoelen: vóór april 2002, zulks gezien hun stelling onder 15 CvD, dat de problemen eerst in de loop van april 2002 zichtbaar werden omdat pas toen de tegenvallende omzet uit het eerste kwartaal 2002 bekend werd. Hiertegenover heeft Citibank niet, althans niet voldoende duidelijk, gesteld dat KQ ook daarvóór, meer in het bijzonder al in 2001, toen de in aanmerking te nemen settlements hebben plaatsgevonden, wist of moest weten van benadeling van schuldeisers. Voormelde stelling van KPN c.s. staat dan ook als niet of onvoldoende bestreden vast. Mocht in de stellingen van Citibank niettemin besloten liggen dat KQ reeds in 2001 wist of moest weten van benadeling van schuldeisers, dan heeft zij dat – ondanks de voldoende gemotiveerde betwisting daarvan door KPN c.s. – niet concreet te bewijzen aangeboden; haar in rov. 59 weergegeven concrete bewijsaanbiedingen betreffen alleen de wetenschap van benadeling bij KPN, niet die bij KQ.

Het algemene bewijsaanbod van Citibank wordt als voor dit punt niet gespecificeerd gepasseerd, met als gevolg dat niet is bewezen dat KQ ten tijde van de (relevante) settlements in de netting meetings wist of moest weten van benadeling van schuldeisers. Omdat wetenschap van benadeling bij de schuldenaar, in dit geval KQ, ten tijde van de aangevochten rechtshandeling(en) een voorwaarde is voor de actio pauliana, is vordering IV van Citibank ook hierom niet toewijsbaar.

Ook art. 49 Fw vormt een beletsel voor toewijzing. Dat artikel brengt mee dat een individuele schuldeiser tijdens het faillissement niet bevoegd is om de ‘gewone’ actio pauliana in te stellen tegen rechtshandelingen, waarbij – zoals hier – de (later) gefailleerde partij was. Dit is ook af te leiden uit de zinsnede ‘anders dan in het verband met het bepaalde in artikel 49 Fw het geval zou zijn bij een op artikel 3:45 BW gebaseerde vordering’ uit de arresten van de Hoge Raad van 21 december 2001 inzake Lunderstädt/De Kok I en SOBI/Hurks (NJ 2005, 95 en 96). In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de faillissementen van KQ N.V. en haar dochtervennootschappen inmiddels zijn geëindigd. Hoewel artikel 49 Fw ter zitting van 4 april 2006 eveneens door het hof aan de orde is gesteld, zijn de raadslieden van Citibank hierop niet ingegaan.

De onrechtmatige daadvordering; vervolg 66. Tegen deze vordering hebben KPN c.s. verder ingebracht dat Citibank op het moment van de settlements ‘helemaal nog niet in beeld (was)’ en aan haar nog geen vorderingen op KPN waren verpand (MvA punt 49). De strekking van dit verweer is kennelijk dat niet onzorgvuldig kan worden gehandeld jegens een schuldeiser/pandhouder die deze hoedanigheden op het moment van de beweerde benadelingshandelingen nog niet bezat en van wie op dat moment ook niet kon worden voorzien dat hij deze zou verkrijgen. Citibank – die pas in maart 2002 schuldeiser/pandhouder van KQ is geworden – heeft niet betwist dat zij ten tijde van de laatste in aanmerking te nemen benadelingshandeling (de settlement van december 2001) nog niet in beeld was. Zij betoogt evenwel dat dit er niet toe doet vanwege de in de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW neergelegde regel dat onverschillig is of de vordering van de schuldeiser is ontstaan voor of na de benadelingshandeling. Dit betoog gaat op voor de actio pauliana, doch of het ook steek houdt ten aanzien van de onrechtmatige daadvordering is nader te bezien.

Uitgaande van deze norm kan worden verdedigd dat ‘onverschillig’ is wie van die groep optreedt en of dat iemand is die pas na de benadelingshandeling schuldeiser is geworden. Bedoelde norm beschermt immers het belang van de gezamenlijke schuldeisers en niet alleen dat van het individu. Bovendien gaat het – zoals AG Huydecoper heeft opgemerkt in punt 9 van zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 inzake De Kok/Lunderstädt II (JOR 2005, nr 236) – dan gewoonlijk om een groep crediteuren waarvan de omvang en betrokkenheid niet bij voorbaat vast staan (en die ook in de loop van de tijd zullen veranderen), zodat daarbij niet ter zake doet of de betrokkenen wisten welke debiteuren benadeeld zouden worden.

Indien een door de schuldeiser tegen een derde op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering berust op de stelling dat die derde de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld, dan is er derhalve reden om de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing te achten (zie ook, andermaal, punt 9 en de laatste zinsnede van punt 11 van voormelde conclusie van AG Huydecoper).

Door aldus haar vordering te baseren op gemist separatistschap plaatst zij zich juist uitdrukkelijk buiten de gezamenlijke schuldeisers. Dientengevolge ontbreekt bij de onrechtmatige daadvordering van Citibank de rechtvaardiging voor overeenkomstige toepassing van de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW (zie ook punt 11 van voormelde conclusie van AG Huydecoper). Dit in aanmerking nemende hebben KPN N.V. en KPN Telecom met de aan hen verweten handelingen, nu die plaatsvonden geruime tijd voordat Citibank in beeld was, geen norm jegens Citibank geschonden althans geen norm die strekt tot bescherming tegen de schade zoals die door Citibank blijkens haar eigen stellingen is geleden, te weten schade wegens gemist pandhouderschap.

Vordering V van Citibank stuit ook hier op af, waarbij nog aantekening verdient dat het primaire onderdeel daarvan, dat blijkens de daarin gebezigde bewoordingen ‘ten titel van betaling’ een nakomingsvordering behelst, ook niet toewijsbaar is doordat de aan dat onderdeel (uitsluitend) ten grondslag gelegde onrechtmatige daad geen nakomingsvordering kan dragen en er bovendien niet een veroordeling tot nakoming op te maken bij staat kan worden uitgesproken.

De bewijsaanbiedingen 69. In het licht van hetgeen onder 64 t/m 68 is overwogen zijn de in rov. 59 weergegeven concrete bewijsaanbiedingen van Citibank niet ter zake dienend. Zij zullen – gezien het onder 63 in fine overwogene: ten dele óók – daarom worden gepasseerd.

G. Vordering III van Citibank.

H. Slotsom en Proceskosten 71. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voorzover KPN Mobile N.V. is veroordeeld aan Citibank € 15.520,- te betalen. Voor het overige kan het vonnis niet in stand blijven en zal het worden vernietigd, waarna alsnog zal worden beslist overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen.

BESLISSING Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.