ECLI:NL:GHSGR:2007:BA1512

Uitspraak: 16 februari 2007 Rolnummer: 04/1044 Rolnummer rechtbank: 404555\EXPL 02.1129\JCN HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van Bastiaan Jacobus [WERKNEMER], wonende te Rotterdam appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel hierna te noemen: [Werknemer] procureur: mr. L.S.J. de Korte, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INAXTION B.V. (voorheen genaamd SAMAC INDUSTRIE SERVICES B.V.) gevestigd te Dordrecht geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Inaxtion procureur: mr. E. Lolcama Het geding Bij exploot van 28 april 2004 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 februari 2004, door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Brielle, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [Werknemer] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Deze grieven zijn door Inaxtion bij memorie van antwoord tevens (voorwaardelijk) incidentele memorie van grieven bestreden. Daarbij heeft Inaxtion twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze incidentele grieven zijn door [Werknemer] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden. Inaxtion heeft haar grieven vervolgens bij akte nader toegelicht. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 1.1 [Werknemer] is op 15 oktober 1990 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de besloten vennootschap Samac Nederland B.V., hierna te noemen: Samac Nederland. Samac Nederland hield zich bezig met het fabriceren en verkopen van technische installaties en constructies, alsmede het onderhoud daarvan en voorts met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden. 1.2 Op de arbeidsovereenkomst tussen [Werknemer] en Samac Nederland was van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Metaalnijverheid met samenhangende regelingen, hierna gezamenlijk te noemen: de CAO Kleinmetaal. 1.3 In 1991 is de besloten vennootschap Samac Machinefabriek B.V. opgericht, hierna te noemen: Samac Machinefabriek. Op enig moment zijn de activiteiten ter zake het fabriceren en verkopen van technische installaties en constructies, alsmede het onderhoud daarvan, overgedragen door Samac Nederland aan Samac Machinefabriek. 1.4 In 1992 is de besloten vennootschap Samac Uitzendbureau B.V. opgericht, hierna te noemen: Samac Uitzendbureau. 1.5 Samac Nederland heeft al haar activiteiten in 1995 gestaakt. De werknemers van Samac Nederland, waaronder [Werknemer], zijn toen in dienst getreden van Samac Uitzendbureau en via laatstgenoemde vennootschap uitgeleend. In verband daarmee heeft Samac Uitzendbureau bij brief d.d. 7 februari 1995 [Werknemer] onder meer geschreven: "Aansluitend op ons telefoongesprek delen wij u hierbij schriftelijk mede, dat de directie van Samac Holding BV heeft besloten om de uitleenactiviteiten, welke tot op heden vanuit Nederland BV geschiedden met ingang van 27 februari a.s onder te brengen in Samac Uitzendbureau BV". Vervolgens heeft Samac Uitzendbureau [Werknemer] bij brief d.d. 28 februari 1995, onder verwijzing naar en ter verduidelijking van haar brief van 7 februari 1995 onder meer geschreven: "In verband met de gewijzigde marktomstandigheden worden de aktiviteiten van Samac Nederland BV, met ingang van 27 maart 1995 uitgevoerd door Samac Uitzendbureau BV. In verband hiermee hebben wij u in bovenvermeld schrijven medegedeeld dat uw arbeidsovereenkomst met Samac Nederland BV zal overgaan op Samac Uitzendbureau BV. Deze overgang heeft op het moment van overgang (27 februari 1995) geen gevolgen voor de met u overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Er zijn geen gevolgen voor de met u overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Er zijn geen gevolgen voor de aard van het dienstverband, de arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Ook de door u opgebouwde dienstjaren bij Samac Nederland B.V. worden overgenomen door Samac Uitzendbureau BV". 1.6 De Industriebond FNV heeft bij exploot van dagvaarding d.d. 13 februari 1996 een gerechtelijke procedure tegen Samac Uitzendbureau aanhangig gemaakt en daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat op de dienstverbanden van de bij Samac Uitzendbureau werkzame werknemers, althans leden van de Industriebond FNV, de CAO Kleinmetaal van toepassing is, en een veroordeling gevorderd, voor zover relevant, ter zake van de nakoming van die CAO Kleinmetaal op straffe van een dwangsom. [Werknemer] was destijds, als lid van de Industriebond FNV, samen met een aantal andere collega's betrokken bij die procedure, maar was evenals die collega’s geen partij in die procedure. De gemachtigde van de Industriebond FNV, Mr P.S. van Minnen, heeft bij brief d.d. 27 oktober 1997 de gemachtigde van Samac Uitzendbureau geschreven over de onderwerpen van een minnelijke regeling. Daarbij is onder meer opgemerkt: "Ten slotte merk ik nog op dat er, zoals bij de heer [Werknemer] aan de orde, de specifieke problemen op te lossen zijn zoals het in rekening brengen van administratiekosten door Samac in verband met uitzoek werkzaamheden omtrent loonbetalingen, het in rekening brengen van kosten van een verlopen pasje en kosten voor een her-examen". Mr Van Minnen heeft voorts bij brief d.d. 19 november 1999 de gemachtigde van Samac Uitzendbureau aangeschreven over het afwikkelen van de vorderingen van de heer [A] en de heer [B] en ten aanzien van [Werknemer] opgemerkt: "Hij kan zich niet vinden in het voorstel dat namens uw cliënte is gedaan. Ik begreep dat ondanks discussies tussen partijen rechtstreeks ook daar geen oplossing is gevonden. Zie ik het goed, dan berekent de heer [Werknemer] de achterstand van Samac, qua bruto-loon, over de periode 1994 tot en met augustus 1999 op een bedrag van ruim ƒ 65.000,00. Daarbij zijn posten als pensioen, inhouding op salaris, onkostenvergoeding/verstrekking persoonlijke beschermingsmiddelen en dergelijke nog niet meegenomen. Ik zal een en ander ter voorkoming van misverstanden nog met cliënt opnemen en u nader informeren". De procedure heeft uiteindelijk geresulteerd in een schikking tussen Samac Uitzendbureau en de leden van de Industriebond FNV, met uitzondering van [Werknemer], en is op de rol van 21 december 1999 ambtshalve door de kantonrechter geroyeerd. 1.7. De aandelen in Samac Uitzendbureau zijn op enig moment in 1999 verkocht. Op 18 augustus 1999 is de besloten vennootschap Samac Industrie Services B.V., thans Inaxtion, opgericht. 1.8. [Werknemer] heeft bij brief d.d. 25 augustus 1999 aan [X] zijn standpunt over het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst, "het pensioen gat en het pensioen naar de toekomst toe" en "de hoogte bepaling van het achterstallig loon" kenbaar gemaakt. Op 10 september 1999 hebben Samac Uitzendbureau en [Werknemer] een vaststellingsovereenkomst gesloten over het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. [Werknemer] heeft daarbij uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat hij geen afstand doet van "zijn aanspraken/rechten in de lopende gerechtelijke procedure" en dat hij "persisteert bij hetgeen hij in deze gerechtelijke procedure naar voren heeft gebracht". 1.9 De werknemers van Samac Uitzendbureau, waaronder [Werknemer], zijn per 1 januari 2000 in dienst getreden bij Inaxtion. In verband daarmee heeft Inaxtion bij brief d.d. 6 december 1999 aan [Werknemer] onder meer geschreven: "Per 1 januari 2000 gaat Samac Uitzendbureau verder onder de naam Samac Industrie Services B.V. voor de uitzendkrachten betreft het uitsluitend een naamsverandering. In verband hiermee moet je z.s.m. kontakt met me opnemen voor het maken voor een afspraak om je persoonlijke overgang naar de nieuwe B.V. mogelijk te maken. Als je dossier weer up to date is veranderd er voor jou persoonlijk niets en gaan we weer vrolijk verder met de dagelijkse werkzaamheden". 1.10 Namens [Werknemer] heeft Mr W.H. Oome van FNV Ledenservice bij brief d.d. 13 februari 2001 Inaxtion aangeschreven over een "vordering achterstallig salaris", waarbij is opgemerkt dat die brief als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW dient te worden aangemerkt. 1.11 [Werknemer] heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de CAO Kleinmetaal op zijn arbeidsovereenkomst met Inaxtion van toepassing is. Voorts heeft hij gevorderd dat Inaxtion wordt veroordeeld tot naleving van de CAO Kleinmetaal, zulks op straffe van een dwangsom. Op basis van de toepasselijkheid van de CAO Kleinmetaal heeft [Werknemer] betaling gevorderd van de bedragen als in het petitum van het exploot van dagvaarding d.d. 9 april 2002 verwoord, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daarnaast heeft [Werknemer] aanspraak gemaakt op de verstrekking van persoonlijke beschermingsmiddelen en op de vergoeding van de kosten voor de aanschaf daarvan. [Werknemer] heeft tevens betaling gevorderd van bedragen terzake van onderzoekskosten en een feestdagenreservering die ten onrechte op zijn loon zouden zijn ingehouden. Ook heeft [Werknemer] betaling gevorderd van een bedrag van € 1.500,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Één en ander met veroordeling van Inaxtion in de kosten van het geding. 1.12 De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2004 de vorderingen van [Werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding. 2. [Werknemer] heeft in het principaal beroep 4 grieven, waaronder een verzamelgrief, tegen het vonnis van 3 februari 2004 aangevoerd. Voorts heeft [Werknemer] zijn eis gewijzigd, aldus dat hij zijn vordering ter zake van de ten onrechte in week 51 van 1999 afgeboekte feestdagenreservering intrekt. Inaxtion heeft zich tegen de wijziging van de eis niet verzet, zodat het hof bij de beoordeling van het hoger beroep van de gewijzigde eis zal uitgaan. Inaxtion heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, onder de voorwaarde dat het Hof één of meer van de principale grieven gegrond oordeelt, en twee incidentele grieven aangevoerd. Nu aan de gestelde voorwaarde wordt voldaan, zal het hof het hoger beroep als onvoorwaardelijk ingesteld beoordelen. 3. De grieven, voor zover deze betrekking hebben op de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal, lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt. 3.1 De eerste vraag is of de op de arbeidsovereenkomst tussen [Werknemer] en Samac Nederland toepasselijke CAO Kleinmetaal "nawerkt" in de arbeidsovereenkomst tussen [Werknemer] en Inaxtion. 3.1.1 [Werknemer] heeft gesteld dat op zijn arbeidsovereenkomst met Samac Nederland de CAO Kleinmetaal van toepassing was en door "nawerking" van toepassing is (gebleven) op zijn arbeidsovereenkomst met Inaxtion. De overgang van Samac Nederland naar Samac Uitzendbureau zou hebben plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming in de zin van art. 7A: 1639aa (oud) BW. De overgang van Samac Uitzendbureau naar Inaxtion zou hebben plaatsgevonden in het kader van een overgang van onderneming in de zin van art. 7: 662 BW. 3.1.2 Inaxtion betwist dat er sprake is van een overgang van onderneming van Samac Nederland naar Samac Uitzendbureau. De activiteiten van Samac Nederland zouden niet zijn overgegaan naar Samac Uitzendbureau. Ook zou niet zijn voldaan aan het vereiste van identiteitsbehoud, omdat Samac Uitzendbureau al voor de overgang een uitzendbureau was en die hoedanigheid niet van Samac Nederland had overgenomen. Samac Uitzendbureau zou ook geen overgang van onderneming hebben willen realiseren. 3.1.3 Het hof overweegt als volgt. Voorop moet worden gesteld dat de grief moet worden beoordeeld naar het toepasselijk recht op de datum van indiensttreding van [Werknemer] bij Samac Uitzendbureau. Destijds was art. 7A:1639aa (oud) BW e.v. op die vraag van toepassing. De wetgeving is nadien gewijzigd. Voor de vraag of er sprake is van een"overgang van onderneming" is er geen relevant verschil met de huidige wetgeving, nu die wetgeving op dit punt een codificatie van de jurisprudentie inhoudt en niet beoogt een materiële wijziging tot stand te brengen. Naar het oordeel van het hof is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van art. 7A:1639 aa (oud) BW. Immers, de uitleenactiviteiten van Samac Nederland zijn in 1995 integraal overgegaan naar en voortgezet door Samac Uitzendbureau, waarbij de bij die activiteiten behorende werknemers van Samac Nederland in dienst zijn getreden van Samac Uitzendbureau. Dit blijkt ook uit de brieven van Samac Uitzendbureau aan [Werknemer] d.d. 7 februari 1995 en 28 februari 1995, die op dit punt expliciet en ondubbelzinnig zijn. Het hof verwerpt de stelling van Inaxtion over de eis van identiteitsbehoud om twee redenen. In de eerste plaats is de identiteit van een onderneming niet gelijk aan de in het handelsverkeer gangbare kwalificatie van de aard van de bedrijfsvoering (zoals “uitzendbureau”, “bouwbedrijf”, “boekhandel” etc) , maar wordt deze bepaald door het geheel van georganiseerde middelen die de feitelijke en actuele bedrijfsvoering karakteriseert. In de tweede plaats is van identiteitsbehoud sprake indien de exploitatie van de onderneming in feite wordt voortgezet, waarvan naar het oordeel van hof, als hiervoor overwogen, sprake is. Het hof oordeelt voorts dat, anders dan Inaxtion betoogt, niet relevant is dat Samac Uitzendbureau geen overgang van onderneming wenste te realiseren, omdat het toepasselijk wettelijk regime dwingendrechtelijk van aard is en aan de wettelijke eisen voor een overgang van onderneming is voldaan. 3.1.4 Naar het oordeel van het hof vond ook de overgang van [Werknemer] van Samac Uitzendbureau naar Inaxtion plaats in het kader van een overgang van onderneming, in de zin van art. 7:662 BW. De uitzendactiviteiten van Samac Uitzendbureau zijn integraal overgegaan naar en voortgezet door Inaxtion en de bij die activiteiten behorende werknemers van Samac Uitzendbureau zijn bij Inaxtion in dienst getreden. Dit wordt ondubbelzinnig bevestigd in de brief d.d. 6 december 1999 van Inaxtion aan [Werknemer]. Voorts blijkt uit het uittreksel van het handelsregister, door Inaxtion als productie I overgelegd, dat de aard van de ondernemingsactiviteiten van Inaxtion gelijk is aan die van Samac Uitzendbureau. 3.2 De volgende vraag is dan of en zo ja, in hoeverre de CAO Kleinmetaal bij de overgang naar achtereenvolgens Samac Uitzendbureau en Inaxtion, welke overgangen plaatsvonden in het kader van een "overgang van onderneming", van toepassing is gebleven. 3.2.1 [Werknemer] stelt dat op de arbeidsovereenkomst met Samac Nederland de CAO Kleinmetaal van toepassing was. Samac Nederland en [Werknemer] zouden daaraan gebonden zijn omdat zij allebei lid waren van een CAO sluitende partij. Daarnaast stelt [Werknemer] dat, hoewel zijn arbeidsovereenkomst geen expliciete toepasselijkheidverklaring van de CAO Kleinmetaal kent, die toepasselijkverklaring daarin toch moet worden gelezen omdat die toepasselijkverklaring was opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van een aantal collega’s, zijn eigen arbeidsovereenkomst op een aantal punten naar die CAO verwees en de CAO Kleinmetaal tot omstreeks 1994 feitelijk ook werd toegepast. In de brieven die [Werknemer] bij de overgang naar Samac Uitzendbureau en, later, naar Inaxtion van zijn achtereenvolgende werkgevers ontving, zou de voortgezette toepassing zijn gegarandeerd omdat in die brieven werd gesteld dat er voor hem bij indiensttreding niets veranderde. Volgens [Werknemer] zou de CAO Kleinmetaal na afloop van de looptijd daarvan, vanwege "nawerking" op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn gebleven. [Werknemer] stelt voorts dat Samac Uitzendbureau met de Industriebond FNV een schikking heeft bereikt voor zijn collega`s, die uitging van toepasselijkheid van de CAO Kleinmetaal met samenhangende regelingen. Daaruit zou volgens [Werknemer] volgen dat Samac Uitzendbureau die toepasselijkheid erkende. 3.2.2 Inaxtion stelt dat uit art. 14a lid 2 Wet CAO volgt dat zij niet langer aan de CAO Kleinmetaal is gebonden nu de looptijd van die CAO is verstreken en Samac Uitzendbureau na de indiensttreding van [Werknemer] bij Samac Uitzendbureau gebonden is geraakt aan een andere CAO, de NBBU-CAO. Inaxtion stelt dat [Werknemer], gezien de werkingssfeerbepaling, aan de NBBU-CAO is gebonden. Inaxtion betwist voorts dat op de door [Werknemer] gestelde basis een schikking is bereikt tussen Samac Uitzendbureau en een aantal collega’s van [Werknemer]. Ook betwist Inaxtion dat uit de brieven bij indiensttreding bij Samac Uitzendbureau en Inaxtion de erkenning van de toepasselijkheid van de CAO Kleinmetaal blijkt. 3.2.3 Volgens [Werknemer] komt Inaxtion geen beroep toe op art. 14a lid 2 Wet CAO in de door haar verdedigde zin, in de eerste plaats omdat hij geen lid zou zijn (geweest) van de contractsluitende partij bij de NBBU- CAO van werknemerszijde, de Landelijke Bedrijfsorganisatie Verkeer (hierna “LBV”), in de tweede plaats omdat de NBBU-CAO niet algemeen is verbindend verklaard (geweest) en in de derde plaats omdat hij niet heeft ingestemd met het toepassen van de NBBU-CAO. 3.2.4 Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in debat dat op de arbeidsovereenkomst tussen [Werknemer] en Samac Nederland de CAO Kleinmetaal van toepassing was. [Werknemer] was lid van de Industriebond FNV, welke vakorganisatie partij was bij de CAO Kleinmetaal. [Werknemer] heeft onbetwist gesteld dat Samac Nederland was aangesloten bij de Metaalunie, een werkgeversvereniging die aan werkgeverszijde partij was bij de CAO Kleinmetaal. Dit betekent dat [Werknemer] en Samac Nederland op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO aan de CAO Kleinmetaal waren gebonden. Deze aard van gebondenheid vindt voorts bevestiging in het beroep van Inaxtion op art. 14a Wet CAO. Wanneer zowel de werkgever als de werknemer op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO aan een CAO is gebonden, zijn de bepalingen van die CAO omtrent arbeidsvoorwaarden deel gaan uitmaken van de tussen hen bestaande (individuele) arbeidsovereenkomst. Deze regel vindt zijn grond in het systeem van de Wet CAO, in het bijzonder de artikelen 1, 9, 12 13 en 14. De gebondenheid aan de CAO wordt door de wet gebaseerd op de hoedanigheid van partijen bij de CAO, onderscheidenlijk op het lidmaatschap van de vereniging die partij bij de CAO is, en het naar de inhoud van de CAO bij die CAO betrokken zijn (op grond van de werkingssfeerbepalingen). Het strookt hiermee om te aanvaarden dat de doorwerking van de CAO-bepalingen, die plaatsvindt wanneer zowel de werkgever als de werknemer aan de CAO gebonden zijn, voortduurt na het einde van de periode waarvoor de CAO is aangegaan (HR 19 juni 1987, NJ 1988, 70). Men spreekt in een dergelijk geval van "nawerking". Dit betekent dat de bepalingen van de CAO Kleinmetaal na de expiratiedatum in de arbeidsovereenkomst van [Werknemer] nawerken tot daarin (

1. i)krachtens nadere overeenkomsten, hetzij collectief (op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO), hetzij individueel wijziging is gebracht, of (
2. ii)ten gevolge van een algemeen verbindendverklaring van bepalingen uit een andere CAO de inhoud van de arbeidsovereenkomst van [Werknemer] ter zijde is geschoven (HR 10 januari 2003, JAR 2003/38). [Werknemer] heeft gesteld dat hij geen lid is (geweest) van de LBV. Inaxtion heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft Inaxtion deze stelling van [Werknemer] bij gebrek aan wetenschap betwist, maar omdat Inaxtion zich beroept op gebondenheid van [Werknemer] aan de NBBU-CAO ligt het naar het oordeel van het hof op de weg van Inaxtion om te stellen en bewijzen dat [Werknemer] wel lid was van de LBV. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat [Werknemer] geen lid was van LBV. Gesteld noch gebleken is dat [Werknemer] heeft ingestemd met het toepassen van de NBBU-CAO. De NBBU-CAO is niet algemeen verbindend verklaard (geweest). Dit betekent dat [Werknemer] niet gebonden is (geweest) aan de NBBU-CAO. Om die reden is op grond van art. 14a lid 2 Wet CAO geen wijziging gekomen in de arbeidsovereenkomst van [Werknemer], waar het gaat om de bepalingen van de CAO Kleinmetaal. Gelet hierop behoeven de stellingen van [Werknemer] dat Inaxtion of haar rechtsvoorgangers de CAO Kleinmetaal van toepassing hebben verklaard en de toepasselijkheid hebben erkend, geen verdere bespreking. 3.2.5 Het is overigens wel zo dat de nawerking uitsluitend ziet op de CAO Kleinmetaal zoals deze gold ten tijde van de overgang van [Werknemer] van Samac Nederland naar Samac Uitzendbureau. Na afloop van de looptijd van die CAO tot stand gekomen CAO's in de Kleinmetaal zijn niet door nawerking van toepassing geworden op de arbeidsovereenkomst tussen [Werknemer] en Inaxtion. Ook indien zou worden aangenomen dat de CAO Kleinmetaal in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, wat [Werknemer] stelt en Inaxtion betwist, geldt dat die toepasselijkheid is beperkt tot de CAO Kleinmetaal zoals deze gold ten tijde van de overgang van [Werknemer] van Samac Nederland naar Samac Uitzendbureau (HvJ EG, 9 maart 2006, JAR 2006/83). Voorts geldt naar het recht van voor 1 juli 2002, dat de rechten en verplichtingen uit pensioentoezeggingen bij overgang van onderneming niet overgaan. Tijdens de overgang van [Werknemer] naar Samac Uitzendbureau waren art. 14a lid 3 (oud) Wet CAO en art. 7A:1639 cc (oud) BW van toepassing, waarin dit expliciet is bepaald. Dit betekent dat de verplichtingen van Samac Nederland jegens [Werknemer] die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen niet over zijn gegaan naar Samac Uitzendbureau, en dus ook niet van Samac Uitzendbureau naar Inaxtion over (kunnen) zijn gegaan. Het hof zal met de voorgaande twee overwegingen bij de toewijzing van de vordering rekening houden. 3.3 De vraag is dan of en zoja in hoeverre de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal zijn verjaard. 3.3.1 Inaxtion heeft zich bij conclusie van antwoord onder 18. op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal voor het grootste deel zijn verjaard. Volgens Inaxtion is met het instellen van de eis door de Industriebond FNV bij exploot van dagvaarding d.d. 13 februari 1996 de verjaring van de vorderingen van [Werknemer] gestuit. Omdat [Werknemer] na het royement van die procedure op 21 december 1999 niet binnen 6 maanden een nieuwe eis heeft ingesteld, zou volgens Inaxtion deze stuiting ex art. 3:316 lid 2 BW weer teniet zijn gedaan. Bij gebreke van een andere stuitingshandeling zou de datum van de inleidende dagvaarding (9 april 2002) als stuitingsdatum gelden. 3.3.2 [Werknemer] betwist dat zijn vorderingen op grond van de CAO Kleinmetaal ex art. 3:316 lid 1 BW zijn gestuit door het exploot van 13 februari 1996, omdat hij in de procedure van de Industriebond FNV geen partij was. Voorts stelt [Werknemer] dat het bepaalde in art. 3:316 lid 2 BW toepassing mist omdat in de genoemde procedure geen uitspraak is gedaan die kracht van gewijsde heeft gekregen. [Werknemer] stelt bij conclusie van repliek onder 17 dat de verjaring van zijn vorderingen is gestuit door de brieven d.d. 27 oktober 1997, en november 1997 en 9 december 1997 van Mr Van Minnen, de brieven van [Werknemer] d.d. 25 augustus 1999, 25 februari 2000, 28 juni 2000, 12 oktober 2000 en de brief van Mr Oome d.d. 13 februari 2001. Voorts doet [Werknemer] een beroep op een brief van zijn gemachtigde d.d. 15 augustus 2001, naar welke brief Inaxtion zou hebben verwezen. De brieven van november 1997 en de brief d.d. 15 augustus 2001 zijn echter niet in het geding gebracht. 3.3.3 Het hof overweegt als volgt. De vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal zijn periodieke vorderingen in de zin van art. 3:308 BW, die verjaren door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaring van deze vorderingen wordt gestuit door een daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW dan wel door een aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. De Industriebond FNV heeft, uit eigen hoofde, ex art. 3:305a BW vorderingen tegen Samac Uitzendbureau ingesteld. Met het instellen van de eis bij exploot van 13 februari 1996 tegen Samac Uitzendbureau is de verjaring van de vorderingen van de Industriebond FNV gestuit. Uit HR 19 december 1997, NJ 1998, 403 volgt dat daarmee tevens de verjaring van de rechtsvordering van [Werknemer] is gestuit, voor zover deze rechtsvordering betrekking heeft op de rechten ter zake waarvan de Industriebond FNV een eis jegens Samac Uitzendbureau heeft ingesteld. Naar het oordeel van het hof hebben de vorderingen van [Werknemer] op basis van de CAO Kleinmetaal betrekking op de rechten in laatstbedoelde zin. Volgens art. 3:316 lid 2 BW is in het geval de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, de verjaring slechts gestuit, indien binnen 6 maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:316 BW volgt dat bij "of op andere wijze is geëindigd" kan worden gedacht aan, voor zover relevant, een schikking gevolgd door royement (MvA II Parl. Gesch. 3, p.935). Van een schikking gevolgd door royement in de hiervoor bedoelde zin is geen sprake. In dit geval is de procedure ambtshalve geroyeerd, terwijl Mr Van Minnen bij brief d.d. 19 november 1999 had aangegeven dat [Werknemer] niet met de schikking instemde. Het geding tussen de Industriebond FNV en Samac Uitzendbureau is in zoverre niet geëindigd. Zo zou de Industriebond FNV desgewenst op de voet van art. 8.4 van de Rolregeling Kantonsectoren de rechter kunnen verzoeken de zaak weer op de rol te plaatsen. Dit betekent dat het exploot van 13 februari 1996 zijn stuitende werking heeft behouden, zodat de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal, betreffende de periode 13 februari 1991 tot en met 13 februari 1996, niet zijn verjaard. 3.3.4 De vraag is dan of en zo ja, in hoeverre de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal, die zien op de periode van na 13 februari 1996, zijn verjaard. Aangezien de inleidende dagvaarding dateert van 9 april 2002 zijn de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal, betrekkelijk op de periode van 14 februari 1996 tot 9 april 1997, behoudens stuiting verjaard. De volgende vraag is dus of de verjaring van laatstgenoemde vorderingen is gestuit. Naar het oordeel van het hof zijn de brief van Mr Van Minnen d.d. 27 oktober 1997 en 9 december 1997 niet als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW aan te merken. De brief d.d. 27 oktober 1997 stelt "specifieke problemen" van [Werknemer] aan de orde, waaronder overigens niet de aanspraken onder de CAO Kleinmetaal. Van een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming van de vorderingen op laatstgenoemde grondslagen is in die brieven geen sprake. [Werknemer] verwijst bij conclusie van repliek onder 17 naar een brief van Mr Van Minnen uit "november 1997". De brief is niet in het geding gebracht. In de brief van Mr Van Minnen d.d. 9 december 1997 wordt weliswaar verwezen naar brieven van 27 oktober en 21 november 1997, doch ook deze brieven zijn niet in het geding gebracht. Dit betekent dat het hof over de brieven van "november 1997", 27 oktober 1997 en 21 november 1997 niet kan oordelen. De brief van 9 december 1997 is niet als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW aan te merken, nu deze brief niet meer bevat dan een enkel rappel aan het adres van de gemachtigde van Samac Uitzendbureau. Het hof is van oordeel dat de brief van [Werknemer] d.d. 25 augustus 1999 wel is aan te merken als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Het hof beschouwt die brief aan R. [X] als gericht aan zijn werkgever. In die brief heeft [Werknemer] uitdrukkelijk en specifiek zijn rechten voorbehouden. Zo wordt in de slotalinea van die brief opgemerkt dat indien een schikking "niet mocht lukken de rechter dan maar uitsluitsel moet geven over ons geschil". Naar het oordeel van het hof dienen de door [Werknemer] gemaakte voorbehouden ook te zijn gericht op de periode van na 13 februari 1996, gezien het toen lopende debat tussen [Werknemer] en Samac Uitzendbureau over de verplichting om de CAO Kleinmetaal onverminderd en doorlopend toe te passen. Met die brief is de verjaring van de vorderingen van [Werknemer], te rekenen vanaf 14 februari 1996, gestuit en is op de voet van art. 3:319 lid 1 BW een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaren gaan lopen. Nu binnen die nieuwe verjaringstermijn het geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt, behoeft de vraag of de overige correspondentie een stuitingshandeling inhouden verder geen bespreking. 3.3.5 De vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal die zien op de periode van voor 13 februari 1991 zijn verjaard. [Werknemer] stelt voorts dat het beroep van Inaxtion op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Samac Uitzendbureau ermee bekend zou zijn dat [Werknemer], na het bereiken van de schikking in het geding tussen Industriebond FNV en Samac Uitzendbureau, "onverkort bleef vasthouden aan nakoming van zijn aanspraken". Hoewel niet kan worden gezegd dat een verjaringstermijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven, zal gelet op de belangen die de verjaringsregel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, er van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn (HR 28 april 2000, JAR 2000/122). De correspondentie waarop [Werknemer] zich beroept kwalificeert naar het oordeel niet als een zodanig uitzonderlijk geval. 3.3.6 Één en ander betekent dat de vorderingen van [Werknemer] op grond van de CAO Kleinmetaal zijn verjaard voor zover deze betrekking hebben op de periode van voor 13 februari 1991. 3.4 De vraag is dan of [Werknemer] zijn rechten heeft verwerkt om zijn vorderingen op grond van de CAO Kleinmetaal tegen Inaxtion in te stellen. 3.4.1 Inaxtion heeft gesteld dat [Werknemer], vanwege het feit dat de procedure tegen Samac Uitzendbureau door Industriebond FNV niet is voortgezet, en hij eerst bij brief van 15 augustus 2001 bij Inaxtion op de kwestie terug zou zijn gekomen, zijn rechten om de naleving van CAO te vorderen, heeft verwerkt. Inaxtion stelt dat bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat [Werknemer] zijn gepretendeerde vorderingen niet langer geldend zou maken. Inaxtion beroept zich in dit verband, bij memorie van antwoord onder 20, op het "ne bis in idem"-beginsel, aldus dat [Werknemer] dat zijn rechten zou hebben verwerkt door zich niet te voegen in de procedure van de Industriebond FNV. 3.4.2 [Werknemer] heeft kort en zakelijk samengevat gesteld dat de Industriebond FNV voor het collectief der werknemers optrad, dat hij een eigen individueel belang had en heeft bij zijn vorderingen en ook steeds uitdrukkelijk zijn rechten heeft voorbehouden. 3.4.3 Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen (zie bijvoorbeeld HR 7 juli 1991, NJ 1991, 708 en HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445). Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij (
3. i)bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij (
4. ii)de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie bijvoorbeeld HR 29 september 1995, NJ 1996, 89). Het hof verwerpt de stelling van Inaxtion dat zij, althans haar rechtsvoorgangers, erop mochten vertrouwen dat [Werknemer] zijn aanspraken niet meer geldend zou maken. In de brieven van de gemachtigde van de Industriebond FNV is gedurende de procedure tegen Samac Uitzendbureau steeds duidelijk gemaakt dat [Werknemer] niet akkoord was met de voorgestelde schikking. Dat die correspondentie geen stuitingshandeling inhoudt, als hiervoor overwogen, doet daaraan niet af. [Werknemer] zelf heeft, nog voor het royement op 21 december 1999 in die procedure, bij brief van 25 augustus 1999 erop gewezen dat hij zijn rechten niet prijsgaf en in de op 10 september 1999 gesloten vaststellingsovereenkomst is uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat [Werknemer] geen afstand deed van "zijn aanspraken/rechten in de lopende gerechtelijke procedure" en dat hij "persisteert bij hetgeen hij in deze gerechtelijke procedure naar voren heeft gebracht". Dit voorbehoud is bovendien in een vaststellingsovereenkomst opgenomen en is expliciet van karakter. 3.4.4 Dit betekent dat het beroep van Inaxtion op rechtsverwerking faalt. 3.5 De volgende vraag is dan in hoeverre de vordering ter zake van achterstallig loon (inclusief de daarbij behorende emolumenten), de vordering die bij inleidende dagvaarding onder E. is geformuleerd, kan worden toegewezen. 3.5.1 Het hof overweegt als volgt. De door [Werknemer] overgelegde berekening neemt tot uitgangspunt dat op de arbeidsovereenkomst van [Werknemer] steeds de actuele CAO Kleinmetaal geldt. Dat is, als hiervoor overwogen, een verkeerd uitgangspunt. Immers, de toepasselijkheid van de CAO Kleinmetaal is beperkt tot de CAO Kleinmetaal zoals deze gold ten tijde van de overgang van Samac Nederland naar Samac Uitzendbureau. 3.5.2 Het hof zal, om redenen van proceseconomie, [Werknemer] in de gelegenheid stellen bij akte een aangepaste berekening in het geding te brengen, waarop Inaxtion bij akte weer mag reageren, als hierna geformuleerd. 4. Met de derde in het principaal beroep aangevoerde grief wordt betoogd dat de rechtbank een expliciete beslissing had dienen te nemen over de vorderingen, zoals in de inleidende dagvaarding geformuleerd als D., F., G. en H. De met die grief gestelde vraag kan onbeantwoord blijven omdat het hof aan de hand van de stellingen van partijen zelf zal onderzoeken of die vorderingen kunnen worden toegewezen. 5. De als F. geformuleerde vordering is gebaseerd op de CAO Kleinmetaal en is hiervoor reeds beoordeeld, zodat het hof zich daar niet nader over zal uitlaten. 6.1 De vorderingen geformuleerd onder D. en G., lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt. 6.2 [Werknemer] vordert op grond van art. 8.3 van het Arbeidsomstandigheden-besluit het verstrekken van – kort gezegd – persoonlijke beschermingsmiddelen (vordering D.) en de vergoeding van de gemaakte en te maken kosten van de aanschaf daarvan (vordering G). Inaxtion heeft bij conclusie van antwoord onder 19 gesteld dat [Werknemer] een montagetoeslag ontvangt die de aanschaf van dergelijke persoonlijke beschermingsmiddelen voldoende dekt. [Werknemer] heeft in antwoord daarop bij conclusie van repliek onder 18 tot en met 20 het standpunt ingenomen dat het aan Inaxtion is om dit laatste te stellen en te bewijzen. Inaxtion heeft vervolgens bij conclusie van dupliek onder 20 tot en met 22 gesteld dat [Werknemer] jaarlijks € 816,80 ontvangt voor de aanschaf van die persoonlijke beschermingsmiddelen en dat dit bedrag toereikend is. [Werknemer] heeft dit vervolgens niet, dus ook niet gemotiveerd bestreden. Gezien het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, oordeelt het hof dat de vorderingen D. en G. niet toewijsbaar zijn. 7.1 De vordering H. betreft een inhouding ad HFL 940,-- netto (€ 426,55) op het loon over de maand mei 1995 terzake van onderzoekskosten. 7.2 De tweede in het principaal beroep aangevoerde grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat die gevorderde loonpost is verjaard. [Werknemer] stelt bij memorie van grieven onder 8 dat met de brieven d.d. 16 juni 1995 en 4 juli 1995 van Mr J. Bel van de Industriebond FNV en met de brieven d.d. 27 oktober 1997 en 9 november 1999 van Mr Van Minnen voornoemd, de verjaring van die vordering is gestuit. 7.3 Naar het oordeel van het hof geldt de brief d.d. 4 juli 1995 van Mr Bel als mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW nu daarin een gerechtelijke procedure in het vooruitzicht wordt gesteld als de inhouding niet ongedaan wordt gemaakt. Daarmee is een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaren gaan lopen. Met de brieven d.d. 27 oktober 1997 en 19 november 1999 van Mr Van Minnen is deze nieuwe termijn niet gestuit, nu daarin niet ondubbelzinnig het recht op ongedaanmaking wordt voorbehouden. Dit betekent dat de vordering is verjaard en de grief faalt. Beslissing Het hof: - verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2007 voor het nemen van een akte aan de zijde van [Werknemer] met het hiervoor in r.o. 3.5.2 genoemde doel; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. in 't Velt-Meijer, A.A. Schuering en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.