ECLI:NL:GHSGR:2007:BB0853

Uitspraak: 22 juni 2007 Rolnummer: 05/825 Rolnummer rechtbank: 05/929 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van [Appellanten 1, 2 en 3] allen wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: [Appellanten] of [Appellant 1], procureur: mr. H.J.A. Knijff, tegen PRINS EN DE VRIES B.V., gevestigd te Delft, geïntimeerde, hierna te noemen: Prins & De Vries, procureur: mr. J.N. de Blécourt. Het geding Bij exploot van 10 juni 2005 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 mei 2005 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Appellanten hebben bij memorie van grieven (met producties) één grief opgeworpen, die door Prins & De Vries bij memorie van antwoord is bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder "1. Feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 Appellanten zijn respectievelijk de weduwe en kinderen van wijlen hun vader (verder te noemen: [A]). 2.2 Prins & De Vries exploiteert sedert 1930 een groothandel in bouwmaterialen. 2.3 Bij aangetekende brief van 26 juli 2002 schreef [A] het volgende aan Prins & De Vries: "Geachte Directie Van 1964 tot ± 1974 ben ik [A] geboren [in 1940] en wonende in [woonplaats] bij u in dienst geweest als hulp voor diverse werkzaamheden. In mijn werk heb ik regelmatig bloot gestaan (het hof leest: aan) asbest. In Juni 2002 is mij de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze ziekte is veroorzaakt door blootstelling aan asbest. Gelet op het feit dat ik bij mijn werkzaamheden in uw bedrijf met asbest in contact heb kunnen komen, stel ik u hierbij formeel aansprakelijk voor de door mij als gevolg van deze ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Ik heb bij het instituut Asbestslachtoffers te Den Haag een verzoek ingediend om tussen u en mij te bemiddelen in deze kwestie. Het Instituut zal u binnenkort daarover benaderen" 2.4 Eveneens op 26 juli 2002 heeft [A] zich gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers en om bemiddeling gevraagd. Het Instituut Asbestslachtoffers heeft daarop bij brief van 5 augustus 2002 Prins & De Vries benaderd. 2.5 Op 24 augustus 2002 is […] overleden aan de gevolgen van mesothelioom, van welke ziekte slechts één oorzaak bekend is, te weten blootstelling aan asbest. 2.6 Prins & De Vries hebben de aansprakelijkstelling in handen gesteld van haar verzekeringsmaatschappij Zürich, die op haar beurt expertisebureau GAB Robins Takkenberg B.V. te Rotterdam (verder: het expertisebureau) inschakelde. 2.7 Het expertisebureau heeft bij brieven van 3 en 9 oktober 2002 richting het Instituut Asbestslachtoffers gereageerd en onder meer het standpunt ingenomen dat niet was aangetoond dat [A] bij Prins & De Vries in dienst was geweest, dat niet aannemelijk was gemaakt dat [A] bij Prins & De Vries aan asbest was blootgesteld, en dat voorts de vordering is verjaard. Bij brief van 21 maart 2003 voegde het expertisebureau daaraan toe dat Prins & De Vries niet in staat was gebleken te achterhalen of ooit een dienstverband tussen [A] en Prins & De Vries had bestaan. 2.8 Bij brief van 21 juli 2003 informeerde het Instituut Asbestslachtoffers het expertisebureau over haar standpunt dat een dienstverband tussen Prins & De Vries en [A] heeft bestaan en dat [A] daarbij is blootgesteld aan asbest en verwees naar bij haar brief gevoegde verklaringen van drie oud-werknemers van Prins & De Vries. 2.9 Hierna correspondeerden het instituut en het expertisebureau nog enige tijd, waarna het Instituut Asbestslachtoffers bij brief van 4 maart 2004 het volgende aan het expertisebureau berichtte: "(…) Bij de brieven d.d. (…) heeft u namens Prins en De Vries BV een beroep op verjaring gedaan. Naar aanleiding van het bestuursbesluit (…) inzake het beroep op verjaring (...) bericht ik u het volgende. De toetsing van de gezichtspunten van de Hoge Raad (HR, 28 april 200, rov. 3.3.3.) inzake het beroep op verjaring vindt door het Instituut Asbestslachtoffers plaats in die zaken waarin de aanvraag op of na 1 januari 2003 door het instituut is ontvangen, alsmede die zaken, die reeds voor 1 januari 2003 bij het instituut aanhangig zijn gemaakt en waarbij de aansprakelijkstelling van de werkgever op of na 1 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Onderhavig dossier is op 30 juli 2002 bij het instituut aangemeld. Op het aanvraagformulier staat vermeld dat uw opdrachtgever toen reeds aansprakelijk is gesteld. Gezien het vorenstaande zal het instituut u dan ook in het kader van het bemiddelingsproces niet verder benaderen. (…)". 2.10 Het Instituut Asbestslachtoffers wees [Appellant 1] op de mogelijkheid in aanmerking te komen voor een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Op 19 april 2004 heeft [Appellant 1] die uitkering aangevraagd en bij besluit van 13 mei 2004 is haar een uitkering van € 16.376,- netto toegekend. Genoemd bedrag is aan haar uitbetaald. 2.11 Bij brief van haar gemachtigde van 21 juni 2004 heeft [Appellant 1] aan het expertisebureau laten weten dat zij het verjaringsverweer verwierp en heeft zij een civiele procedure aangekondigd. Prins & De Vries heeft niet op deze brief gereageerd. 2.12 Bij inleidende dagvaarding van 28 januari 2005 vorderden [Appellanten] een verklaring voor recht dat Prins & De Vries als werkgever van [A] op grond van artikel 7:658 BW verwijtbaar tekortgeschoten is jegens [A] en [Appellanten], althans jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens hen schadeplichtig is geworden en de veroordeling van Prins & De Vries tot betaling van een bedrag van € 50.000,--aan immateriële schadevergoeding, een bedrag nader op te maken bij staat aan materiële schadevergoeding, alsmede een bedrag van € 1.225,61 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. 2.13 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank appellanten niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en hen in de proceskosten veroordeeld. . 3.1 De grief van appellanten luidt: "Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de beoordeling van de vordering van appellanten en de toepassing van de dertigjarige verjaringstermijn krachtens artikel 3:310 BW geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden van het geval toepassing van de verjaring, waarop Prins & De Vries zich ter afwering van de vordering van appellanten hebben beroepen, niet onaanvaardbaar is." In de toelichting op deze grief stellen [Appellanten] dat zij het juist achten dat de rechtbank als uitgangspunt heeft genomen dat Prins & De Vries zich in beginsel kunnen beroepen op de dertigjarige verjaringstermijn krachtens artikel 3:310 BW, nu de arbeidsovereenkomst van [A] en Prins & De Vries is geëindigd in 1967 – dit laatste is tussen partijen niet (meer) in discussie – en de diagnose mesothelioom eerst, met zekerheid, in 2002 bij [A] werd gesteld. Eveneens achten zij juist dat de rechtbank daarnaast de gezichtspunten in aanmerking heeft genomen die de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000,430 (Van Hese/De Schelde) heeft geformuleerd. Zij hebben echter bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkstelling niet binnen een redelijke termijn nadat de schade aan het licht is gekomen heeft plaatsgevonden. Zij stellen daartoe dat de rechtbank er bij haar beoordeling ten onrechte vanuit is gegaan dat de diagnose mesothelioom in april 2001 is gesteld, terwijl [Appellant 1] zeker weet dat zij eerst in april 2002 van haar man heeft vernomen dat asbest een rol speelde bij zijn longafwijking en dat pas in juni 2002 de diagnose mesothelioom werd gesteld. Op basis van die informatie is [A] ertoe overgegaan Prins & De Vries aansprakelijk te stellen en het Instituut Asbestslachtoffers om bemiddeling te vragen. Het Instituut Asbestslachtoffers heeft vervolgens aan het Nederland Mesothelioom Panel een second opnion aangevraagd, waarna het NMP de diagnose op 7 november 2002 bevestigde. Hiervan uitgaande kan niet worden gezegd dat er een onredelijk lange termijn ligt tussen het manifest worden van de schade bij [A] en de aansprakelijkstelling van Prins & De Vries. Daarnaast zijn [Appellanten] van oordeel dat, zelfs indien er sprake zou zijn van een termijn van 15 maanden, deze termijn niet onredelijk lang is. Zij verwijzen daarvoor naar een artikel van mr. J.L. Smeehuijzen, gepubliceerd in Aansprakelijkheid Verzekering & Schade nr. 2, april 2005, p. 49 t/m 60. Ook de periode tussen de aansprakelijkstelling (26 juni 2002) en die van de inleidende dagvaarding (28 januari 2005) achten [Appellanten] niet onredelijk lang, gelet op de bemiddeling van het Instituut Asbestslachtoffers in de periode van 26 juni 2002 tot 4 maart 2004, en de nadien (van 4 maart 2004 tot 28 januari 2005) door appellanten ontwikkelde activiteiten. Ook met de beoordeling van de overige gezichtspunten door de rechtbank kunnen appellanten niet instemmen. 3.2 Het hof overweegt als volgt. In zijn arrest van 28 april 2000, C98/363, NJ 2000, 430 heeft de Hoge Raad in beginsel mogelijk geacht dat ook een beroep op de objectieve verjaringstermijn van, in dat geval, 30 jaren, in uitzonderlijke gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Of dat in een concreet geval inderdaad zo uitzonderlijk is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van dat geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:

1. a)of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmee – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
2. b)in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
3. c)de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
4. d)in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;
5. e)of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te weren;
6. f)of de aangesprokene (nog) door verzekering is gedekt;
7. g)of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Partijen zijn het erover eens dat ook het onderhavige geval aan de hand van deze gezichtspunten moet worden beoordeeld of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3 De rechtbank heeft het gezichtspunt
8. g)zwaar laten wegen, hetgeen niet alleen naar het oordeel van het hof, maar ook volgens het door [Appellanten] aangehaalde artikel van mr. Smeehuijzen voornoemd, terecht is. Met betrekking tot de vraag of [Appellanten], zodra dat redelijkerwijs van hen kon worden verlangd, hun vordering hebben ingesteld, is allereerst van belang op welk moment [A] bekend is geworden met zijn schade. Door de rechtbank is dit moment, in navolging van de dagvaarding, gelegd in (april) 2001. Weliswaar hebben [Appellanten] in hun conclusie van repliek hun stellingen ter zake aangepast en gesteld dat zij eerst in juni 2002 de diagnose mesothelioom hebben vernomen, nadat in april 2002 bij weefselonderzoek asbestdeeltjes waren aangetroffen, maar zij hebben geen verklaring gegeven voor het feit dat in de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde second opion is vermeld: "Klinische gegevens april 2001: thoracoscopische pleurabiopten. Diagnose: maligne mesothelioom, epitheliaal type. In juni 2002 is er bij beeldvorming een volume verkleining van de linker long en een sterk verdikte pathologische pleura. (…) " Ook in de memorie van grieven zijn [Appellanten] hiervoor een verklaring schuldig gebleven. [Appellanten] hebben hun nadere stellingname evenmin onderbouwd met een verklaring van de behandelend longarts, of anderszins. Dit had te meer van hen mogen worden verwacht, nu de rechtbank al heeft overwogen dat het op de weg van appellanten had gelegen bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van de behandelend arts de datum van de diagnose en mededeling daarvan aan [A] vast te (doen) stellen. Het hof passeert daarom deze nadere stellingname als onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat ook het hof uitgaat van een periode van 15 maanden tussen bekendheid met de schade en de aansprakelijkstelling. Hoewel het hof zich kan voorstellen dat [A] en [Appellanten] enige tijd nodig hebben gehad om tot bezinning te komen na het vernemen van de diagnose alvorens tot aansprakelijkstelling over te gaan, verklaart dit onvoldoende waarom zij, ook na de aansprakelijkstelling in juli 2002 en de beëindiging van de bemiddelingspoging door het Instituut Asbestslachtoffers in maart 2004, nog bijna 11 maanden hebben laten verlopen alvorens hun vordering in te stellen. De aanvraag van een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers kan deze periode evenmin verklaren. Gelet op het verloop van – opgeteld – ruim 3 jaar en 9 maanden na de bekendheid met de schade kan, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet worden geoordeeld dat [Appellanten], zodra dat redelijkerwijs van hen kon worden verlangd, hun vordering hebben ingesteld. 3.4 Met betrekking tot gezichtspunt
9. a)heeft de rechtbank overwogen dat de schade vooral lijkt te bestaan uit immateriële schade, nu [Appellanten] wel vermogensschade nader op te maken bij staat vorderen, maar geen enkele indicatie hebben gegeven waaruit die schade zou bestaan. [Appellanten] hebben in hoger beroep erkend dat hun vordering primair bestaat uit immateriële schade. Zij menen echter dat het feit dat deze vergoeding niet meer aan [A] ten goede kan komen niet in hun nadeel kan werken, omdat dit tot het ongewenste gevolg kan leiden dat de laedens in zaken als deze er belang bij hebben om te wachten met het betalen van een schadevergoeding aan de gelaedeerde totdat deze is overleden, hetgeen bij de diagnose mesothelioom doorgaans vrij spoedig het geval is. 3.5 Het hof overweegt dat wat hier ook van zij, de omstandigheid dat [Appellanten] voornamelijk immateriële schade claimen (met welke materiële schade zij zijn geconfronteerd, hebben zij ook in hoger beroep niet gespecificeerd), evenmin in hun voordeel kan werken. 3.6 Met betrekking tot gezichtspunt
10. b)overweegt het hof, dat de omstandigheid dat [Appellant 1] een uitkering heeft ontvangen op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers, niet in het voordeel (maar in het nadeel) van [Appellant 1] moet worden uitgelegd. Nu [Appellanten] hebben nagelaten een verdere onderbouwing te geven welke hun inkomenspositie was voor en na het overlijden van [A], valt dit gezichtspunt evenmin in hun voordeel uit. 3.7 Nu niet onomstotelijk vaststaat dat en wanneer [A] in dienstbetrekking heeft gestaan tot Prins & De Vries en of en in welke mate hij tijdens dat dienstverband is blootgesteld geweest aan asbest, kan ook niet worden beoordeeld in hoeverre Prins & De Vries rekening had dienen te houden met aansprakelijkheid. Dit is immers mede afhankelijk van de vraag in hoeverre indertijd in de onderneming van Prins & De Vries asbesthoudende materialen zijn verhandeld en verwerkt en (ook) op dat punt bestaat tussen partijen geen consensus. In ieder geval staat vast dat Prins & De Vries niet een onderneming exploiteerde die zich intensief met asbest of asbestverwerking bezig hield of daarin gespecialiseerd was. De gezichtspunten
11. c)en
12. d)kunnen daarom niet in het voordeel werken van [Appellanten]. 3.8 In het verlengde hiervan geldt dit ook voor gezichtspunt e). Door het tijdsverloop is het niet alleen lastiger geworden voor [Appellanten] de relevante feiten (het bestaan van het dienstverband, de blootstelling aan sasbest) te bewijzen. Ook het verweer van Prins & De Vries is hierdoor bemoeilijkt, hetgeen zwaar dient te wegen. 3.9 De enkele omstandigheid dat Prins & De Vries een beroep kan doen op een aansprakelijkheidsverzekering (gezichtspunt
13. f)is onvoldoende om de weegschaal te doen doorslaan in de richting van [Appellanten]. 3.10 Het vorenstaande – en met name de gezichtspunten b),
14. e)en
15. g)– maken, in onderlinge samenhang bezien, dat niet kan worden geoordeeld dat met inachtneming van alle omstandigheden van dit geval een beroep van Prins & De Vries op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het bestreden vonnis dient daarom te worden bekrachtigd. [Appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van 12 mei 2005 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen; - veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Prins & De Vries begroot op € 1.875,- (waarvan € 244, - voor griffierecht en € 1.631,- voor salaris procureur). Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2007 in bijzijn van de griffier.