ECLI:NL:GHSGR:2007:BB4066

Uitspraak: 27 juli 2007 Rolnummer: 04/1724 KG Zaaknummer rechtbank: 436680/04-16836 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van HET KONINKRIJK MAROKKO, vertegenwoordigd door zijn Ambassade te ’s-Gravenhage, appellant, hierna te noemen: het Koninkrijk, procureur: voorheen mr. A.J. Sandberg, thans mr. J.P. van Ginkel, tegen [werkneemster], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: werkneemster, procureur: mr. J.H.C. Visser. Het geding Bij exploot van 9 december 2004 is het Koninkrijk in hoger beroep gekomen van het verzetvonnis in kort geding van 12 november 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Het Koninkrijk heeft bij memorie van grieven bezwaren tegen voormeld vonnis opgeworpen, die door [werkneemster] bij memorie van antwoord (met producties) is bestreden. Het Koninkrijk heeft het hof verzocht een datum voor pleidooi te bepalen. Als datum voor de pleitzitting is 25 november 2005 bepaald. Op verzoek van het Koninkrijk, gedaan bij brief van 23 november 2005, heeft het pleidooi niet plaatsgevonden. [werkneemster] heeft bij akte een productie in het geding gebracht. Het Koninkrijk heeft daarop bij akte gereageerd. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. In het proces¬dossier van het Koninkrijk ontbreekt de memorie van antwoord. Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden verzetvonnis in kort geding heeft de voorzieningen¬rechter onder het kopje “Feiten” een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 [werkneemster], geboren [in] 1963 te [plaats], Marokko, heeft gereflecteerd op de volgende advertentie, die in het landelijk dagblad “De Telegraaf” was geplaatst. “Gevraagd SECRETARESSE Kennis van de Nederlandse, Franse, Arabische en Engelse taal is een pré Sollicitatie: AMBASSADE VAN HET KONINKRIJK MAROKKO (…) Den Haag (…)”. 2.2 Op 5 februari 2001 heeft [werkneemster] een sollicitatiegesprek gevoerd op de ambassade. Bij brief van 15 februari 2001, gericht aan [haar] adres, heeft de ambassadeur van het Koninkrijk te ’s-Gravenhage (hierna: de ambassadeur) aan [werkneemster] geschreven: “Madame, Faisant suite à notre entretien en date du 5 courant, j’ai l’honneur de porte à votre connaissance que votre recrutement à l’Ambassade en qualité de secrétaire administrative prendra effet à partir du 20 février 2001, pour une période d’essai de trois mois. (...) ” 2.3 [werkneemster] is op 1 maart 2001 bij de ambassade in dienst getreden. Eerder was zij al in Nederland werkzaam geweest. Ten tijde van haar aanstelling was [werkneemster] woonachtig in [woonplaats] en had daartoe een rechtsgeldige verblijfstitel. Zij had toen namelijk nog uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. Bij Koninklijk Besluit van 9 oktober 2001 is haar het Nederlanderschap verleend. Op 15 juli 2003 is zij gehuwd met haar Nederlandse partner. 2.4 Tussen enerzijds het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk en anderzijds [werkneemster] is op 30 april 2001 een “contrat d’engagement” gesloten, waarbij [werkneemster] als “agent local” is aangesteld om vanaf 1 maart 2001 secretarieel werk te verrichten bij de ambassade tegen een salaris van NLG 2.400,- per maand. 2.5 Volgens een “Attestation” van eveneens 30 april 2001, die [werkneemster] naar haar zeggen voorafgaand aan de procedure niet heeft ontvangen, houden deze werkzaamheden in: “-la réception et l’enregistrement du courrier reçu et envoyé par l’Ambassade, - la saisie et le traitement des correspondances officielles entre l’Ambassade et les Affaires Etrangères d’une part, et les Autorités néerlandaises d’autre part. En cette qualité, l’intéressée est tenue, sous peine de résiliation de contrat, à un droit de réserve qui lui commande, notamment de s’interdire de travailler pour le compte d’un tiers ou divulguer les informations dont elle est dépositaire. (...).” 2.6 Op 20 juni 2003 is [werkneemster] uitgevallen met nekklachten (nekhernia). 2.7 Bij brief van 19 januari 2004 heeft de ambassadeur aan [werkneemster] geschreven: “(…) Il m’a été donné de constater que vous êtes en absence irrégulière depuis le 20 juin 2003. Par la présente, il vous est demandé de reprendre votre service sans délai, et ce dès récéption de la présente, faute de quoi vous serez considérée en abandon de poste. (…).” 2.8 [werkneemster] is niet gaan werken. Zij heeft de ambassade bij brief van 21 januari 2004 geïnformeerd over haar ziekte en benadrukt dat zij nimmer ontslag heeft genomen. Ook de arbo-arts heeft bij brief van 23 januari 2004 aan de ambassade geschreven dat [werkneemster] gezien de bij haar bestaande medische beperkingen niet in staat was het werk te hervatten. Vanaf januari 2004 heeft het Koninkrijk geen salaris meer aan [werkneemster] betaald. Het Koninkrijk heeft [werkneemster] per 1 maart 2004 ontslagen. 2.9 Bij inleidende dagvaarding van 5 juli 2004 heeft [werkneemster] bij wege van voorlopige voorziening - verkort weergegeven - betaling gevorderd van het loon plus vakantietoeslag vanaf 1 januari 2004, met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 990,- inclusief BTW en de proceskosten. Bij verstekvonnis in kort geding van 19 juli 2004 is het Koninkrijk veroordeeld - verkort weergegeven - tot betaling van het loon plus vakantietoeslag vanaf 1 januari 2004, met de wettelijke rente en 10% wettelijke verhoging, alsmede de buitengerechtelijke kosten ad € 990,- inclusief BTW en de proceskosten. Het Koninkrijk is hiertegen in verzet gekomen. Bij het bestreden verzetvonnis in kort geding van 12 november 2004 is het verzet afgewezen en is het Koninkrijk veroordeeld in de proceskosten. 2.10 In hoger beroep is een brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van het Koninkrijk der Nederlanden van 23 juni 2005 overgelegd, waarin onder meer staat dat aan [werkneemster]: “met ingang van 8 mei 1998 een verblijfsvergunning is verleend onder de beperking ‘verblijf bij partner’, geldig tot 8 mei 1999. De geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning is telkens met een jaar verlengd, laatstelijk tot 8 mei 2002.” 3. In hoger beroep vordert het Koninkrijk het verzetvonnis in kort geding van 12 november 2004 te vernietigen, de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen en te bepalen dat de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van [werkneemster], met veroordeling van [werkneemster] in de kosten van beide instanties. Het Koninkrijk voert daartoe - verkort weergegeven - aan: - [werkneemster] is aangesteld als ambtenaar in de zin van het Marokkaans administratief recht. Voor zover er een Nederlandse rechter bevoegd is, zou dat in ieder geval niet de civiele rechter zijn; - aan het Koninkrijk komt het privilege van immuniteit van rechtsmacht toe; - [werkneemster] had ten tijde van haar aanstelling en het aanhangig maken van het geding de Marokkaanse nationaliteit. Ten tijde van haar aanstelling had zij geen rechtmatig verblijf in Nederland; - [werkneemster] vervult een essentiële rol bij het uitoefenen van de diplomatieke missie van de ambassade. Uit de aard van haar functie was zij bekend met alle diplomatieke correspondentie van en geheime informatie binnen het Koninkrijk. In een arbeidsgeschil dat voorgelegd wordt aan de Nederlandse rechter, zou het Koninkrijk om zich naar behoren te kunnen verweren genoodzaakt kunnen zijn diplomatieke stukken over te leggen, hetgeen bezwaarlijk is. [werkneemster] genoot alle diplomatieke voorrechten en immuniteiten krachtens artikel 37 Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, Trb. 1962/159 (hierna: Verdrag van Wenen). 4. Aan de vorderingen van [werkneemster] ligt ten grondslag dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarbij de arbeid gewoonlijk in Nederland werd verricht. Het hof stelt voorop dat de commune regels inzake rechtsmacht gelden, nu het Koninkrijk (gedaagde in eerste aanleg) zetelt buiten de lidstaten (artikel 4 EEX-Vo). Ingevolge het bepaalde in artikel 6 sub b Rv heeft de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst, indien de arbeid gewoonlijk in Nederland wordt verricht of laatstelijk gewoonlijk in Nederland werd verricht. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet exclusief. Naar het oordeel van het hof is voormelde bepaling in het onderhavige geval van toepassing, nu sprake is van persoonlijke arbeid van een natuurlijk persoon die tegen betaling laatstelijk gewoonlijk in Nederland werd verricht. Krachtens de artikelen 42 en 47 Wet RO en de artikelen 93 sub c, 100 en 254 lid 4 Rv zou de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage derhalve in beginsel bevoegd zijn ter zake van het onderhavige arbeidsgeschil. 5. Volgens artikel 13a Wet Algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de in het volkenrecht erkende uitzonderingen. Het Koninkrijk doet een beroep op een uitzondering die uit het volkenrecht voortvloeit, te weten het privilege van een soevereine staat van immuniteit van rechtsmacht. 6. De immuniteit van rechtsmacht heeft naar de heersende opvattingen geen absoluut karakter. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 22 december 1989 (NJ 1991, 70) dat “naar volkenrechtelijke opvattingen, zoals deze onder meer kunnen worden afgeleid uit reeds tot stand gekomen of nog in een ontwerpstadium verkerende internationale regelgeving, een tendens bestaat om het privilege van een soevereine Staat om zich tegenover de rechter van een andere Staat op immuniteit te beroepen, terug te dringen”. De immuniteit van rechtsmacht strekt zich in beginsel uit tot handelingen die de staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak, de zogenaamde acta iure imperii, en niet tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zogenaamde acta iure gestionis. Voorts kan een handeling, ook al is zij privaatrechtelijk van aard, niettemin worden bestreken door het immuniteitsprivilege, indien die handeling is verricht in verband met de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de vreemde staat. 7.1 Beslissend bij de vraag of de handeling van de vreemde staat het karakter heeft van een overheidshandeling, is volgens de Hoge Raad de aard, niet het motief van de handeling (HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329). De kwalificatievraag wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat. 7.2.1 Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake de staatsimmuniteit ten aanzien van rechtsmacht. De in Nederland geldende volkenrechtelijke opvattingen wat arbeidsrechtelijke verhoudingen betreft kunnen worden afgeleid uit de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten, Trb. 1973/43 (hierna: Europese Overeenkomst), die voor Nederland in werking is getreden op 19 maart 1985. 7.2.2 Artikel 5 van de Europese Overeenkomst luidt - voor zover relevant -: “1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijk persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum. 2. Het eerste lid is niet van toepassing indien: (

1. a)de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft; (
2. b)hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of (
3. c)(…); 3. (…).” 7.2.3 De hoofdregel in lid 1 van artikel 5 houdt in dat de vreemde staat geen beroep op immuniteit van rechtsmacht kan doen indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de vreemde staat en een natuurlijk persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de forumstaat. Uitzonderingen op de hoofdregel zijn mogelijk (lid 2). 7.2.4 Dat de werknemer op het moment van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit heeft van de staat-werkgever (de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub
4. a)is één van de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is. Deze omstandigheid is echter niet zonder meer van doorslaggevende betekenis bij het toekennen van staatsimmuniteit. Na het sluiten van de Europese Overeenkomst (op 16 mei 1972) zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit. In dit verband kan worden gewezen op het nog niet in werking getreden VN Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508 (hierna: het VN-Verdrag). Dit verdrag is door Nederland nog niet ondertekend, maar wel door het Koninkrijk op 17 januari 2005. 7.2.5 Artikel 11 van het VN-Verdrag luidt - voor zover relevant -: “Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State. 2. Paragraph 1 does not apply if: (
5. a)the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority; (
6. b)(…); (
7. c)(…); (
8. d)the subject-matter of the proceeding is the dismissal or termination of employment of an individual and, as determined by the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the employer State, such a proceeding would interfere with the security interests of that State; (
9. e)the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or (
10. f)(…)”. Artikel 11 lid 2 sub e VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a Europese Overeenkomst) relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen, op basis van de nationaliteit van de werknemer, verder dan artikel 5 van de Europese Overeenkomst. 7.3 Naar het oordeel van het hof is de nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, niet bepalend. Er is geen ongeschreven regel van Nederlands volkenrecht die in een individueel arbeidsgeschil als hier aan de orde, uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer, immuniteit aan de staat-werkgever toekent. 8.1 Bij de beoordeling van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, neemt het hof het volgende in aanmerking: - [werkneemster] is (al dan niet met terugwerkende kracht) met ingang van 8 mei 1998 een verblijfsvergunning verleend onder de beperking ‘verblijf bij partner’. Ten tijde van haar aanstelling verbleef zij duurzaam en rechtmatig in Nederland. Haar verblijfstitel is steeds onafhankelijk van haar aanstelling geweest; - al voor haar aanstelling was [werkneemster] woonachtig en werkzaam in Nederland. Het Koninkrijk was bekend met haar woonadres, zoals blijkt uit de adressering van de onder 2.2 vermelde brief; - [werkneemster] had gereflecteerd op een advertentie die in een Nederlands dagblad was geplaatst en in de Nederlandse taal was gesteld. Gelet op die advertentie was het zijn van Marokkaan geen vereiste voor de functie; - [werkneemster] heeft op 5 februari 2001 een sollicitatiegesprek gevoerd op de ambassade te ’s-Gravenhage; - het “contrat d’engagement” van 30 april 2001 vermeldt weliswaar dat het te Rabat door het Koninkrijk is opgemaakt, maar het is - onweersproken - door [werkneemster] te Nederland getekend; - [werkneemster] is derhalve aan te merken als een lokaal in Nederland aangeworven personeelslid van de ambassade; - ten tijde van het aanhangig maken van het geding - de inleidende dagvaarding is van 5 juli 2004 - had [werkneemster] weliswaar de Marokkaanse nationaliteit, maar sedert 9 oktober 2001 tevens de Nederlandse nationaliteit. Het zwaartepunt van haar bestaan lag in Nederland. Zij was op 15 juli 2003 met haar Nederlandse partner gehuwd en was niet van plan naar Marokko terug te keren. 8.2 Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof voorshands van oordeel dat het hier een arbeidsovereenkomst met een in Nederland aangeworven secretaresse betrof, waarbij van een zuivere overheidshandeling geen sprake is. De overeenkomst had evenzeer door een particuliere werkgever kunnen zijn gesloten. 9. Het feit dat het Koninkrijk [werkneemster] heeft aangesteld als ambtenaar in de zin van het Marokkaans administratieve recht doet hier niet aan af. Door het geven van de ambtenarenstatus kan de vreemde staat niet reeds bewerkstelligen dat de aard van de handeling wijzigt (van actum iure gestionis in actum iure imperii) en dat zijn beroep op het immuniteitsprivilege altijd slaagt. De rechter van de forumstaat dient de aard van de handeling van de vreemde staat zelf te beoordelen en is daarbij niet gebonden aan de kwalificatie die de vreemde staat aan die handeling heeft gegeven. 10. Uit het bovenstaande volgt dat het Koninkrijk zich ten onrechte beroept op staatsimmuniteit gezien de aard van de handeling. 11.1 Vervolgens moet worden beoordeeld of de handeling van het Koninkrijk onder het immuniteitsprivilege valt gezien de aard van de staatsactiviteit met het oog waarop die handeling is verricht. 11.2 [werkneemster] vervulde de functie van secretaresse bij de ambassade. Haar werkzaamheden bestonden uit het administratief afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade. Zij had inzage in vertrouwelijke stukken en moest geheimhouding bewaren. Dit zijn heel gewone aspecten van een secretaressefunctie. Niet is gesteld of gebleken dat de werkzaamheden van [werkneemster] als diplomatieke taken moeten worden aangemerkt. De stelling dat [werkneemster] een essentiële rol vervulde voor de diplomatieke missie, omdat zij bekend was met alle geheime informatie van het Koninkrijk, zodat een beroep op de Nederlandse rechter de diplomatieke missie zou kunnen bedreigen, is onvoldoende onderbouwd en zal worden gepasseerd. 11.3 Het Koninkrijk doet ten onrechte een beroep op staatsimmuniteit gezien de aard van de functie van [werkneemster]. 12. Gelet op het vorenstaande is het hof dan ook voorshands van oordeel dat het Koninkrijk geen beroep op immuniteit van rechtsmacht toekomt. 13. Subsidiair heeft het Koninkrijk zich op het standpunt gesteld dat uit artikel 7:615 BW volgt dat niet de civiele rechter maar de ambtenarenrechter in dit geding bevoegd is te oordelen. Het hof begrijpt dit standpunt als een beroep op de niet-ontvankelijkheid op grond van artikel 70 lid 1 Rv. Het hof verwerpt dit beroep nu er voor [werkneemster] in onderhavig geschil geen mogelijkheid van bezwaar of beroep is op grond van de Algemene Wet Bestuursrecht. 14. Aangezien de bezwaren van het Koninkrijk worden verworpen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het Koninkrijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. In de omstandigheid dat het Koninkrijk zijn verzoek om te mogen pleiten twee dagen voor de pleitzitting heeft ingetrokken, de zitting niet heeft plaatsgevonden maar [werkneemster] zich wel daarop had voorbereid, ziet het hof aanleiding aan [werkneemster] een extra punt van het liquidatietarief toe te kennen. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het verzetvonnis in kort geding van 12 november 2004 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage gewezen tussen partijen; - veroordeelt het Koninkrijk in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 2.029,- (waarvan € 241,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris procureur). Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en R.S. van Coevorden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2007 in bijzijn van de griffier.