GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.022.118/01 Rolnummer rechtbank : KG ZA 08-1486 arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 april 2009 inzake
(7)zonder dat het gebruik van andere middelen werd gerapporteerd. Desgevraagd heeft de advocaat van de Staat nader verklaard dat de passage in de memorie van antwoord onder 5.7 (“Bij de ernstige voorvallen die zich hebben voorgedaan is niet door middel van toxicologisch onderzoek ondubbelzinnig aangetoond dat de personen in kwestie paddo’s hadden gebruikt en de werkzame stof in hun bloed is teruggevonden.”) alleen betrekking heeft op de incidenten beschreven in het tweede CAM-rapport. 2.9 In de gevallen 8 en 9 in het eerste CAM-rapport wordt slechts het gebruik van paddo’s en niet van andere middelen gerapporteerd. Dat geldt ook voor geval 5 (geval 1 in het tweede CAM-rapport: Frans meisje dat van de brug bij museum Nemo afsprong), waarvan in het tweede CAM-rapport wordt opgemerkt dat “later bleek dat zij die middag samen met haar medescholieren paddo’s had gegeten”. Het betreft hier steeds gevallen waarin het CAM zonder voorbehoud rapporteert dat paddo’s zijn gebruikt voorafgaand aan het fatale incident. In het rapport “Acute medische hulp in verband met incidenten door het gebruik van roesmiddelen in Amsterdam” van de GGD Amsterdam (productie 35 van Vlos c.s.) wordt op pag. 7 gerapporteerd dat er in 2006 twee intensive care opnames zijn geweest na paddogebruik, eenmaal na een insult (krampen met bewustzijnsverlies) en eenmaal na een sprong uit het raam resulterend in een meervoudige schedelfractuur. Dat niet blijkt dat het gebruik van paddo’s in deze gevallen wetenschappelijk is aangetoond is juist, maar die eis mag in het algemeen niet worden gesteld. Het kan ook toereikend zijn indien, bijvoorbeeld, het gebruik van paddo’s door ooggetuigen is bevestigd. Op welke wijze het gebruik van paddo’s in deze drie gevallen door het CAM genoemd en de twee gevallen genoemd door de GGD is vastgesteld is voorshands niet duidelijk. Vlos c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat in deze gevallen paddo’s waren gebruikt en, voor zover zij dat wel zouden hebben gedaan, is voor een nader feitenonderzoek in dit kort geding geen plaats. Dit geldt ook voor de andere gevallen waarin het gebruik van paddo’s is gerapporteerd: op basis van beschrijvingen van de incidenten door het CAM en de GGD gaat het hof er voorshands van uit dat in al deze gevallen paddo’s waren gebruikt voorafgaand aan het incident. 2.10 In een aantal van de gerapporteerde incidenten was sprake van gebruik van paddo’s naast andere middelen, zoals cannabis of alcohol. Dit betekent echter niet dat de minister aan deze gevallen in het geheel geen betekenis mocht toekennen, zoals Vlos c.s. betogen. Tegen de achtergrond van de bevindingen van Griffiths en van de hiervoor beschreven gevallen waarin kennelijk alleen sprake was van het gebruik van paddo’s, en met fatale afloop, moet het geenszins uitgesloten worden geacht dat ook in die gevallen waarin sprake was van gecombineerd gebruik het gevaarlijke gedrag in overwegende mate moet worden toegeschreven aan het gebruik van paddo’s en niet aan het gebruik van die andere middelen. De minister mocht deze gevallen dan ook in redelijkheid mee laten wegen bij zijn beslissing om paddo’s te verbieden. 2.11 Het is juist dat het causaal verband tussen het gebruik van paddo’s en de beschreven incidenten niet wetenschappelijk is aangetoond. Het frequent voorkomen van paniekaanvallen is echter wel wetenschappelijk aangetoond. Dat paniekaanvallen in bepaalde ongunstige omstandigheden tot gevaarlijk gedrag kunnen leiden ligt enigszins voor de hand, daarvoor wordt ook door Griffiths gewaarschuwd. Daarnaast zijn er meerdere ernstige incidenten waaraan paddogebruik vooraf ging. Opvallend vaak is daarbij sprake van gebruikers die menen te kunnen vliegen of om andere redenen uit het raam of van een brug afspringen. De minister kon hieruit binnen de beoordelingsruimte die art. 3a lid 2 Opiumwet biedt de conclusie trekken dat de incidenten door de paddo’s zijn veroorzaakt. 2.12 Vlos c.s. voeren nog aan dat uit diverse wetenschappelijke onderzoeken blijkt dat het gebruik van hallucinogene paddestoelen geen gevaar oplevert voor de gezondheid van de gebruiker. Niet blijkt echter dat wetenschappelijk onderzoek is verricht naar het gebruik van paddo’s in situaties waarin zij, naar voldoende aannemelijk is, het meeste risico veroorzaken, namelijk het gebruik van paddo’s door toeristen die, anders dan wordt aanbevolen, paddo’s gebruiken zonder begeleiding en in een onrustige omgeving. Verder miskennen Vlos c.s. dat, ook indien de paddo’s zelf geen schade aan de gezondheid veroorzaken, het gedrag dat door het gebruik van de paddo’s kan optreden wel tot zodanige schade kan leiden. 2.13 De conclusie is dat de minister binnen de hem toekomende beoordelingsmarge tot het oordeel kon komen dat gebleken is dat het gebruik van paddo’s kan leiden tot schade aan de gezondheid van de gebruiker en, gelet op de ernst van die schade (veelal een fatale afloop) en de onvoorspelbaarheid van het gedrag, aan de volksgezondheid. Gezien de ernst van de gerapporteerde incidenten hoefde de minister aan de mogelijk gunstige gevolgen van het gebruik van paddo’s als geestverruimend middel of geneesmiddel geen doorslaggevende betekenis toe te kennen. Ook het feit dat de minister afwijkt van de aanbevelingen van het CAM doet aan die conclusie geen afbreuk. De minister was niet gehouden deze aanbevelingen op te volgen en hij heeft ook duidelijk gemaakt waarom hij dat niet deed. 2.14 Het voorgaande betekent dat de grieven 1, 2, 3 en 5 geen succes hebben. 3.1 In grief 4 komen Vlos c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden geoordeeld dat de lijst met paddestoelen bij het paddoverbod kennelijk onzorgvuldig is en dat daarbij van doorslaggevend belang is dat een kort gedingprocedure zich er niet voor leent om de wetenschappelijke waarde van elke op de lijst voorkomende paddestoel vast te stellen. 3.2 Vlos c.s. voeren hiertegen in de eerste plaats aan dat het nooit de bedoeling is geweest om paddestoelen onder de reikwijdte van het Psychotrope Stoffen Verdrag te brengen, dat de Opiumwet verdragsconform moet worden geïnterpreteerd en dat verse paddestoelen derhalve niet onder de werking van de Opiumwet kunnen worden gebracht. Dit argument faalt. De Opiumwet kent in dit opzicht geen beperkingen, terwijl het Psychotrope Stoffen Verdrag uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat de verdragspartijen andere middelen verbieden indien dit wenselijk is ter bescherming van de volksgezondheid en de samenleving, welk geval zich hier – naar uit het voorstaande volgt – voordoet. 3.3 De grief bevat in de tweede plaats de klacht dat de bij het verbod behorende lijst in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen. Volgens Vlos c.s. bevatten niet alle paddestoelen die op de lijst voorkomen psilocybine of psilocine. Bij deze klacht hebben Vlos c.s. geen belang, aangezien zij niet stellen – en ook niet aannemelijk is – dat zij paddestoelen waarin deze stoffen niet voorkomen willen kweken of verhandelen. Hetzelfde geldt voor hun stelling dat op de lijst paddestoelen voorkomen die voorkomen op de zogenaamde Rode Lijst. Ook van deze soorten blijkt niet dat dit paddestoelen zijn die Vlos c.s. zouden willen kweken of verkopen. 3.4 Grief 4 faalt. 4.1 De grieven 6 en 7 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM dat geen vergoeding is toegekend voor de schade die de smartshops en de kwekers ondervinden van het paddoverbod. Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van ontneming van eigendom. Grief 7 richt zich tegen diens oordeel dat een fair balance bestaat tussen het algemeen belang dat met de regulering van eigendom wordt nagestreefd en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 4.2 De Staat bestrijdt in de eerste plaats dat bij degenen voor wier belangen Vlos opkomt sprake is van ‘eigendom’ in de zin van art. 1 Eerste Protocol. Het hof begrijpt de toelichting op grief 6 en met name het pleidooi in hoger beroep zo dat Vlos c.s. niet aanvoeren dat de smartshops, die vanwege het paddoverbod omzetverlies lijden, in hun eigendom zijn aangetast, maar dat zij van mening zijn dat bij díe leden van de branche die hun bedrijf vanwege het paddoverbod hebben moeten beëindigen, sprake is van een de facto ontneming van eigendom. Die onteigening zou met name het verlies van goodwill betreffen. In de toelichting op grief 6 wordt aangevoerd dat twee kwekersbedrijven, waaronder Fresh Mushrooms (appellant onder 12), zich genoodzaakt hebben gezien om alle bedrijfsactiviteiten te staken. Slechts ten aanzien van één van deze kwekers, te weten Fresh Mushrooms, zijn nadere gegevens verschaft. Daarnaast stellen Vlos c.s. dat geenszins kan worden uitgesloten dat ook andere bedrijven binnen de branche, zoals smartshophouders en andere telers, tot liquidatie zullen moeten overgaan, maar daar hebben Vlos c.s. geen nadere informatie over verstrekt, ook niet – zoals door hen aangekondigd – door middel van productie
- 4.3 Het voorgaande komt er op neer dat Vlos c.s. slechts ten aanzien van één partij, te weten Fresh Mushrooms, gemotiveerd hebben aangevoerd dat en waarom ten aanzien van haar sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol en van de facto ontneming van eigendom. Dit betekent dat het hof de stelling dat ten aanzien van meer belanghebbenden van de facto ontneming van eigendom in deze zin sprake is voorbij moet gaan. De enkele, niet verder onderbouwde stelling dat door ondernemers opgebouwde goodwill de facto is ontnomen of dat de waarde van de goodwill door het paddoverbod nihil is geworden, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat inderdaad van eigendom in de bedoelde zin en van de facto ontneming van die eigendom sprake is, mede in aanmerking genomen dat de Staat dit gemotiveerd heeft betwist, onder andere door aan te voeren dat de kwekers konden overschakelen op het kweken van andere producten. De stelling dat de tot 1 december 2008 ongestoorde en legale verkoop van paddo’s gekwalificeerd moet worden als een eigendomsrecht in de zin van art. 1 Eerste Protocol is onjuist. Vlos c.s. kunnen er geen aanspraak op maken dat bestaande wetgeving niet wordt gewijzigd, zij hadden dan ook geen legitieme verwachting dat zij ook in de toekomst inkomsten uit de teelt en verkoop van paddo’s zouden kunnen genereren. 4.4 Ook echter wat Fresh Mushrooms betreft is in dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat slechts die goodwill als eigendom kan worden erkend die niet bestaat uit de verwachting van toekomstige inkomsten. Onvoldoende duidelijk is waaruit de goodwill die bij Fresh Mushrooms is afgeschreven bestaat. Uit de brief van Accountancy Consultancy Associatie van 18 december 2008 (productie 51 in appel) blijkt dat in 2006 de onderneming van Fresh Mushrooms is ondergebracht in een ‘Limited’ en dat bij die gelegenheid goodwill is bedongen van € 470.
- Deze goodwill is blijkens diezelfde brief berekend aan de hand van de gemiddelde jaarwinst over 2004, 2005 en 2006, verminderd met de ondernemersbeloning, maal
- Uit deze berekening trekt het hof voorshands de conclusie dat de bewuste goodwill is afgeleid van de (gemiddelde) verdiencapaciteit van de onderneming en dat het eventuele verlies van die goodwill dus gelijk gesteld moet worden met het verlies van in de toekomst te behalen winsten. Dat de goodwill verband houdt met een opgebouwd klantenbestand blijkt niet. Zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat bij Fresh Mushrooms sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol. 4.5 Daarbij komt nog het volgende. In dit geding vorderen Vlos c.s. dat het paddoverbod buiten werking wordt gesteld, niet dat de mogelijk door hen geleden schade wordt vergoed. Ook indien het zo zou zijn dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat bij Fresh Mushrooms sprake is geweest van de facto ontneming van eigendom en dat zij uit dien hoofde jegens de Staat aanspraak kan maken op schadeloosstelling, rechtvaardigt de enkele grond dat voor Fresh Mushrooms niet in een schadeloosstelling is voorzien niet dat het paddoverbod onverbindend wordt verklaard. Dat zou in dit kort geding een disproportionele maatregel zijn gelet enerzijds op het onmiskenbare belang van de volksgezondheid dat bij het paddoverbod is betrokken en anderzijds op het feit dat slechts ten aanzien van één belanghebbende sprake zou kunnen zijn van de facto ontneming van eigendom. Dit levert geen strijd op met art. 13 EVRM (dat een effective remedy waarborgt ingeval een van de bepalingen van het EVRM is geschonden) omdat deze bepaling in een geval als dit niet eist dat de – veronderstellenderwijs aangenomen – de facto ontneming van eigendom ongedaan wordt gemaakt door onverbindendverklaring van het paddoverbod, maar slechts dat voor Fresh Mushrooms de mogelijkheid openstaat om de haar eventueel toekomende schadeloosstelling bij de bodemrechter te vorderen. Nu die mogelijkheid voor Fresh Mushrooms openstaat kan de onverbindendheid van het paddoverbod niet op art. 1 Eerste Protocol worden gebaseerd. 4.6 Het voorgaande betekent dat grief 6 niet slaagt. Omdat voorshands niet gebleken is dat sprake is van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol, komt de vraag of bij inbreuk op eigendom een fair balance bestaat niet meer aan de orde. Grief 7 faalt dan ook. 5.1 In grief 8 komen Vlos c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het paddoverbod niet is vastgesteld in strijd met art. 81 Grondwet omdat art. 120 Grondwet in de weg staat aan de door Vlos c.s. gewenste toetsing van art. 3a Opiumwet aan de Grondwet. 5.2 De grief faalt omdat het oordeel van de voorzieningenrechter juist is. Art. 3a lid 2 Opiumwet opent uitdrukkelijk de mogelijkheid dat lijst II bij amvb wordt gewijzigd. Het betoog van Vlos c.s., dat er in wezen op neerkomt dat art. 3a lid 2 dit in verband met het bepaalde in art. 81 Grondwet niet had mogen bepalen, stuit af op het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. Tegen die achtergrond is er geen ruimte voor de rechter om de amvb waarbij het paddoverbod is ingevoerd wel aan de Grondwet te toetsen. 6.1 In grief 9 vechten Vlos c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat het handelen in strijd met de Aanwijzingen voor de regelgeving er niet toe leidt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en dat de uit dit handelen voortvloeiende regelgeving onmiskenbaar onverbindend kan worden geacht. Vlos c.s. betogen dat de Aanwijzingen waar het hier om gaat, te weten de nrs. 34 en 223, aansluiten bij art. 81 Grondwet en dat zij moeten worden bezien in het licht van de algemene rechtsbeginselen van de scheiding der machten en de checks and balances. 6.2 De grief gaat niet op. De Aanwijzingen voor de regelgeving zijn geen rechtsregels en het niet in acht nemen van deze Aanwijzingen leidt er dan ook niet toe dat het paddoverbod onverbindend moet worden geacht. Dit wordt niet anders indien de door Vlos c.s. aangevoerde algemene rechtsbeginselen in de beoordeling worden betrokken. 7.1 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat alle grieven falen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. 7.2 Vlos c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt Vlos c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 303,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en T.H. Tanja-van den Broek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009, in aanwezigheid van de griffier.