ECLI:NL:GHSGR:2009:BI8909

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.005.004/01 Rolnummer (oud) : 06/792 Rolnummer Rechtbank : 54066 HA ZA 04-2319 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 28 april 2009 inzake 1. de vennootschap onder firma DEPLAKON v.o.f., 2. [appellant sub 2], 3. [appellant sub 3], gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats], appellanten, hierna te noemen: Deplakon, respectievelijk [appellant sub 2 + 3], en tezamen: Deplakon c.s., advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam, tegen NOVA ENGINEERING B.V., gevestigd te Sliedrecht, geïntimeerde, hierna te noemen: NOVA, advocaat: mr. L.A.I. Broekhoven te Middelburg. Verloop van het geding Bij exploot van 28 april 2006 zijn Deplakon c.s. in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 februari 2006. Bij memorie van grieven hebben Deplakon c.s. vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, welke door NOVA bij memorie van antwoord zijn bestreden. Op 10 januari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Deplakon c.s. door mr. M.E. van Waart, advocaat te Bussum en NOVA door mr. M.J. Wolf, advocaat te Middelburg, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Daarbij zijn namens Deplakon c.s. producties overgelegd. Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden om hen gelegenheid te geven de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het beroep 1. De door de rechtbank in r.o. 5.1 tot en met 5.11 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn, met uitzondering van die, vermeld in r.o. 5.4 tot en met 5.6, niet weersproken, zodat ook het hof in zoverre van die feiten uitgaat. 2. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of NOVA jegens Deplakon c.s. schadeplichtig is wegens een tekortkoming in de op haar rustende verbintenis tot het tekenen en uitdetailleren van de leuningen voor twee trappenhuizen in het nieuwbouwkantoor van de firma Plegt-de Vos te Oldenzaal (de vordering van Deplakon), alsmede om de vraag welk bedrag Deplakon c.s. uit hoofde van die verbintenis verschuldigd zijn aan NOVA (de vordering van NOVA). De vordering van Deplakon is door de rechtbank afgewezen op de grond dat Deplakon c.s. de gestelde tekortkoming onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. De vordering van NOVA is tot een bedrag van € 1.669,62 toegewezen. 3. Het hof dient ambtshalve te toetsen of appellanten ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. De vordering in conventie is uitsluitend ingesteld door Deplakon. Deze vordering is bij vonnis van 3 maart 2004 bij verstek toegewezen. In verzet heeft NOVA naast Deplakon ook [appellant sub 2 + 3] als haar vennoten gedagvaard. Zij heeft daarbij een vordering in reconventie ingesteld. In haar vonnis van 21 juli 2004, in een door NOVA opgeworpen bevoegdheidsincident, heeft de rechtbank overwogen dat NOVA niet ontvankelijk is in haar oppositie voor zover gericht tegen [appellant sub 2 + 3] De vordering in reconventie heeft zij wat betreft [appellant sub 2 + 3] aangemerkt als een nieuwe vordering in conventie van NOVA jegens [appellant sub 2 + 3] De eerste drie grieven hebben betrekking op de vordering van Deplakon. Zoals uit het voorgaande volgt, is die vordering niet mede namens [appellant sub 2 + 3] ingesteld. Gelet hierop zijn [appellant sub 2 + 3] niet ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover het de grieven I tot en met III betreft. 4. In eerste aanleg heeft NOVA als verweer gevoerd dat de vordering van Deplakon reeds moet worden afgewezen omdat zij daarbij geen belang heeft, gelet op het feit dat de vennootschap volgens Deplakon c.s. met ingang van 22 maart 2004 is opgeheven. Niet is gebleken dat NOVA dit verweer heeft prijsgegeven, zodat het hof dit dient te behandelen. Het verweer kan niet slagen. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon na zijn ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen noodzakelijk is. 5. NOVA heeft bezwaar gemaakt tegen de door Deplakon c.s. ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde producties. Zij meent dat Deplakon c.s. in strijd met de goede procesorde handelt door de betreffende stukken in een zo laat stadium van de procedure over te leggen. NOVA stelt voorts dat zij zich terzake van die stukken onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. Deplakon c.s. hebben de volgende stukken overgelegd: bij brief, bij het hof ingekomen op 18 december 2007: stukken met betrekking tot de aan Deplakon verleende surséance van betaling, een overzicht uit de administratie van Deplakon met betrekking tot NOVA, bewijzen van betalingen aan NOVA en een verklaring met begeleidende brief van 11 december 2007 van Ingenieursbureau Aafjes B.V; bij brief, ingekomen op 28 december 2007: stukken betreffende het akkoord in de surséance van betaling van Deplakon en een bewijs van betaling; bij brief, ingekomen op 3 januari 2008: de in eerste aanleg bij conclusie na comparitie door Deplakon c.s. overgelegde werkbriefjes. NOVA heeft met name bezwaar tegen de overlegging van de brief van Ingenieursbureau Aafjes. Het hof gaat aan het bezwaar voorbij. In artikel 5.2 van het ten deze nog toepasselijke Rolreglement voor het procederen in civiele zaken, zoals dat gold tot 1 september 2008, is bepaald dat nieuwe stukken bij pleidooi uiterlijk op de vierde werkdag voor het pleidooi aan het hof en de wederpartij dienen te worden overgelegd. De stukken zijn derhalve tijdig ingediend. Wat betreft de bij brieven van 17 en 27 december 2007 toegezonden stukken geldt dat zij van beperkte omvang zijn. NOVA heeft zich bij pleidooi voldoende tegen de inhoud daarvan kunnen verweren. De bij brief van 3 januari 2008 overgelegde stukken waren reeds in eerste aanleg overgelegd. Er is dus ook geen reden de stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. 6. In de grieven I en II maakt Deplakon bezwaar tegen de weergave van de vaststaande feiten, respectievelijk de samenvatting van de grondslag van de vordering van Deplakon door de rechtbank. Het hof zal de bezwaren, voor zover relevant, meenemen in de beoordeling van de derde grief, waarin de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde wordt gesteld. 7. Deplakon baseert haar vordering kort gezegd op door NOVA in haar tekeningen gemaakte fouten, die zij in haar memorie van grieven nader specificeert. Zij baseert zich daarbij op een bij de brief van [X] namens Ingenieursbureau Aafjes B.V. gevoegd rapport van [Y] (productie 3 bij pleidooi). Deplakon verwijst ter onderbouwing van haar stelling bovendien naar een aantal brieven van NOVA, waarin zij een erkenning van gemaakte fouten leest. Deplakon biedt aan haar stellingen te bewijzen. 8. Het hof is van oordeel dat Deplakon de gestelde tekortkomingen in de tekeningen in elk geval in hoger beroep voldoende heeft geconcretiseerd, zodat zij aan haar stelplicht dienaangaande heeft voldaan. Voor zover NOVA betoogt dat Deplakon daarmee te laat is, faalt dat verweer. Het hoger beroep dient immers mede tot herstel van gemaakte fouten. Grief III slaagt in zoverre. Thans dient de toewijsbaarheid van de vordering te worden beoordeeld. 9. NOVA voert, mede gelet op hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, de volgende verweren aan: a. Deplakon heeft de tekeningen goedgekeurd; om deze reden staat het haar niet vrij te stellen dat de tekeningen niet goed waren; b. NOVA is niet deugdelijk in gebreke gesteld; c. er is sprake geweest van ondeugdelijke montage, waarvoor zij niet verantwoordelijk is; d. de gestelde schade is niet aangetoond, noch de toerekenbaarheid daarvan aan de gestelde tekortkoming zijdens NOVA; e. de schadevergoeding dient op grond van artikel 6:109 BW te worden gematigd, nu deze de aanneemsom vele malen overtreft; f. NOVA dient hooguit 12% van de schade te vergoeden, nu Deplakon uit hoofde van het in de surséance van betaling gesloten akkoord zelf niet meer dan 12% aan haar concurrente crediteuren heeft hoven betalen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft NOVA voorts nog aangevoerd dat, nu Deplakon zelf algemene voorwaarden hanteert, waarin zij haar aansprakelijkheid beperkt, het onredelijk is de schade geheel voor rekening van NOVA te laten. Ook heeft zij de mogelijkheid opgeworpen dat Deplakon verzekerd is voor de schade. 10. Nu gegrond bevinding van de verweren genoemd onder a. en b. tot afwijzing van de vordering zou moeten leiden, zal het hof deze eerst bespreken. 11. In het kader van het onder a. weergegeven verweer stelt NOVA het volgende. De in opdracht van Deplakon gemaakte tekeningen waren op 8 november 2000 klaar en zijn op die datum aan Deplakon toegezonden. Deplakon ging echter niet akkoord met de tekeningen. NOVA heeft de tekeningen aangepast en opnieuw aan Deplakon aangeboden, ter goedkeuring. Deplakon heeft de tekeningen op 15 december 2000 goedgekeurd. Daarmee was het werk opgeleverd. In de als productie 4 bij de verzetdagvaarding overgelegde brief van NOVA aan Deplakon, waarnaar NOVA verwijst, is het volgende vermeld: “Hierbij zenden wij u in drievoud de hier gespecificeerde tekeningen Gecorrigeerd terug v Ter goedkeuring Te uwer bediening (….) Akkoord opdrachtgever: Deplakon Paraaf: (…) Datum 15-12-2000” 12. Deplakon stelt dat de goedkeuring, die zij heeft gegeven na de tekeningen aan haar opdrachtgever te hebben getoond, niet zag op de technische kwaliteiten van de tekening, maar op de uiterlijke kenmerken. Deplakon wijst erop dat, indien zij de kennis in huis had gehad om de technische kwaliteiten van de tekeningen te beoordelen, zij de tekeningen zelf had kunnen maken. Deplakon wijst er voorts op dat zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de tekeningen, noch bij het opnemen van de maten. 13. Het hof is van oordeel dat NOVA de ondertekening van de “ter goedkeuring” aan Deplakon toegezonden tekeningen niet aldus mocht begrijpen dat Deplakon daarmee haar recht om zich op een tekortkoming in de tekeningen te beroepen prijsgaf. In dit verband neemt het hof in aanmerking:

1. i)dat NOVA, zoals Deplakon onweersproken heeft gesteld, zelf de maten in de trappenhuizen heeft opgemeten en
2. ii)dat de montage plaats zou vinden nadat de leuningen op basis van de tekeningen zouden zijn geproduceerd. Gelet hierop bestond de mogelijkheid dat de leuningen bij montage in het werk niet zouden blijken te passen. NOVA mocht onder deze omstandigheden aan de enkele ondertekening ter goedkeuring door Deplakon niet het vertrouwen ontlenen dat Deplakon haar niet zou aanspreken op fouten in de tekeningen. Verweer a. gaat derhalve niet op. 14. Ook het onder b. weergegeven verweer faalt. Vaststaat dat NOVA door Deplakon gelegenheid is geboden haar tekeningen aan te passen en daarvan gebruik heeft gemaakt en dat het leuningwerk uiteindelijk passend is gemaakt. Deplakon vordert vergoeding van de schade die het gevolg is van de – door haar gestelde – omstandigheid dat de tekeningen aanvankelijk niet deugden, waardoor zij extra kosten heeft moeten maken. Deze schade is niet weggenomen doordat het werk later alsnog passend is gemaakt. In zoverre is de gestelde tekortkoming dan ook niet voor herstel vatbaar en is nakoming blijvend onmogelijk. Voor deze schade was een ingebrekestelling derhalve niet vereist. 15. Thans dient te worden beoordeeld of NOVA fouten heeft gemaakt in haar tekenwerk en aldus is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar gegeven opdracht. 16. Deplakon heeft, korte tijd nadat bleek dat de leuningen niet bleken te passen, Ingenieursbureau Aafjes B.V. (hierna: Aafjes) ingeschakeld om een en ander na te rekenen. In het bij de brief van 11 december 2007 gevoegde verslag is het volgende te lezen: “Aan de hand van de tekening van Steenhuis beton ben ik begonnen met het tekenen van de betontrappen. Toen deze tekening af was ben ik naar de bouwplaats gegaan om de trappenhuizen in te meten. De informatie die ik heb vergaard heb ik in het model van de tekening gezet. Daarna heb ik de leuning getekend die in het schalmgat zit. (…). De tekening die ik heb uitgedraaid zodat Nova kon zien welke merken fout waren. De grootste afwijking die gevonden werd was 12,5 cm. Hieruit kan je de conclusie trekken dat het logisch is dat het niet paste. De balusters waren zelfs tot 10 cm. te lang of te kort. Door deze contra-expertise konden de fouten van Nova hersteld worden. (….)” 17. In haar pleitnota in hoger beroep stelt NOVA dat geen waarde kan worden gehecht aan dit rapport, onder meer omdat niet blijkt door wie, wanneer, waar en hoe het is gemaakt, omdat een toelichting op de opgesomde fouten ontbreekt en omdat het verslag wat betreft de daarin genoemde wijze van opmeting strijdig is met hetgeen op de door Aafjes gemaakte staaltekeningen is vermeld. Aan NOVA kan worden toegegeven dat het verslag vollediger had kunnen zijn en vooral eerder had kunnen worden opgesteld en overgelegd. Niettemin kan daaraan niet elke betekenis worden ontzegd. In dit verband is van belang dat NOVA na de bemoeienissen van Aafjes haar tekenaar [tekenaar] naar het werk heeft gestuurd. Deze toonde zich, zoals Deplakon heeft gesteld en NOVA niet heeft weersproken, geschrokken en “kon wel in de grond kruipen van schaamte”. Vervolgens zijn, naar eveneens vaststaat, door NOVA aanpassingen gemaakt in haar tekeningen. 18. Deplakon doet voorts een beroep op de bij dagvaarding overgelegde faxen/brieven van NOVA . In haar fax van 14 juni 2001 aan Deplakon (productie 5B) schrijft NOVA ([tekenaar]): “Naar aanleiding van ons bezoek van gisteren sturen wij u hierbij een aanpassing op tekening (…). Op deze tekening staan o.a. de leuningbuizen voor de leuningen L20 en L22 aangegeven. In beide leuningen zit een onjuistheid: L20: De afstand van de eerste montagestrip staat verkeerd aangegeven. De maat 52,5 mm moet zijn 69 mm. L22: Op onverklaarbare wijze is hier een leuning getekend met dezelfde hoofdafmetingen als L21. Dit is ONJUIST! Bijgaand gelieve u een correcte maatvoering voor L22 aan te treffen. Wij verontschuldigen ons voor het eventuele ongemak dat deze wijziging met zich meebrengt (…).” In een fax van 15 juni 2001 aan Deplakon (productie 5A) schrijft [tekenaar]: “Naar aanleiding van het telefoongesprek van hedenochtend (…) hebben wij de leuningen van beide trappenhuizen nog eens extra aandachtig bekeken. Hierbij is het volgende naar boven gekomen: - De leuningen zoals die zijn getekend voor TRAPPENHUIS 1 zijn allen correct getekend, d.w.z. met de bochten in de juiste richting. Ook de bemating van de montagestrippen stemt overeen met de samenstellingstekening. - De leuningtekening (…) bevat tot onze grote spijt inderdaad een aantal onjuistheden. Van de leuningen (….) zijn de lasbochten in spiegelbeeld getekend. De samenstellingstekening toont de leuningen echter wel correct.” Wij verontschuldigen ons voor het ongemak dat deze wijziging met zich meebrengt(…)” In een fax van 26 juni 2001 aan Deplakon (productie 5C) schrijft [tekenaar]: “Naar aanleiding van ons bezoek van gisteren aan de bouwplaats (…) sturen wij u hierbij de herziene posities van ballusters en leuningen ten behoeve van Trappenhuis 1. De tekeningen voor Trappenhuis 2 volgen later vandaag. Op de tekeningen is telkens per volledige verdieping aangegeven wat de eventuele wijzigingen in posities en./of merken zijn. Voor leuningen en ballusters die aangepast moeten worden volgen de definitieve tekeningen zo spoedig mogelijk. Om alle onduidelijkheid en twijfel weg te nemen, zullen enkele leuningen nogmaals gecheckt en (her)bemaat worden.” Wij verontschuldigen ons voor het eventuele ongemak (…)” In een brief van 3 oktober 2001 aan Deplakon (productie 7) schrijft NOVA onder meer: “Nova Engineering heeft van haar kant toegelicht waarom de fouten in het project zijn opgetreden, en heeft tevens duidelijk gemaakt in een professionaliserings-proces groeiende te zijn. Nova heeft naar onze stellige mening het dan ook voor Deplakon aannemelijk gemaakt dat – met de huidige inmiddels sterkt verscherpte controles intern en het thans bij Nova Engineering in werking zijn van een nieuwe kwaliteitsprocedure naar ISO-normering – de kans op een hernieuwd optreden van soortgelijke fouten in haar tekeningen tot nul is gereduceerd.” In een brief van 28 januari 2002 aan Deplakon (productie 10) schrijft NOVA onder meer: “Wij wijzen uw schadeclaim af op grond van de algemene leveringsvoorwaarden van Nova Engineering (….). Ondanks de zorgvuldigheid die door onze medewerkers betracht is bij het tekenwerk voor Deplakon zijn bij de controles – welke zijn uitgevoerd door Nova Engineering intern als ook door Deplakon zelf – enige fouten helaas niet tijdig opgemerkt. Hoewel een deel van de schade hierdoor veroorzaakt is, is er geen sprake geweest van opzet of grove schuld (…).” 19. Op grond van het rapport van Aafjes, de niet weersproken mededeling van [tekenaar] dat hij “in de grond kon kruipen van schaamte” en de daarop gevolgde correspondentie, zoals hiervoor aangehaald, acht het hof voorshands bewezen dat NOVA fouten heeft gemaakt in haar tekeningen voor Deplakon. Het hof passeert daarbij het betoog van NOVA dat het gestelde in de brief van 3 oktober 2001 door Deplakon “te ruim” wordt uitgelegd en dat de opstelling van NOVA, als blijkend uit de diverse faxen en brieven, uitsluitend is ingegeven uit commerciële overwegingen. Het hof acht dat voorshands niet aannemelijk. Nu NOVA een bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar toelaten tot het leveren van tegenbewijs. 20. De omvang van de schade en de toerekenbaarheid daarvan aan de gestelde tekortkoming van NOVA, alsmede de verweren van NOVA die betrekking hebben op de hoogte van de eventuele schadevergoedingsplicht komen na de bewijslevering door NOVA aan de orde. 21. In grief IV maakt Deplakon bezwaar tegen de toewijzing van het volledige door NOVA gevorderde bedrag van € 1.669,62. Deplakon stelt dat NOVA gebonden is aan het in de surséance van betaling met de schuldeisers gesloten akkoord, in het kader waarvan NOVA € 271,45 heeft ontvangen. 22. NOVA voert aan dat zij niets wist van het akkoord en daaraan niet gebonden is. Voorts heeft zij betwist enig bedrag te hebben ontvangen. 23. Ingevolge artikel 273 Faillissementswet (Fw.) is het gehomologeerde akkoord verbindend voor alle schuldeisers te wier aanzien de surséance van betaling werkt. De vordering van NOVA valt niet onder de in artikel 232 Fw. genoemde vorderingen ten aanzien waarvan de surséance niet werkt. Bij het pleidooi is bevestigd dat het akkoord is gehomologeerd. Voorts heeft Deplakon stukken overgelegd waaruit blijkt dat NOVA – op haar verzoek op een rekening van het aan haar gelieerde bedrijf Maintec B.V. – overeenkomstig het akkoord is voldaan. De grief slaagt derhalve. Deplakon heeft bij pleidooi bevestigd dat haar vordering tot betaling van € 1.669,62, zoals in het petitum in appel geformuleerd, dient te worden aangemerkt als een vordering tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan NOVA heeft voldaan. Deze vordering zal, gelet op het voorgaande, worden toegewezen. Beslissing Het hof: - laat NOVA toe tot het, door middel van getuigen, leveren van tegenbewijs als vermeld in r.o. 19; - bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. D. den Hertog op dinsdag 16 juni 2009 om 14.00; - bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juni tot en met september van 2009, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.J. van Lierop, T.H. Tanja-van den Broek en D. den Hertog, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.