ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9304

zaaknummer 105.007.329/01 23 juni 2009 GERECHTSHOF TE ‘s-GRAVENHAGE VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te Den Haag, APPELLANT, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Boukema, advocaat te Den Haag, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEMORY PRODUCTIONS PUBLICATIONS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [GEÏNTIMEERDE 2], wonende te Rotterdam, GEÏNTIMEERDEN, vertegenwoordigd door P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat te Amsterdam. 1. Het verder geding in hoger beroep De partijen worden hierna [appellant] en Memory Productions cs genoemd. De geïntimeerden worden afzonderlijk ook Memory Productions en [geïntimeerde 2] genoemd. Bij arrest van 2 september 2008 heeft het hof op vordering van [appellant] deze zaak gevoegd met de onder zaaknummer 200.005.770/01 bij dit hof aanhangige zaak tussen de partijen [betrokkene] (hierna genoemd) en [appellant]. Voor het verloop van de procedure tot de datum van voormeld arrest verwijst het hof naar dat arrest. Memory Productions cs hebben vervolgens bij memorie geantwoord, de grieven bestreden, be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep (het vonnis van 14 december 2005) zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten - naar het hof begrijpt - gevallen op het hoger beroep. Partijen hebben de zaak op 25 maart 2009 - aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities - doen bepleiten, [appellant] door zijn voormelde advocaat en Memory Productions cs door mr. M.Ch. Kaaks. Memory Productions cs hebben bij die gelegenheid nog een productie (een daags tevoren door de voorzieningenrechter te Rotterdam uitgesproken kort-gedingvonnis) overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1 Mr. [betrokkene], verder [betrokkene], is advocaat te Rotterdam. Hij is in de jaren negentig van de vorige eeuw in diverse zaken als advocaat opgetreden van Chipshol Forward N.V. (hierna: Chipshol), onder meer in een door Chipshol aanhangig gemaakte procedure tegen de voormalige accountant van Chipshol, het toenmalige Coopers & Lybrand. [Geïntimeerde 2], die journalist is, heeft een boek geschreven onder de titel “Topadvocatuur; In de keuken van de civiele rechtspraktijk". Memory Productions heeft het boek in 2004 uitgegeven. Het boek bevat een weergave van gesprekken van [geïntimeerde 2] met negen advocaten, waaronder een gesprek met [betrokkene] in 2001. Het hoofdstuk dat handelt over [betrokkene]’s ervaringen als advocaat in de Chipshol-zaak eindigt als volgt: Tenslotte: hoe is het mogelijk dat zowel Rechtbank, Hof als Hoge Raad het ongekend onrechtmatig handelen van Coopers ongemoeid hebben gelaten en de schadeclaim hebben afgewezen? Had [betrokkene] hier niet meer uit moeten of kunnen halen? Hij zoekt naar een verklaring: “Het lijkt wel of onze rechterlijke macht mentaal niet is toegerust om te oordelen over dit soort financiële mega-belangen. Bij rechters heerst een enorme vrees voor ‘Amerikaanse toestanden’. Op zichzelf is dat best een goede grondhouding: zelf ben ik ook geen voorstander van extreem hoge schadevergoedingen. Maar soms, zoals in het geval van Chipshol, een bedrijf dat nota bene bewust bijna kapot is gemaakt door de eigen accountant kan inderdaad schade optreden van honderden miljoenen. En dan moet een rechter niet bang zijn om doortastend op te treden en het recht toe te passen. Maar bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak. In de Chipshol-zaak is dat ook gebeurd met mr. [appellant] van de Haagse Rechtbank. Nederland lijkt wel te klein voor grote claims. Iedereen kent elkaar. Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel.” NB: het hof heeft vier kennelijke (spel)fouten in dit citaat verbeterd. [Appellant] heeft in eerste aanleg – zich in het bijzonder richtend tegen de passage in voornoemd citaat van “Maar bij grote claims (-)” tot en met “met mr. [appellant] van de Haagse Rechtbank” - een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat “de aantijging van Mr. [betrokkene], advocaat te Rotterdam, gepubliceerd door [geïntimeerde 2] in het boek Topadvocaten, en uitgegeven door Memory Productions Publications B.V., met de strekking dat Mr. [appellant] niet onafhankelijk, niet onpartijdig, resp. niet bekwaam is, onrechtmatig jegens Mr. [appellant] is”. Voorts heeft [appellant] de veroordeling gevorderd van Memory Productions cs tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, alsmede veroordeling van hen in de proceskosten. Het hof zal de passage waar [appellant] zich in het bijzonder tegen richt hierna de subpassage noemen, het gehele citaat zal verder worden aangeduid met: de passage. In reconventie hebben Memory Productions cs gevorderd voor recht te verklaren - kort gezegd - dat de publicatie van het boek met daarin voormeld citaat jegens [appellant] niet onrechtmatig is, met veroordeling van [appellant] in de kosten. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. De grieven richten zich tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust. 3.2 Het hof stelt het volgende voorop. Anders dan [appellant] meent, ligt in de (sub)passage naar het oordeel van het hof niet de suggestie besloten dat op grond van het daarin beschreven gedrag van [appellant] aan diens onpartijdigheid en/of onafhankelijkheid moet worden getwijfeld. Gezien tegen de achtergrond van hetgeen aan de subpassage vooraf gaat (“een enorme vrees voor ‘Amerikaanse toestanden’ en “moet een rechter niet bang zijn doortastend op te treden”) alsook wat daarop volgt (“Nederland lijkt wel te klein voor grote claims” en “Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel”) en gelet voorts op de tekst van de subpassage zelf (“dat Nederlandse rechters nerveus worden” en “Er gaan opeens gekke dingen gebeuren”) is de connotatie veeleer die van een zekere schroom ten opzichte van het toewijzen van (zeer) grote schadeclaims en, daarmee samenhangend, van onhandigheid c.q. niet goed te weten hoe “mega zaken” moeten worden aangepakt. Tegen die achtergrond moet dan ook, naar het oordeel van het hof, het zinsdeel “zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak” begrepen worden. Dit betekent dat de subpassage weliswaar kritiek uit op (de professionaliteit van) rechters en - als voorbeeld - op [appellant], maar ook dat de door [appellant] gestelde aantasting van zijn eer en goede naam minder ver strekt, althans een ander karakter heeft dan hij aanvoert. Het hier overwogene neemt niet weg dat het voeren van telefoongesprekken als in de subpassage bedoeld risico's mee brengt voor de (objectieve) onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter. De stelling dat dergelijke gesprekken gevoerd zijn, kan weliswaar bij de lezer – vaak mede afhankelijk van welk standpunt deze uitgaat; zie volgende alinea - de gedachte oproepen dat dit risico zich ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd, maar die enkele mogelijkheid maakt de uiting nog niet onrechtmatig. Over het antwoord op de vraag of (en zo ja, hoe en waarover) een rechter in een zaak een telefonisch gesprek kan voeren met een advocaat kan verschillend worden gedacht. De bewoordingen waarin men zich over zodanige contacten uit zullen – en mogen ook – variëren naar gelang de positie die men over die kwestie inneemt. Dat maakt dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag - ten aanzien van degene die de uiting doet en a fortiori ten aanzien van de journalist die de uiting citeert - een zekere vrijheidsmarge moet worden aangehouden. De positie van de rechter, en zeker van een individuele rechter, in het openbaar debat is een delicate. Die positie vrijwaart de rechter - noch in het algemeen noch in het individuele geval - echter niet van kritiek, ook niet waar het gaat om diens (objectieve) onpartijdigheid en/of onafhankelijkheid. 3.3 Bij de beantwoording van de vraag of Memory Productions cs onrechtmatig hebben gehandeld door de (sub)passage te publiceren zijn de volgende omstandigheden van belang. - Het was duidelijk, dat de (sub)passage een citaat was en afkomstig was van [betrokkene]. - [Betrokkene] heeft de door hem gewenste/goedgekeurde tekst per email aan [geïntimeerde 2] verstrekt. Daarom moet worden aangenomen, dat het citaat correct was en het om een weloverwogen uiting van [betrokkene] gaat. - [Betrokkene] heeft een jarenlange ervaring als advocaat. - Bij de woorden "dat (

1. is)ook gebeurd met mr. [appellant]" had [betrokkene] (onder meer) het oog op een telefoongesprek dat volgens hem op 6 december 1994 tussen [betrokkene] en [appellant] was gevoerd en dat betrekking had op een procedure waarin [betrokkene] voor één van partijen optrad en waarin op 8 december 1994 pleidooi zou worden gehouden. [Geïntimeerde 2] heeft - zo heeft de rechtbank onbestreden overwogen - inzage gehad in de brieven van 12 december 1994 die [betrokkene] aan zijn Haagse procureur respectievelijk die deze procureur aan de president van de Haagse rechtbank heeft gestuurd. Daarin heeft [betrokkene] - via zijn procureur - aan die president onder meer verslag gedaan van voormeld volgens hem gevoerde telefoongesprek. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, kon [geïntimeerde 2] aan de slechts enkele dagen na het gestelde telefoongesprek verzonden brieven steun ontlenen voor de opvatting dat het hier niet ging om een uit de lucht gegrepen bewering. - [Geïntimeerde 2] neemt weliswaar in het boek geen afstand van de (sub)passage, maar hij neemt de inhoud ervan ook niet over als zijn eigen opvatting. De passage is zonder commentaar en aldus neutraal opgenomen. In het licht van deze omstandigheden en gelet op het hiervoor onder 3.2 overwogene kan niet gezegd worden, dat het [geïntimeerde 2] duidelijk had moeten zijn dat - zoals [appellant] stelt maar niet vaststaat - de subpassage onwaarheid bevatte en/of dat [geïntimeerde 2] het citaat anderszins lichtvaardig heeft opgenomen en daardoor [appellant] - zou de zojuist bedoelde stelling van [appellant] juist zijn - onrechtmatig heeft blootgesteld aan de suggestie dat hij niet onpartijdig of onafhankelijk was. Dat [geïntimeerde 2] de inhoud van de bewering van [betrokkene] niet bij [appellant] heeft gecontroleerd, doet hieraan niet af. Het ging om interviews en van [geïntimeerde 2] kon niet verlangd worden dat hij elk onderdeel van hetgeen hem in de interviews werd verteld (in detail) zou controleren. Gelet op het voorgaande geldt dat ook niet voor de hier aan de orde zijnde passage. [Appellant] heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde 2] niet te goeder trouw was, omdat "hij wist dat Mr [betrokkene] rancuneus was" (memorie van grieven bladzijde 6). Deze stelling gaat reeds daarom niet op, omdat [geïntimeerde 2] ter gelegenheid van de comparitie van partijen duidelijk heeft gemaakt, dat hij het onmiddellijk daarvoor door hem gebruikte woord "rancuneus" niet juist gekozen acht: hij vindt "vastberaden beter dan ‘rancuneus’, omdat ‘rancuneus’ verwijst naar emoties en mr. [betrokkene] nu juist zijn verhaal met feiten onderbouwde." Bovendien wordt het oordeel van het hof niet anders, indien [geïntimeerde 2] inderdaad zou hebben gemeend dat [betrokkene] rancuneus was, omdat die omstandigheid op zichzelf niet tot de gevolgtrekking leidt dat de door [betrokkene] gedane beweringen onjuist zouden zijn. 3.4 Op grond van het hiervoor overwogene moet reeds worden geconcludeerd, dat de grieven 1 en 2 falen en dat de rechtbank de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen. 3.5 Naar het oordeel van het hof is het aannemen van onrechtmatigheid hier - en daarmee het vaststellen, dat Memory Productions cs de (sub)passage niet hadden mogen publiceren - ook niet verenigbaar met de rol van journalisten om informatie te verschaffen over actuele gebeurtenissen, meningen en ideeën. [Appellant] heeft wel aangevoerd, dat het boek "moeilijk als een journalistiek werk (
2. is)te kwalificeren", maar die stelling kan hem niet baten. Het gaat in ieder geval om het verslag van gesprekken die [geïntimeerde 2] met een negental bekende advocaten over door dezen behandelde zaken heeft gevoerd. Dat mogelijk over de kwaliteit van de publicatie valt te twisten ontneemt aan het boek niet het journalistieke karakter. 3.6 [Appellant] heeft verder nog aangevoerd, dat [geïntimeerde 2] "zich (-) voornamelijk richt op hetgeen [bestuurder], de man achter Chipshol, interesseert" en dat "[geïntimeerde 2] in casu niet als een onafhankelijk journalist doch veeleer als de regisseur van publieke uitingen ten behoeve van [bestuurder] moet worden aangemerkt." Memory Productions cs hebben in de memorie van antwoord en ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep echter onbestreden tegengeworpen, dat [geïntimeerde 2] ten tijde van het interview - en naar het hof aanneemt: ten tijde van het ontvangen van de bevestigingsemail van 6 september 2001 (productie 3a bij akte van 8 oktober 2004 van Memory Productions cs in eerste aanleg) - "nog nooit contact met Chipshol of de familie [bestuurder] (had) gehad." Gelet op de omvang, de wijze van totstandkoming en de verdere inhoud van het boek en voorts op voormelde omstandigheid, dat het relaas van [betrokkene] tot op zekere hoogte gedocumenteerd was, is het hof bovendien van oordeel, dat deze stelling, indien ten tijde van de publicatie van het boek al juist, geen afbreuk doet aan het eerder overwogene. 3.7 Ten aanzien van de vordering in reconventie geldt het volgende. Memory Productions cs stellen dat zij "baat (er)bij en recht op de positieve vaststelling (hebben) dat de publicatie van [geïntimeerde 2] rechtmatig was en (dus) voldoet aan de ongeschreven normen die gelden voor de werkwijze van een journalist" (conclusie van dupliek/repliek 99 en memorie van antwoord 110). Het hof heeft hiervoor geconcludeerd - dat niet gezegd kan worden, dat het [geïntimeerde 2] duidelijk had moeten zijn dat de subpassage onwaarheid bevatte en/of dat [geïntimeerde 2] het citaat anderszins lichtvaardig heeft opgenomen en daardoor [appellant] onrechtmatig heeft blootgesteld aan de suggestie dat hij niet onpartijdig of onafhankelijk was (hiervoor onder 3.3), alsmede - dat het aannemen van onrechtmatigheid hier niet verenigbaar is met de rol van journalisten om informatie te verschaffen over actuele gebeurtenissen, meningen en ideeën (hiervoor onder 3.5). Anders dan Memory Productions cs menen, brengen deze - negatieve - conclusies op zichzelf en zonder nadere toelichting die ontbreekt niet mee dat tevens de omgekeerde - positieve - conclusies gerechtvaardigd zijn, laat staan dat daarmee ook "aan de ongeschreven normen die gelden voor de werkwijze van een journalist" zou zijn voldaan. Hetzelfde geldt voor de door Memory Productions cs in conventie aangevoerde stellingen, nu deze geheel zijn toegesneden op het verweer, dat de vordering in conventie moet worden afgewezen, omdat [appellant] - kort gezegd - zijn stellingen niet heeft waar gemaakt: die stellingen van Memory Productions cs, voor zover juist, rechtvaardigen voormelde omgekeerde - positieve - conclusies op zichzelf nog niet. Dit betekent reeds dat grief 3 slaagt en de vordering in reconventie alsnog dient te worden afgewezen. 4. Slotsom Grieven 1 en 2 falen. Grief 3 slaagt. Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover de vordering in reconventie is toegewezen, deze alsnog afwijzen en het vonnis voor het overige bekrachtigen. Het hof zal Memory producties cs alsnog verwijzen in de kosten gevallen op de reconventie in eerste aanleg en [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het hoger beroep. 5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering in reconventie is toegewezen en doet opnieuw recht; wijst de vordering in reconventie af; verwijst Memory Productions cs in de kosten van het geding in eerste aanleg voor zover het de reconventie betreft, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.130,-; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Memory Productions cs tot op heden begroot op € 300,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris in de hoofdzaak respectievelijk nihil in het voegingsincident. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M.A. Goslings en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2009.