ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ1712

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.070/01 Rolnummer (oud) : 07/1205 Rolnummer rechtbank : 770563 \ CV EXPL 06-38467 arrest van de negende civiele kamer d.d. 7 juli 2009 inzake [de werknemer], wonende te [Woonplaats], appellant, hierna te noemen: [de werknemer], advocaat: mr. L.S.J. de Korte te 's-Gravenhage, tegen ABB B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: ABB, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 2 oktober 2007 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) op 3 juli 2007 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [de werknemer] zeven grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd (twee met nummer V), die door ABB bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. In het vonnis heeft de kantonrechter sub 2.1 t/m 2.6. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 2.1. [de werknemer], geboren op [geboortedatum], is vanaf 1 september 1963 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor ABB. Hij was laatstelijk werkzaam als beveiligingsbeambte/groepsleider tegen een bruto loon van € 2.239,40 per maand, exclusief vakantietoeslag. 2.2. [de werknemer] is sedert 19 maart 2001 arbeidsongeschikt. 2.3. ABB heeft in september 2003 aan [de werknemer] in verband met het 40-jarig dienstverband een jubileumgratificatie van € 5.265,89 uitgekeerd. 2.4. Nadat ABB aan de CWI om toestemming had verzocht om het dienstverband met [de werknemer] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te beëindigen heeft de CWI bij brief van 25 februari 2004 aan ABB medegedeeld die toestemming te verlenen, daarbij overwegende: "… dat betrokkene thans langer dan twee jaren onafgebroken arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid en zicht op een spoedig herstel hiervoor ontbreekt. Passende vervangende arbeid is bij u voor betrokkene niet voorhanden. Betrokkene heeft in zijn reactie de door u aangevoerde ontslaggrond niet weersproken." 2.5. ABB heeft [de werknemer] bij brief van 4 maart 2004 als volgt bericht: "Refererend aan het schrijven van het CWI d.d.25 februari 2004 waarin toestemming wordt verleend het dienstverband te beëindigen, bevestigen wij hierbij uw uitdiensttreding per 30-09-2004. Bij de eindafrekening in oktober a.s. zullen wij een bruto afscheidsgratificatie ad € 341,00 uitbetalen." 2.6. ABB Benelux, van wie ABB een juridische entiteit is, en de vertegenwoordigers van de vakverenigingen hebben in oktober 2003 overeenstemming bereikt over het Raamwerk Sociaal Plan in het kader van het programma "Step Change" (hierna: Sociaal Plan). 2.7. In eerste aanleg vorderde [de werknemer] veroordeling van ABB tot (kort gezegd) betaling van € 128.183,26 bruto uit hoofde van (primair) kennelijk onredelijk ontslag en (subsidiair) nakoming van het destijds binnen ABB geldende Sociaal Plan (met nevenvorderingen). De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. 3. Met de grieven en de toelichting daarop legt [de werknemer] het geschil, met uitzondering van voormelde feitenvaststelling, in volle omvang aan het hof voor. Een en ander leent zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal de vragen die in dit verband moeten worden beantwoord hieronder behandelen en overweegt als volgt. 4. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] niet werkgerelateerd is en evenmin aan ABB valt te verwijten. kennelijk onredelijk ontslag? 5. Het hof stelt voorop dat naar vaste rechtspraak bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen (HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Uit de wet volgt dat daarbij een aan de werknemer toe te kennen vergoeding als voorziening voor het verlies van de dienstbetrekking in aanmerking dient te worden genomen. 6. Het hof verwijst naar zijn op 14 oktober 2008 (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) en 20 januari 2009 (LJN BH0254) gewezen arresten in zaken waarin vergoedingen gevorderd zijn op grond van kennelijk onredelijk ontslag. In deze arresten wordt overwogen dat het hof voortaan zal uitgaan van, kort gezegd, de uitkomst van de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarbij wordt door middel van de C-factor van de kantonrechtersformule rekening gehouden met - alle - voor de hoogte van de vergoeding relevante omstandigheden. Het hof zal in deze zaak overeenkomstig de rov. 5.2 en 5.3 van eerstgenoemd arrest recht doen. 7. Naar het oordeel van het hof zou de uitkomst van de kantonrechtersformule - gelet op de onweersproken langdurige arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] en hetgeen hierboven sub 4. is overwogen - neerkomen op een vergoeding van nihil. Immers, de (gevolgen van

1. de)arbeidsongeschiktheid moet(
2. en)geheel als vallend in de risicosfeer van [de werknemer] worden beschouwd en de - zeer - lange duur van het dienstverband levert op zichzelf geen grond voor een vergoeding op. Derhalve kan niet gezegd worden dat ABB minder heeft betaald dan 70% van de vergoeding waarop de kantonrechtersformule zou uitkomen, zodat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. 8.1. Daarbij komt dat (ook) [de werknemer] zich blijkens zijn onderhavige vordering beschouwt als zijnde in dienst gebleven bij ABB (tot het moment waarop de na verkregen ontslagvergunning in acht genomen opzegtermijn is geëindigd). 8.2. De outsourcing van de werkzaamheden, waarbij [de werknemer], indien hij niet arbeidsongeschikt was geweest, betrokken zou zijn, zou blijkens de door ABB overgelegde brief van ABB aan de Centrale Ondernemingsraad van 20 november 2002, waarop zij zich heeft beroepen en die door [de werknemer] niet is weersproken, leiden tot: "(…) verval van arbeidsplaatsen bij ABB b.v. te Rotterdam en mogelijke creatie van arbeidsplaatsen bij de toekomstige koper en uitvoerder van de betreffende activiteiten. Bij overgang van de medewerkers zullen de arbeidsvoorwaarden conform artikel 663 BW door de ontvangende partij dienen te worden gerespecteerd. Het is ons voornemen om met een partij in zee te gaan waar de werkgelegenheid van de betrokken medewerkers zoveel mogelijk gegarandeerd is. Totaal betreft het hier totaal maximaal 18,88 FTE's." 8.3. ABB heeft voorts onweersproken gesteld dat [de werknemer]' collega's - na de outsourcing - binnen ABB een andere functie hebben gekregen althans tot hun pensioen in dienst zijn gehouden. [de werknemer] heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat dit - zijn arbeidsongeschiktheid weggedacht - voor hem anders zou zijn geweest en dat hij zou zijn ontslagen. Dit zou wel op zijn weg hebben gelegen, zeker nu hij onweersproken al heel erg lang (vast staat dat het gaat om meer dan 40 jaar) bij ABB in dienst was en het anciënniteitsbeginsel voor hem een zekere mate van bescherming tegen ontslag zou hebben meegebracht, ook bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel. 8.4. Nu (de strekking van) het Sociaal Plan er - naar het oordeel van het hof - op is gericht om te voorzien in een vergoeding (uitsluitend) voor het geval het vervallen van de functie binnen ABB vervolgens ook zou leiden tot ontslag om die reden (dus niet alleen al indien de functie vervalt), is er - reeds daarom - geen aanleiding om in verband met dat Sociaal Plan tot een ander oordeel te komen dan hierboven sub 7. is verwoord. 9. Tussen partijen is niet ter discussie dat ABB [de werknemer] anderhalf jaar langer in dienst heeft gehouden dan twee jaar na de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid en dat zij hem in die periode een jubileumuitkering en - onverplicht - ook langer een aanvulling op de WAO-uitkering heeft betaald. In die zin heeft ABB hem - anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd - niet geheel met lege handen laten staan. Sociaal Plan 10. Hetgeen hierboven sub 8. is overwogen brengt tevens mee dat niet gezegd kan worden dat [de werknemer] in dit geval aanspraken uit hoofde van het Sociaal Plan heeft en evenmin dat ABB als goed werkgever gehouden is dit Sociaal Plan alsnog op hem van toepassing te doen zijn. 11. Gelet op het voorgaande kan de vraag of het Sociaal Plan ongeoorloofd onderscheid op grond van leeftijd maakt onbesproken blijven. Niet gezegd kan worden dat in het Sociaal Plan ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen een werknemer als [de werknemer], die langdurig geheel arbeidsongeschiktheid is, en werknemers die dat niet zijn. Conclusie 11. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de vorderingen van [de werknemer] door de kantonrechter terecht zijn afgewezen. De grieven falen derhalve en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 12. Bij deze uitkomst past het om [de werknemer] te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van ABB begroot op € 251,= aan verschotten en € 2.632,= aan salaris advocaat; - verkaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.