ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5651

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.177/01 Rolnummer Hoge Raad: C04/199HR Rolnummer Rechtbank: 00/32 Rolnummer Kantonrechter: 98/4749 arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009 inzake 1. [appellante sub 1], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 2. [appellant sub 2], wonende te [woonplaats], 3. [appellante sub 3], wonende te [woonplaats], 4. [appellante sub 4], wonende te [woonplaats], appellanten na verwijzing, hierna gezamenlijk te noemen: ”de Erven”, advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage, tegen Van Buuren – Van Swaay B.V., gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde na verwijzing, hierna te noemen: Van Buuren, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage. Het geding Op 8 november 2007 hebben de Erven het geding aangebracht bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij arrest van 17 februari 2006 de vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 januari 2001, 27 november 2002 en 24 maart 2004 (de laatste hierna: het eindvonnis) had vernietigd. Bij memorie na verwijzing hebben de Erven twintig producties overgelegd en geconcludeerd tot toewijzing van hun vordering. Bij memorie van antwoord heeft Van Buuren het door de Erven aangevoerde bestreden. Partijen hebben schriftelijk gepleit, de Erven onder overlegging van twee producties. Vervolgens heeft Van Buuren de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. Beoordeling 1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [H] is van 8 december 1965 tot en met 8 december 1967 als monteur in loondienst werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) Van Buuren. Van 1974 tot 1975 is hij als lasser in dienst geweest bij Curaçaose Dokmaatschappij. Van 1975 tot en met 1998 is hij zelfstandig rijschoolhouder geweest. 2.2 In september 1997 is bij [H] de ziekte mesothelioom vastgesteld. Van deze ziekte is maar één oorzaak bekend, namelijk blootstelling aan asbest. 2.3 Bij brief van 17 oktober 1997 heeft [H] Van Buuren aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van zijn ziekte. 2.4 [H] heeft Van Buuren op 28 oktober 1998 gedagvaard voor de kantonrechter te Delft en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht dat Van Buuren als werkgever jegens [H] tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig geworden is jegens hem; 2. Van Buuren dientengevolge te veroordelen om aan [H] volledig te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, bestaande uit: a. de immateriële schade van fl. 150.000 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum waarop de ziekte mesothelioom bij [H] werd vastgesteld; b. de materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum dagvaarding; c. de kosten tot vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag de dagvaarding; 3. Van Buuren te veroordelen in de proceskosten. 2.5 [H] is op 15 december 1998 overleden. De Erven (de weduwe van [H] en zijn kinderen) zijn [H]s erfgenamen; zij zijn tot diens volle nalatenschap gerechtigd. De Erven hebben de procedure voortgezet. 2.6 De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 september 1999 de vorderingen van de Erven afgewezen. De Erven hebben hoger beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Gravenhage. 2.7 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 2001 de Erven tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 november 2002 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van de Erven. Bij eindvonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende: - voor recht verklaard dat Van Buuren als werkgever jegens [H] is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden jegens de Erven; - Van Buuren veroordeeld om aan de Erven te vergoeden de door [H] geleden schade, bestaande uit de immateriële schade van € 40.840,22, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1997; - Van Buuren veroordeeld om aan de Erven te vergoeden de door [H] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 1.542,--; - Van Buuren veroordeeld om aan de Erven te vergoeden de door [H] geleden materiële schade en de door hem gemaakte kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de voor de dagvaarding (28 oktober 1998) opgekomen schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 1998, de na de dagvaarding opgekomen schadeposten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de kosten zijn gemaakt; - Van Buuren veroordeeld in de proceskosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aan de zijde van de Erven; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.8 Van Buuren heeft tegen de drie vermelde vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. De Erven hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. 2.9 Bij arrest van 17 februari 2006 (LJN: AU6927) heeft de Hoge Raad de drie voormelde vonnissen van de rechtbank vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van de Erven in de proceskosten van het geding in cassatie. 3. In dit geding na verwijzing dient te worden beoordeeld of [H] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Van Buuren is blootgesteld aan asbest en, als dat komt vast te staan, of Van Buuren heeft voldaan aan zijn zorgplicht ex artikel 7:658 lid 1 BW. Voor de beoordeling van het laatste heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.8 van genoemd arrest een verwijzingsinstructie gegeven. Tevens dient in dit geding te worden beoordeeld of de vorderingen van de Erven zijn verjaard. 4. Het hof zal eerst beoordelen of [H] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Van Buuren is blootgesteld aan asbest. 5. Van Buuren heeft op dit punt gesteld dat in dit geding nog slechts moet worden beoordeeld of [H] tijdens de, gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden in het oude postkantoor te Den Haag, is blootgesteld aan asbeststof, en dat de overige twee door [H] gestelde blootstellingen (scheepswerf Boele Bolnes en het Marconihuis) geen onderwerp meer zijn van het processuele debat. Daarbij baseert Van Buuren zich op rechtsoverweging 4.1 van het arrest van de Hoge Raad. Daarin is overwogen dat de rechtbank haar oordeel (over de blootstelling aan asbest) klaarblijkelijk uitsluitend heeft gebaseerd op blootstelling van [H] aan asbeststof tijdens de gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden in het oude postkantoor te Den Haag. Het hof verwerpt dit standpunt van Van Buuren. In het oordeel van de rechtbank ligt niet besloten dat [H] bij werkzaamheden op de scheepswerf Boele Bolnes en (in het ketelhuis van) het Marconihuis niet is blootgesteld aan asbest; de rechtbank heeft dat eenvoudigweg in het midden gelaten. Het hof zal daarom ook deze gestelde blootstellingen in de beoordeling dienen te betrekken. 6. Het hof stelt voorop dat het op grond van artikel 150 Rv in beginsel aan de Erven is te stellen en bij betwisting te bewijzen, dat [H] gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof. 7. De Erven hebben bij memorie na verwijzing en bij pleitnotities in totaal tweeëntwintig nieuwe producties in het geding gebracht, voornamelijk bestaande uit wetenschappelijke publikaties en gerechtelijke uitspraken, met een uitgebreide en nieuwe toelichting daarop. Het hof zal geen acht slaan op bedoelde produkties en toelichting. Naar het oordeel van het hof heeft Van Buuren zich terecht op het standpunt gesteld dat het hof de zaak dient te beoordelen in de stand waarin zij verkeerde toen de uitspraken van de rechtbank werden vernietigd, en dat de cassatieprocedure en het geding na verwijzing er niet toe dienen om voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Het arrest van de Hoge Raad biedt geen aanknoping om partijen toe te staan hun stellingen en weren aan te passen en/of nadere producties in het geding te brengen. Gesteld noch gebleken is dat de bedoelde produkties en toelichting zien op na de vernietigde uitspraken (

1. i)gewijzigde feitelijke omstandigheden of (
2. ii)feiten die zich nadien hebben voorgedaan. 8. Het hof zal, gezien de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het arrest van de Hoge Raad, zich niet (mede) baseren op de door de rechtbank in rechtsoverweging 8 van het eindvonnis aangehaalde publicatie van Swuste e.a.. Dat de Erven zich niet met het oordeel van de Hoge Raad op dit punt kunnen verenigen, maakt dit niet anders. Bedoelde publicatie is door de Erven bij memorie na verwijzing (alsnog) in het geding gebracht, overigens zonder enige toelichting daarop terzake van de al dan niet blootstelling van [H] aan asbest. Het hof zal vanwege het gebrek aan concrete toelichting en om de redenen hiervoor sub 7 genoemd, geen conclusies verbinden aan die publicatie. 9. De Erven hebben op het punt van de blootstelling aan asbest het volgende aangevoerd:
3. a)[H] is in zijn werkzame leven uitsluitend in dienstbetrekking bij Van Buuren blootgesteld geweest aan asbest.
4. b)De functie van monteur staat op de lijst van beroepen, bijlage C van het rapport van de Gezondheidsraad inzake mesothelioom van 15 april 1998. Dit is een indicatie dat [H] in die functie bij Van Buuren aan asbest is blootgesteld.
5. c)Het is algemeen bekend dat bij het repareren, vervangen of verwijderen van “dit soort leidingen”, er ernstige vormen van blootstelling aan asbest optraden.
6. d)Uit de notitie van [B], arbeidsepidemioloog en arbeidshygiënist, d.d. 2 januari 2002 blijkt dat bewezen of aannemelijk is gemaakt dat [H] bij de werkzaamheden voor Van Buuren op scheepswerf Boele Bolnes en aan het ketelhuis van het Marconihuis aan asbest is blootgesteld.
7. e)In de brief van het Academisch Ziekenhuis Rotterdam van 12 augustus 1997 is bij het onderdeel sociale anamnese vermeld dat [H] van 1965 tot 1968 tijdens werkzaamheden als lasser asbestcontact heeft gehad. 10. Naar het oordeel van het hof hebben de Erven het sub 6 bedoelde bewijs niet geleverd, om de volgende redenen in onderling verband en samenhang bezien.
8. a)Van Buuren heeft gemotiveerd betwist dat [H] in haar dienst heeft gewerkt op scheepswerf Boele Bolnes en in het ketelhuis van het Marconihuis. Geen van de door de rechtbank gehoorde getuigen heeft verklaard dat [H] gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren heeft gewerkt op scheepswerf Boele Bolnes en in het ketelhuis van het Marconihuis, noch is dit anderszins gebleken.
9. b)Geen van de door de rechtbank gehoorde getuigen heeft verklaard dat [H] gedurende de tijdens zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof.
10. c)Een concrete onderbouwing van blootstelling aan asbest, buiten die op scheepswerf Boele Bolnes, in het ketelhuis van het Marconihuis en in het oude postkantoor te Den Haag, ontbreekt.
11. d)Dat [H] in zijn werkzame leven uitsluitend in dienstbetrekking bij Van Buuren blootgesteld is geweest aan asbest, is door Van Buuren gemotiveerd betwist, en acht het hof niet aannemelijk gemaakt. Daarbij is van belang, dat de advocaat van eerst [H] en thans de Erven, mr R.F. Ruers, in zijn brief d.d. 30 maart 1998 aan Mr H. Groeneveld & Partners B.V. schrijft dat [H] “in 1974 en 1975 als lasser gewerkt heeft bij NV Curaçaose Dokmaatschappij” en “[o]ok bij deze werkgever heeft [[H]] met asbest te maken gehad” en “[d]ze werkgever heb ik inmiddels ook aansprakelijk gesteld”. Die brief wijst op een blootstelling aan asbest bij een andere werkgever en een mogelijke (alternatieve) oorzaak voor de mesothelioom van [H]. De Erven hebben de onverenigbaarheid van hun stelling en de inhoud van die brief niet verklaard. Mede in dat licht kan ook niet worden gezegd dat het feit dat de functie van monteur staat op de lijst van beroepen van genoemd rapport van de Gezondheidsraad, een indicatie is dat [H] in die functie bij Van Buuren aan asbest is blootgesteld
12. e)Geen feit van algemene bekendheid is dat bij het repareren, vervangen of verwijderen van het type leidingen die door [H] in het oude postkantoor in Den Haag zijn verwijderd en vervangen, er vormen van blootstelling aan asbest optraden.
13. f)De toelichting van de Erven op de notitie van [B] betreft andere werkzaamheden dan die [H] heeft verricht in het oude postkantoor te Den Haag. Voorzover de Erven een beroep doen op de opmerking in bedoelde notitie dat “in veel grote gebouwen […] in de periode 1960-1975 asbest op last van brandweervoorschriften [is] gebruikt, onder meer als […] asbestisolatie rond leidingen van het verwarmingsbuizenstelsel en de verwarmingsketel zelf”, geldt dat niet gebleken is dat de leidingen waaraan [H] heeft gewerkt, in de periode 1960-1975 zijn geïsoleerd en dat daarbij asbest is gebruikt. Daarbij is van belang dat zonder toelichting, die ontbreekt, het niet direct voor de hand ligt dat die leidingen in genoemde periode zijn geïsoleerd en (in verband met het kostenaspect) reeds betrekkelijk kort daarna ([H] spreekt van 1965-1967) volledig zijn vervangen.
14. g)Aan de sociale anamnese in de genoemde brief van Academisch Ziekenhuis Rotterdam kan, nog los van het feit dat een dergelijke anamnese in de regel niet is gebaseerd op eigen onderzoek van de arts, niet worden ontleend dat [H] gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden als monteur (de brief spreekt van lasser) in het oude postkantoor te Den Haag aan asbest is blootgesteld. 11. De Erven stellen zich op het standpunt dat de bewijslast moet worden omgedraaid of een bewijsvermoeden moet worden gehanteerd. De Erven hebben naast een beroep op de sub 9 onder a, b en c genoemde punten aangevoerd dat van Van Buuren had mogen worden verwacht dat zij voldoende duidelijkheid zou verschaffen onder welke omstandigheden [H] bij haar heeft gewerkt en, nu Van Buuren daaromtrent niets heeft aangetoond, de onduidelijkheid niet in het voordeel van Van Buuren en in het nadeel van de Erven kan werken. Het hof acht van belang dat Van Buuren heeft gesteld dat zij geen gegevens heeft over het arbeidsverleden van [H] bij haar rechtsvoorganger en de werkomstandigheden van destijds, en dat dit door [H] en de Erven onvoldoende is weersproken. Naar het oordeel van het hof kan het gebrek aan onderbouwing op dit punt Van Buuren niet worden aangerekend, omdat het werkzaamheden en werkomstandigheden van (bij aanvang van de procedure in eerste aanleg) meer dan dertig jaren geleden betreft en er geen verplichting voor Van Buuren is (geweest) om gegevens als hier aan de orde, gedurende die lange periode te bewaren. Om die reden en in het licht van het sub 10 overwogene ziet het hof geen aanleiding de bewijslast om te draaien of een bewijsvermoeden te hanteren. 12. Het voorgaande leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat [H] gedurende zijn dienstbetrekking met Van Buuren verrichte werkzaamheden is blootgesteld aan asbeststof. De Erven hebben om die reden geen vordering op Van Buuren. Of Van Buuren aan haar zorgplicht heeft voldaan en of de vordering van de Erven (gedeeltelijk) is verjaard behoeft derhalve geen behandeling. Het hoger beroep faalt. 13. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en de Erven zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep (vóór en na verwijzing). Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Delft van 2 september 1999; - veroordeelt de Erven in de kosten van het geding in hoger beroep vóór en na verwijzing, aan de zijde van Van Buuren tot op heden begroot op € 1.295,-- aan verschotten en € 8.155,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden , C.G. Beyer-Lazonder en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.