ECLI:NL:GHSGR:2009:BM2994

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer: 105.005.593/01 Rolnummer (oud) C06/1381 Rolnummer Rechtbank: 539319 / 05-24327 arrest van de negende civiele kamer d.d. 22 december 2009 inzake: Stichting Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel, gevestigd te 's-Gravenhage, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: CAOP, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen: [werknemer], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, nader te noemen: [werknemer], advocaat: mr. drs. G.H. van der Waaij te Leusden. Het geding 1. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 31 juli 2008 waarbij [werknemer] in de gelegenheid werd gesteld de verzekeringsarts mw. J.L.E. Tjon-A-Sam een nadere schriftelijke toelichting te laten geven op haar rapport van 2 maart 2004. Het hof wenste beantwoording van wat de diagnosecode 8N613-8684 betekent en wat de overwegingen van de verzekeringsarts waren om tot deze (diagnose)code te concluderen. Ter uitvoering daarvan heeft [werknemer] op 23 september 2008 een akte overlegging producties, waaraan gehecht drie producties, genomen. [werknemer] heeft vervolgens arrest gevraagd. CAOP heeft ter rolle van 21 oktober 2008 een antwoordakte tevens akte tot het in het geding brengen van producties genomen en daarbij twee producties overgelegd. [werknemer] heeft daarop van antwoordakte gediend, waarna partijen de stukken hebben overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van [werknemer] heeft het hof de twee laatstgenoemde akten niet aangetroffen en in het dossier van CAOP ontbreekt de laatste akte. Het hof heeft daarom gebruik gemaakt van de akte die zich in het griffiedossier bevindt. De verdere beoordeling 2. [werknemer] heeft in zijn antwoordakte de door CAOP genomen antwoordakte als “tardief” bestempeld omdat partijen reeds om arrest hadden gevraagd. Het hof gaat hieraan voorbij. Ten eerste geldt dat niet beide partijen om arrest hadden gevraagd na de door [werknemer] genomen akte maar alleen [werknemer]. Ten tweede - belangrijker - verlangde het fair trial beginsel, waarvan hoor en wederhoor (art. 19 Rv.) deel uitmaakt, dat CAOP in de gelegenheid werd gesteld te reageren op de akte en producties van [werknemer], zoals vervolgens [werknemer] ook weer mocht reageren op de producties van CAOP. 3.1 Het hof stelt vast dat [werknemer] in zijn antwoordakte de juistheid van “het lijstje” van de medisch adviseur Hooiveld (prod. 7 bij antwoordakte van CAOP) niet heeft betwist. Dat betekent dat het hof het er voor houdt dat het cijfer 8 bij de CAS-diagnosecodes staat voor “overige niet-arbeidsgebonden factoren” (hetgeen Hooiveld overigens reeds in zijn rapport van 22 mei 2008 (rov. 1.17 van het tussenarrest) had verwerkt. Partijen zijn het er, blijkens hun wederzijdse akten en de daarbij overgelegde stukken, voorts over eens dat de diagnosecodes N613 en N684 staan voor carpaal tunnelsyndroom (CTS) resp. repetitive strain injury (RSI) schouder / bovenarm. Het hof komt in rov. 4.5 e.v. terug op de diagnoses CTS en RSI, waarbij het hof reeds thans opmerkt geen heil te zien in de discussie of het verkieslijker is te spreken over RSI, (W)ABBE, CANS of KANS. Het hof houdt het op RSI. De grieven van CAOP in principaal appel 4. Mede gelet op toelichtingen strekken de grieven van CAOP ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Het hof overweegt terzake als volgt. 4.1 Partijen hebben in hun processtukken de nodige aandacht geschonken aan de stelplicht en bewijslastverdeling (incl. de omkeringregel ) en bewijsvolgorde met betrekking tot het causaal verband bij bedrijfsongevallen en beroepsziekten, zulks aan de hand van rechtspraak en literatuur. In dit verband hebben partijen, al naar gelang het ieder van hen te pas kwam, een beroep gedaan onder meer op de HR-arresten van 17 november 2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans), 26 januari 2001, NJ 2001, 597 (Westrate/De Schelde), 20 mei 2005, JA 2005, 65 (Bakker/Zee Electronics), 2 juni 2006, JAR 2006, 155 (Campen/Köpcke) en 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx), alsmede lagere rechtspraak. 4.2 Het hof wijst erop dat in laatstgenoemd arrest de Hoge Raad verwerpt de in het cassatiemiddel met een beroep op Unilever/Dikmans betrokken stelling, dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen. De Hoge Raad herhaalt in rov. 3.4.2 zijn rechtspraak dat het “op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren” en vervolgt met betrekking tot de omkeringsregel: “Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.” 4.3 In de zaak Campen/Köpcke overwoog dit hof in rov. 5 dat aan “(…) de vraag of de zogenaamde omkeringsregel mag worden toegepast niet (wordt) toegekomen. Toepassing van deze regel zou in dit geval het causaal verband tussen de door Köpcke beweerdelijk geschonden regel - de eisen van de inrichting van de beeldschermwerkplekken - en de door Campen geleden schade bewerkstelligen. Om die regel in dit geval toe te kunnen passen moet er sprake van zijn dat Köpcke niet aan de eisen van de inrichting van beeldschermwerkplekken heeft voldaan, dat die eisen strekken ter voorkoming van het specifieke risico van klachten door beeldschermwerk en dat dat specifieke risico zich in dit geval heeft voorgedaan. Dat laatste is in elk geval naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Daar komt nog bij dat, gezien de onzekerheid over de effectiviteit van preventieve maatregelen het nog maar de vraag is of [...] het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden wel voldoende specifiek is. Het betreft hier immers een wezenlijk andere situatie dan bijvoorbeeld in geval van voorschriften ter voorkoming van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen.“ De tegen deze overweging gerichte cassatieklacht werd door de Hoge Raad op voet van artikel 81 RO verworpen. 4.4 Het voorgaande betekent dat, anders dan betoogd door [werknemer], hij in het kader van zijn stelplicht niet kan volstaan met aannemelijk te maken dat hij in zijn werk bij CAOP is blootgesteld aan, kort samengevat, RSI-risicofactoren en dat het vervolgens aan CAOP zou zijn de correcte nakoming van haar zorgplicht te bewijzen. Het ligt, naar uit het voorgaande volgt, op de weg van [werknemer] te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dit laatste nu is uitvoerig en gemotiveerd betwist door CAOP, in het bijzonder in de toelichting op grief 3 in het principaal appel, waar CAOP zich in aansluiting op een overeenkomstig betoog bij CvA samengevat keert tegen de door [werknemer] gestelde omvang van de verrichte werkzaamheden (aantal uren, werkdruk), de aard, omvang en frequentie van de verschillende taken die behoren tot de werkzaamheden (m.n. verband houdende met het door [werknemer] gesteld veelvuldig en langdurig beeldscherm(laptop)gebruik in niet-ergonomisch verantwoorde werkomgeving) en CAOP er op wijst dat [werknemer] vanaf 20 februari 2003 op non-actief is gesteld. Ten pleidooie is dit betoog gehandhaafd en is gewezen op de werkanamnese volgens de rapporten van de verzekeringsarts mw. J.L.E. Tjon-A-Sam en de arbeidsdeskundige, overgelegd als productie 21. Daarmee zijn, anders dan in de door [werknemer] genoemde zaak die dit hof bij zijn arrest van 7 september 2007, BB5063, heeft beslist, de door [werknemer] aan zijn vordering ten grondslag gelegde uitgangspunten niet komen vast te staan. CAOP klaagt er terecht over dat de kantonrechter de specifieke kenmerken van de door [werknemer] verrichte werkzaamheden niet verdisconteerd heeft in de vraag of de klachten als arbeidsgerelateerd moeten worden beschouwd. Dit betekent - mede gelet op het bewijsaanbod van [werknemer] in hoger beroep, MvA/MvG nrs. 118 en 119 - dat in hoger beroep nadere bewijslevering zal dienen plaats te vinden, zowel van de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en werkomstandigheden als hiervoor samengevat en van de oorzakelijke bijdrage daarvan op de klachten van [werknemer]. Het hof zal zich hierover met partijen verstaan ter gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen. Voor het geval tot benoeming van een (arbeids)deskundige gekomen zou moeten worden verzoekt het hof partijen zich te prepareren op zowel de persoon van de deskundige als op de aan deze te stellen vragen. 4.5 In aansluiting op rov. 3.1 (mede in het licht van de grieven IV en V in principaal appel) overweegt het hof nader met betrekking tot de door [werknemer] gestelde klachten als volgt. CAOP heeft erover geklaagd dat de medische documentatie incompleet is en dat [werknemer] ingevolge de artt. 21, 22 en 111 Rv verplicht is alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Volgens CAOP dient [werknemer] onder meer de volledige patiëntenkaart over te leggen. Het hof stelt vast dat [werknemer], in aansluiting op reeds eerder door hem overgelegde medische stukken, zowel bij MvA als voorafgaande aan het pleidooi in hoger beroep nader stukken heeft overgelegd, waaronder een verklaring van zijn huisarts F.A. Uiterwijk - volgens welke verklaring er in het dossier van [werknemer] “niets is terug te vinden” met betrekking tot de klachten van nek en bovenste extremiteiten buiten de informatie vanaf 1 februari 2002 - en het reeds genoemde rapport van de verzekeringsarts mw. J.L.E. Tjon-A-Sam, behorende bij de beslissing van 3 mei 2004. Voorzover de klacht van CAOP (pleitnota sub 2) dat de producties die voorafgaande aan het pleidooi zijn overgelegd niet binnen “een werkbare termijn” zijn overgelegd bedoeld is te zijn een beroep op artikel 6 EVRM (fair trial) en het daarop aansluitende artikel 19 Rv, verwerpt het hof die klacht, nu CAOP blijkens hetgeen verder is gesteld (pleitnota sub 3) kennelijk wel in staat is geweest voldoende te overleggen en te reageren. Het hof stelt voorop dat geen rechtsregel CAOP zonder meer recht geeft op alle stukken de medische voorgeschiedenis van [werknemer] betreffende. Hetgeen de verhouding tussen partijen meebrengt is veel genuanceerder en mede afhankelijk van het kader waarbinnen de eventuele gegevensverstrekking aan de orde is, vgl. de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008, BB3676 en BB5626. Zulks neemt niet weg dat, mocht in het vervolg van deze procedure nader deskundigenonderzoek nodig zijn - als gezegd zal het hof hierover met partijen overleggen ter gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen - de overlegging van voor de beoordeling door de deskundige(

1. n)relevante (medische) stukken opnieuw aan de orde kan zijn. Zonodig kan het hof gebruik maken van zijn bevoegdheid tot het overleggen van stukken als bedoeld in artikel 22 Rv. 4.6 CAOP heeft betwist dat bij [werknemer] CTS en RSI zijn vastgesteld. Het hof beperkt zich in die zin tot CTS dat waar CTS gewoonlijk tot een specifieke vorm van RSI wordt gerekend en [werknemer] niet voldoende gesteld en onderbouwd heeft dat hij (ook) een andere vorm van RSI heeft, de vaststelling CTS ook RSI inhoudt. Aan CAOP kan worden toegegeven dat bij herhaald medisch onderzoek geen door elektromyografisch of ander diagnostisch onderzoek objectiveerbaar CTS (of andere aandoening) is vastgesteld, zo ook het rapport van de neurochirurg P.H.J.M. Elsenburg. Zulks neemt niet weg dat bij herhaling (para-)medici tot CTS hebben geconcludeerd: OCA, Clauwaert, Jansen, Tjon-A-Sam en Elsenburg, die in aansluiting op zijn conclusie de mogelijkheid tot decompressie van de nervus medianus rechts door middel van een operatie heeft aangereikt. Met deze stukken heeft [werknemer] voorshands zijn gestelde CTS aangetoond; de op deze zaak zelf toegesneden rapporten van met name Hooiveld (“subjectieve klachten die passen bij een carpaaltunnelsyndroom rechts” ) en Van Stuijvenberg alsmede de algemene documentatie die CAOP in het geding heeft gebracht maken dat niet anders. CAOP zal in de gelegenheid worden gesteld dit voorshands bewijs te ontzenuwen. Het hof zal ter comparitie van partijen met hen hierover overleggen. Voor het geval tot benoeming van een deskundige gekomen zou moeten worden verzoekt het hof partijen zich ook met betrekking tot dit onderdeel van het debat te prepareren op zowel de persoon van de deskundige als op de aan deze te stellen vragen. 4.7 In aanvulling op hetgeen hiervoor is besproken en mede in het licht van grief 1 in incidenteel appel van [werknemer] overweegt het hof het volgende. Hoewel de verzekeringsarts mw. J.L.E. Tjon-A-Sam niet in de gelegenheid is geweest zich nader te verklaren, laat zich met hetgeen in rov. 3.1 is vastgesteld, de volgende passage in haar rapportage van 2 maart 2004 (t.a.p. blz. 3) zich wel beter begrijpen: “Hoewel het niet uitgesloten is dat een psychogene factor debet is aan het ontstaan en onderhouden van de RSI-klachten, is deze thans niet duidelijk op de voorgrond c.q. bestaan daar geen duidelijke aanwijzingen voor. Wel ben ik van mening dat gezien belanghebbende’s persoonlijkheid de manier waarop hij omgaat met zaken zijn klachten negatief kan beïnvloeden. (…)” Kennelijk heeft mw. Tjon-A-Sam geoordeeld dat de persoon(lijkheid) van [werknemer] de manier waarop hij omgaat met zaken zijn klachten negatief kan beïnvloeden en deze (vervolgens) als “overige niet-arbeidsgebonden factoren” aangemerkt. Enige indicatie dat de verzekeringsarts (een) andere niet-arbeidsgebonden factor(
2. en)bij haar onderzoek heeft gevonden of in aanmerking genomen ontbreekt en is door CAOP, m.n. met het hiervoor genoemde (noot 13) nadere rapport van haar medisch adviseur E. Hooiveld van 22 mei 2008, ook niet voldoende onderbouwd gesteld. Het hof is voorts van oordeel dat in uitsluitend de passage “niet uitgesloten is dat een psychogene factor debet is aan het ontstaan en onderhouden van de RSI-klachten” onvoldoende grond gelegen is om de persoon van [werknemer] als psychogene, medisch causale, factor met betrekking tot het ontstaan en voortduren van zijn gestelde CTS-klachten aan te merken en daaraan juridische causaliteits- of toerekeningsoordelen (artikel 6:98 jo. 6:101 BW) op te hangen. Het hof wijst partijen op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder HR 8 februari 1985, NJ 1986, 136. Wat er thans zij van mogelijke persoonlijkheidskenmerken (“overcommitment” ) of predispositie(
3. s)waaraan [werknemer] lijdt, mw. Tjon-A-Sam (zie rapportage onder “psychische status”) is van oordeel dat “de persoonlijkheid perfectionische, dwangmatige trekken (vertoont),” of oorzaken die in de privé-sfeer van [werknemer] liggen, eventuele aanwezigheid daarvan betekent niet zonder meer dat aansprakelijkheid aan de zijde van CAOP ontbreekt of haar schadevergoedingsverplichting vermindert. Dat neemt evenwel niet weg dat het hof de indruk heeft gekregen dat [werknemer] de suggestie van de expertiserend neurochirurg Elsenburg om te pogen door middel van een operatie decompressie van de nervus medianus rechts te bewerkstelligen, niet heeft gevolgd. Blijkens het door partijen gevoerde debat met betrekking tot grief 7 van CAOP in principaal appel en grief 1 van [werknemer] in incidenteel appel zijn zij het erover eens dat de kantonrechter ten onrechte 25% eigen schuld aan [werknemer] heeft toegerekend. Het hof deelt dit oordeel van partijen nu voor toerekening aan [werknemer] op voet van artikel 7:658 BW slechts plaats is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof houdt ieder verder oordeel met betrekking tot de toerekening aan en zal zich ook hierover met partijen verstaan ter gelegenheid van de comparitie van partijen. 4.8 Onder verwijzing naar enige HR-rechtspraak (MvG in principaal appel nr. 78) heeft CAOP gesteld dat van de werknemer een steeds grotere mate van oplettendheid wordt verwacht en dat deze mate van oplettendheid wordt verdisconteerd in de aan de werkgever gestelde eisen in het kader van de zorgverplichting. Dat zou meebrengen dat aansprakelijkheid aan de zijde van CAOP ontbreekt. Het hof is van oordeel dat aan deze algemene stelling van CAOP geen zelfstandige betekenis toekomt, verweven als het aansprakelijkheidsoordeel is met tal van feiten en omstandigheden, waaronder de zorgplicht van de werkgever, die in een concrete zaak meegewogen dienen te worden. En dát blijkt in ieder geval wel uit de door CAOP genoemde rechtspraak. Het oordeel over de vraag of i.c. CAOP haar zorgverplichting geschonden heeft houdt het hof aan. Nader in incidenteel appel 4.9 Grief 2 in incidenteel appel, betrekking hebbend op het door de kantonrechter afgewezen voorschot van € 25.000,-- dat [werknemer] had gevorderd, laat zich nog niet definitief beantwoorden. Vooropgesteld dat er blijkens hetgeen hiervoor is overwogen nog bewijslevering dient plaats te vinden, is het hof met CAOP en de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] zijn evt. schade op dit moment onvoldoende heeft onderbouwd. Het feit dat [werknemer] in het kader van de WAO arbeidsongeschikt is verklaard levert, anders dan [werknemer] met de door hem overgelegde stukken suggereert, niet zonder meer (arbeidsvermogens)schade op, mede in aanmerking genomen - CAOP wijst daar onweersproken op - dat Elsenburg (t.a.p. blz. 3) er melding van maakt dat [werknemer] een uitstekend lopend eigen bedrijf heeft. Mede met het oog op een vruchtbaar verloop van de comparitie van partijen stelt het hof [werknemer] in de gelegenheid - en draagt hem inzoverre tevens op - een (letsel)schadeberekening in het geding te brengen en deze deugdelijk met bewijsstukken te onderbouwen. Vooralsnog valt niet in te zien dat de evt. schade over de afgelopen jaren niet definitief te berekenen is en evt. toekomstige schade nog niet te begroten. Het hof wijst erop niet voornemens te zijn de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen wanneer het tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht mocht komen. 4.10 Grief 3 in incidenteel appel faalt. [werknemer] heeft ook in hoger beroep zijn vordering buitengerechtelijke kosten niet alleen niet voldoende onderbouwd - iedere declaratie en/of specificatie ontbreekt -, hij heeft zelfs niet gesteld dat de volgens hem “werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten” voor zijn rekening komen. 4.11 Zoals hiervoor reeds aangegeven zal het hof gelet op de stand van het geding een comparitie van partijen gelasten. Het doel is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Teneinde een vruchtbaar verloop van de comparitie te bevorderen verzoekt het hof aan CAOP een vertegenwoordiger van haar aansprakelijkheidsverzekeraar ter zitting aanwezig te doen zijn. Beslissing Het hof: in het principaal en het incidenteel appel - beveelt partijen, [werknemer] in persoon en CAOP deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking te treffen, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen ter comparitie van partijen die wordt gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, op 27 april 2010 om 10:00 uur; - bepaalt dat uitstel van deze comparitie eenmaal zal worden verleend, indien daarom, onder opgave van verhinderdata van beide partijen, uiterlijk twee weken vóór de comparitie wordt verzocht; - draagt [werknemer] op uiterlijk twee weken vóór de comparitie van partijen een met bewijsstukken onderbouwde (letsel)schadeberekening aan de griffie handel van dit hof en aan CAOP te zenden; - bepaalt dat CAOP drie kopieën van het volledige procesdossier, inclusief producties, uiterlijk twee weken vóór de comparitie naar de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden; - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, S.R. Mellema en K. Aantjes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.