ECLI:NL:GHSGR:2010:BL4886

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.018.272/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : 878070 VZ VERZ 08-1443 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 16 februari 2010 inzake [Naam] en [Naam], wonende te Rotterdam, appellanten, hierna te zamen te noemen: [appellant], advocaat: mr. E.M. Kostense te 's-Gravenhage, tegen DE GEMEENTE ROTTERDAM, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van 3 november 2008 is [appellant] in beroep gekomen van het vonnis, tussen partijen op 5 augustus 2008 gewezen door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd, die door de gemeente bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1 Het beroepen vonnis is gewezen op de voet van artikel 96 Rv., zodat daartegen ingevolge artikel 333 Rv. alleen hoger beroep openstaat indien partijen zich dat hebben voorbehouden. Dit laatste wordt vermeld in het verzoekschrift dat als productie 1 bij de dagvaarding is gevoegd, waarmee [appellant] de procedure bij de kantonrechter heeft ingeleid. Hangende het contentieuze geding hebben partijen verklaard dit geding te willen omzetten in een geding als bedoeld in artikel 96 Rv., zoals zij aanvankelijk beoogden. Op die grondslag heeft de kantonrechter uitspraak gedaan. Het hof houdt het er daarom voor dat partijen bedoeld hebben zich de mogelijkheid van hoger beroep voor te behouden. 2 Het gaat in deze procedure - beknopt weergegeven - om het volgende. 2.1 [appellant] is sinds juni 1984 eigenaar van een perceel grond met woning, erf en andere opstallen, plaatselijk bekend [adres] te Rotterdam. De woning is in 1968 gebouwd. 2.2 Aan de oostzijde grenst dit perceel aan een perceel dat eigendom is van de gemeente. Uit een door de gemeente in eerste aanleg overgelegde tekening maakt het hof op dat haar perceel, ter hoogte van de woning van [appellant], bestaat uit een waterpartij met een oeverstrook van circa 6 meter breed. Deze strook wordt door partijen wel aangeduid als openbaar groen. 2.3 Over een lengte van 40 meter wordt deze oever- of groenstrook (hierna: de strook) door [appellant] gebruikt als tuin. Hij stelt dat zijn rechtsvoorgangers dat ook al deden. 2.4 Vanaf juli 2001 heeft de gemeente (de deelgemeente Prins Alexander) in verschillende brieven aan [appellant] laten weten dat diens gebruik van de strook gereguleerd zou moeten worden (door middel van enigerlei overeenkomst) of, in latere brieven, gestaakt zou moeten worden (in verband met de realisering van een gemeentelijk plan). [appellant] heeft daarop geantwoord met een verzoek om hem het gebruik van de strook, waarvoor hij in zijn brieven "gedogen" als grondslag noemde, te laten. Later, na het inwinnen van rechtsbijstand, heeft hij zich erop beroepen door extinctieve verjaring de eigendom van de strook te hebben verkregen. 2.5 De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet het bezit van de strook had gekregen en dat hem daarom een beroep op verjaring niet toekwam, zodat [appellant] geen eigenaar van de strook is geworden. 2.6 Omdat partijen het hierover met elkaar niet eens konden worden zijn zij overeengekomen dit geschilpunt ter beslechting aan de kantonrechter voor te leggen. 2.7 In het beroepen vonnis heeft de kantonrechter het standpunt van de gemeente onderschreven. Naar zijn oordeel heeft [appellant], kort gezegd, geen bezit van de strook gekregen aangezien hij in zijn brieven steeds heeft gesproken van een gebruik krachtens gedogen, zodat hij niet meer dan houder van de strook was. 3 Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. De grieven zijn erop gericht het geschil als geheel aan het hof voor te leggen. 3.1 Partijen zijn het erover eens dat [appellant] zich in elk geval niet op bezit te goeder trouw kan beroepen. Door de openbare registers te raadplegen had [appellant] kunnen vaststellen dat de strook behoort tot een perceel waarvan de gemeente als eigenaar staat ingeschreven. Van verkrijgende verjaring als sequeel van bezit te goeder trouw kan dan ook geen sprake zijn. 3.2 Voor de beantwoording van de vraag of [appellant] zich op extinctieve verjaring (verkrijgende verjaring als gevolg van bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid; vlg. artikel 3:105 BW) kan beroepen dient eerst vastgesteld te worden of hij bezit (te kwader trouw) van de strook heeft gekregen. Daartoe is nodig (

1. a)dat hij met betrekking tot de strook bezitsdaden heeft uitgeoefend en (
2. b)dat aan de gemeente duidelijk moet zijn geworden dat die bezitsdaden ertoe hebben geleid dat de gemeente haar bezit heeft verloren. Aan deze vereisten is niet voldaan. 3.3 Met betrekking tot het vereiste van bezitsdaden bepaalt artikel 3:113 BW dat, in geval van inbezitneming van een goed dat bij een ander is bezit is (zoals in dit geval), enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen niet voldoende zijn. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat hij - evenals zijn voorgangers - de strook als tuin heeft gebruikt door deze te beplanten, te onderhouden, een tuinpad aan te leggen en te gebruiken. Dat zijn echter geen handelingen die kenmerkend zijn voor het uitoefenen van het bezit van een stuk onbebouwde grond. Ook de huurder van een woning met een tuin zal dergelijke handelingen (mogen) verrichten, maar de huurder is daarmee niet als bezitter aan te merken; hij blijft daarmee houder en wordt geen bezitter. [appellant] beroept zich op niet meer dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen, terwijl zijn genoemde brieven, waarin hij "gedogen" als grondslag voor zijn gebruik noemt, het vermoeden opleveren dat hij daarbij ook in zijn beleving niet handelde als vermeend bezitter of houder-voor-zichzelf. [appellant] heeft dus niet voldoende onderbouwd dat er in zijn geval sprake is van bezit van de strook. 3.4 Ook behoeft de gemeente niet te hebben begrepen dat zij als gevolg van de genoemde feitelijke handelingen van [appellant] haar bezit van de strook verloor. In de jurisprudentie plegen dienaangaande strenge eisen te worden gesteld. Zie HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178 en recentelijk HR 27 februari 2009, LJN: BH1634. 3.5 Nu [appellant] niet het bezit van de strook heeft verkregen kan niet geconcludeerd worden dat hij de eigendom van de strook als gevolg van extinctieve verjaring kan hebben c.q. heeft verkregen. 3.6 [appellant] heeft nog het volgende gesteld. Een ambtenaar van de deelgemeente Prins Alexander heeft aan de voor [appellant] optredende notaris M.C. Loof desgevraagd telefonisch toegezegd dat de gemeente Rotterdam zich niet zal verzetten tegen de inschrijving van een verklaring van verjaring in de openbare registers. [appellant] meent dat de gemeente daarmee zijn bezit van de strook heeft erkend alsook zijn door extinctieve verjaring ontstane eigendomsrecht. 3.7 Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Los van de - in dit geding niet aan de orde zijnde - vraag of een dergelijke telefonische mededeling van een ambtenaar van een deelgemeente een toezegging is en de gemeente kan binden, kan de door [appellant] gestelde erkenning in de bedoelde mededeling niet besloten geacht worden omdat de gemeente daarmee in feite afstand gedaan zou (willen) hebben van haar eigendomsrecht van de strook. Afstand van eigendom is alleen mogelijk door het goed op de bij wet voorgeschreven wijze (art. 3:84 BW) over te dragen. [appellant] heeft niet voldoende onderbouwd dat de gemeente de intentie zou hebben gehad bij monde van de niet nader aangeduide ambtenaar toe te zeggen op deze wijze afstand te willen en zullen doen. 3.8 Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd en niet ter zake doend gepasseerd. 3.9 De conclusie uit het voorgaande is dat de door partijen aan de kantonrechter voorgelegde vraag aldus beantwoord moet worden dat [appellant] niet door verjaring eigenaar is geworden van de strook en dat de gemeente daarvan eigenaar is gebleven. 4 De grieven treffen geen doel. Het beroepen vonnis wordt bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de gedingkosten aan de zijde van de gemeente in hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis, tussen partijen op 5 augustus 2008 gewezen door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam; - veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de gemeente, tot de datum van dit arrest begroot op € 254,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.