ECLI:NL:GHSGR:2010:BL5291

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.007.555/01 Rolnummer (oud) : 08/145 Zaak-/rolnummer rechtbank : 294719 / KG 07/987 (Rotterdam) en 297938/KG -07-1309 ('s-Gravenhage) Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 23 februari 2010 inzake GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen [Naam]en 63 anderen, allen wonende te Rotterdam, geïntimeerden, hierna te noemen: de bewoners, advocaat: mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van dagvaarding van 13 december 2007 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 16 november 2007. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Gemeente vijf grieven aangevoerd, die door de bewoners zijn bestreden bij memorie van antwoord, met daarin opgenomen een klacht van hun kant (met producties). Vervolgens hebben partijen op 18 januari 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Van dit pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Hierin zijn de stukken genoemd die ter gelegenheid van het pleidooi in het geding zijn gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 t/m 1.15) vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof hier van uit gaat. 2. Het gaat in dit kort geding, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, om het volgende. (2.1) De bewoners wonen allen in omstreeks 1929-1931 gebouwde woningen aan de [adres] - de even zijde gescheiden van de oneven zijde door water (de singel) - in Rotterdam. In 1975 heeft de Gemeente het straatniveau aan de oneven zijde van de [adres] willen ophogen tot -1,5 m NAP, maar na protest van de bewoners heeft zij toen volstaan met ophoging tot -1,65 m NAP. Dit is door de advocaat van de bewoners bevestigd bij brief van 14 augustus 1975 (geciteerd in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1.6). Het college van B&W heeft bij brief van 7 november 1975 geschreven zoals in rechtsoverweging 1.7 van het bestreden vonnis is vermeld. Onder meer is in laatstgenoemde brief aangegeven dat de straataanleg ter plaatse 15 cm lager is uitgevoerd dan het voorgeschreven straatpeil, derhalve op -1,65 m NAP in de erfafscheiding. (2.2) Toen de Gemeente in 2007 ter plaatse weer ophogingswerkzaamheden wilde uitvoeren tot -1,5 m NAP, heeft dit opnieuw geleid tot protesten van de bewoners. Zij hebben zich daarbij tot de voorzieningenrechter gewend en primair gevorderd een verbod op te leggen aan de Gemeente tot ophoging van de weg verder dan -1,65 m NAP. Zij hebben onder meer gesteld dat in 1975 tussen partijen een overeenkomst is gesloten, die is vastgelegd in de hiervoor genoemde brieven van 14 augustus en 7 november 1975, alsmede dat de Gemeente onrechtmatig handelt door in strijd met deze overeenkomst 15 cm méér te willen ophogen. Volgens de bewoners levert dit een disproportioneel hoogteverschil op tussen de openbare weg enerzijds en de voordeuren en souterrains van de woningen anderzijds en kan dit tot aanzienlijke schade en hinder voor de bewoners leiden. De voorzieningenrechter heeft deze primaire vordering bij het thans bestreden vonnis toegewezen. 3. De Gemeente komt met haar grieven tegen deze beslissing op. Hiermee wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW? 4. De bewoners betogen allereerst dat de Gemeente niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat de Gemeente geen procesbelang meer heeft. De ophoging tot -1,65 m NAP is immers inmiddels gerealiseerd, een beslissing ten gronde kan in kort geding niet worden gegeven, laat staan dat hiermee kan worden beslist voor de (verre) toekomst, en het voorkomen van precedentwerking kan in hoger beroep niet worden bereikt. In wezen wil de Gemeente zonder enig materieel belang een principekwestie uitvechten. Dit appel leent zich hier niet voor. 5. Dit verweer wordt verworpen. Het hof acht in de gegeven omstandigheden desalniettemin een rechtens relevant belang bij de Gemeente aanwezig. Onmiskenbaar heeft het betreffende kort gedingvonnis een uitstraling naar de toekomst en naar soortgelijke zaken in het heden. De Gemeente heeft daarom wel degelijk belang bij haar wens om deze haar onwelgevallige beslissing in hoger beroep aan het hof voor te leggen en ter vernietiging voor te dragen, desgewenst onder herstel van verzuimen. De Gemeente zal dan ook in haar (tijdig ingesteld) hoger beroep worden ontvangen. Beoordeling van de grieven 6. Naast de grieven van de Gemeente zal het hof ook acht slaan op de in de memorie van antwoord (onder 2) verwoorde incidentele klacht van bewoners. De Gemeente heeft deze klacht ook als incidentele grief opgevat, daarop kunnen reageren en daadwerkelijk gereageerd bij pleidooi. 7. In dit geding is aan de orde of de Gemeente door de voorzieningenrechter op goede gronden is verboden om de [adres] aan beide zijden verder op te hogen dan -1,65 m NAP in plaats van de door de Gemeente gewenste hoogte van -1,50 m NAP. Het hof komt, gelet op de aard van de kort gedingprocedure, dus niet toe aan een beslissing ten gronde over de vraag wat het toelaatbare ophogingspeil voor de [adres] is. Mocht deze vraag in de toekomst weer spelen dan dient tegen die tijd te worden beslist, rekening houdend met alle dan relevante omstandigheden. 8. De voorzieningenrechter heeft, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, de volgende overwegingen aan haar beslissing ten grondslag gelegd. Vooralsnog is voldoende aannemelijk geworden dat het oorspronkelijke uitgiftepeil (het voorgeschreven peil dat de hoogte van de openbare weg bepaalt) van de [adres] op -1,50 m NAP lag. Vast staat dat de Gemeente in 1975 na protesten van de bewoners, aan de oneven zijde is afgeweken van haar algemene beleid om bij renovatie van wegen steeds op te hogen tot het oorspronkelijke uitgiftepeil, maar heeft besloten slechts op te hogen tot -1,65 m NAP. De Gemeente heeft op zich terecht gesteld dat zij niet tot in lengte van dagen gehouden kan worden aan haar tegemoetkoming/toezegging aan de bewoners in 1975. Dit laat echter onverlet dat die toezegging en de daarmee gewekte verwachtingen van die bewoners zwaar dienen mee te wegen bij de belangenafweging tussen het algemeen belang en het belang van de bewoners. De argumenten die de Gemeente nu heeft aangevoerd golden ook al in 1975, terwijl er in die tussentijd geen calamiteiten zijn geweest. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom de afweging van de Gemeente nu anders zou moeten zijn dan in 1975. Niet aannemelijk is geworden dat de even zijde van de straat in 1975 is opgehoogd tot -1,50 m NAP. Aldus oordeelde de voorzieningenrechter. 9. De Gemeente heeft hiertegen aangevoerd dat het haar beleid is om de openbare weg (waar mogelijk) op te hogen tot het oorspronkelijke uitgiftepeil, dat voor Rotterdam -1,50 m NAP bedraagt. Ook het oorspronkelijke feitelijke uitgiftepeil van de [adres] bedroeg, aldus de Gemeente, -1,50 m NAP. De geringere ophoging (tot -1,65 m NAP) in 1975 berustte niet op een overeenkomst met de bewoners maar slechts op een voor dat moment geldende toezegging van de Gemeente. Mede door gewijzigde omstandigheden en voortschrijdend inzicht, met name ten aanzien van de inrichting van de ruimte onder het wegdek in verband met voorzieningen zoals kabels en leidingen, heeft de Gemeente een groot belang bij handhaving van het uitgiftepeil van -1,50 m NAP. De Gemeente heeft daartoe onder verwijzing naar het rapport van Gemeentewerken van 22 april 2008 (productie 2 bij memorie van grieven) betoogd dat zij de (bij een uitgiftepeil van -1,50 m NAP wél en van -1,65 m NAP níet goed) te realiseren ruimte onder het wegdek nodig heeft. Meer in het bijzonder heeft de Gemeente op het volgende gewezen. (

1. i)Een voldoende ontwateringsdiepte (het verschil tussen het maaiveld en het polderpeil) is van belang voor de stabiliteit en draagkracht van de bodem, met name bij de extreme regenval van de laatste jaren. (
2. ii)Er is een flink zandpakket (dekking), met een streefwaarde van 80 cm, nodig om de kabels en leidingen, waaronder de op verval aangelegde riolering, onder de openbare weg te beschermen, onder meer tegen het zwaarder wordende verkeer. Bij een geringer zandpakket wordt de levensduur van de straat navenant korter en dient sneller dan gebruikelijk te worden gerenoveerd, met alle extra kosten van dien. Daarmee komt een rationeel wegbeheer in het geding. (iii) De technische normen terzake drooglegging, ontwateringsdiepte en dekking zijn sinds 1989 aangescherpt. (
3. iv)De Gemeente heeft ten gevolge van het vonnis van de voorzieningenrechter haar plannen moeten aanpassen. In plaats van het geplande afschot richting singel (het "op een oor leggen" van de straat) heeft de Gemeente nu aan beide zijden van de rijbaan rioolkolken moeten aanbrengen . Nadeel hiervan is dat bij overvloedige regenval de kans van wateroverlast aan de zijde van de huizen en tuinen groter is geworden. De omstandigheid dat zich de afgelopen 32 jaar geen calamiteiten hebben voorgedaan betekent niet dat er geen risico daarop is geweest. De Gemeente wenst niet af te wachten tot deze calamiteiten zich voordoen. Het voorzorgbeginsel noopt de Gemeente tot het tijdig nemen van de vereiste maatregelen. (
4. v)De betrekkelijk geringe belangen van de bewoners - het hoogteverschil van 15 cm kunnen zij met hun voortuinen van ongeveer 5 meter eenvoudig overbruggen, terwijl vrijwel alle voordeuren op meer dan 15 cm boven de tuinen liggen - wegen niet op tegen dit algemeen belang. 10. Het hof stelt het volgende wordt voorop. Niet in geschil is dat de Gemeente de wettelijke taak heeft om onderhoud te plegen aan de openbare weg, waarbij ook de ondergrondse infrastructuur (drainagesysteem, kabels, leidingen, riool) voldoende gewaarborgd moet zijn. Voorts is de Gemeente aansprakelijk op grond van artikel 6:174 BW voor een eventueel gebrek in de weg. Bij de uitvoering van bedoelde taak komt de Gemeente beleidsvrijheid toe, zij het dat zij naast het algemeen belang ook de belangen van de bewoners dient af te wegen. 11. Uitgangspunt is het in Rotterdam geldende uitgiftepeil van -1,50 m NAP. De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij thans bij de uitvoering van haar publieke taken van wegonderhoud en -beheer, rekening houdend met de ontwikkelingen ná 1975 (gewijzigde technische inzichten, toenemende extreme regenval, zwaarder verkeer, strakkere normering), mede gelet op het voorzorgbeginsel, een groot belang heeft bij toepassing van dit peil, ook bij de [adres]. In het midden kan blijven of dit uitgiftepeil indertijd ook feitelijk bij de [adres] is toegepast, nu de Gemeente gerechtigd is haar beleid (onder voorwaarden) te wijzigen. Tegenover dit belang staan de belangen van de bewoners. Niet aannemelijk is geworden dat de bewoners door het (door de Gemeente gewenste) hoogteverschil van 15 cm onevenredig in hun belangen worden getroffen. In dit verband wordt er op gewezen dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door de bewoners geschetste risico's met betrekkelijk eenvoudige middelen zijn te verhelpen, dan wel zich niet zullen voordoen. De omstandigheid dat in vijf meter diepe voortuinen van de bewoners een hoogteverschil van 15 cm overbrugd zal moeten worden, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente vorenbedoeld, door haar te behartigen algemeen belang in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven de individuele belangen van de bewoners. Anders dan de bewoners aanvoeren hebben zij aan de afspraken in 1975 niet het (rechtens afdwingbare) vertrouwen kunnen ontlenen dat dit toen toegepaste uitgiftepeil van -1,65 m NAP ook in de toekomst na ruim 30 jaar zou worden gehandhaafd, zeker niet bij de gewijzigde omstandigheden waarvan thans sprake is. Het beroep van de bewoners op artikel 8 EVRM (recht op privéleven) gaat niet op, althans wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. 12. Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de primaire vordering alsnog zal worden afgewezen. Nu de Gemeente inmiddels al uitvoering heeft gegeven aan het bestreden vonnis en het uitgiftepeil op -1,65 m NAP heeft bepaald, hebben de bewoners geen belang meer bij hun subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen, zo zij deze hebben willen handhaven. Hier komt het hof dan ook niet meer aan toe. Verdere, afzonderlijke, bespreking van de grieven kan achterwege blijven. Voor bewijslevering is in deze procedure geen plaats. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist zal worden als na te melden. Beslissing Het hof: - vernietigt het bestreden vonnis; en opnieuw rechtdoende: - wijst de primaire vordering van de bewoners af; - verstaat dat de bewoners geen belang meer hebben bij hun overige vorderingen; - veroordeelt de bewoners in de kosten van het geding, in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 251,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat, en in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 387,31 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J. Kramer en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.