ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8795

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummers : 105.000.110/01 en 105.000.111/01 Rolnummers (oud) : 97/1213 en 97/1214 Rolnummers rechtbank : 94/661 en 94/751 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 28 september 2010 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], Malta, appellant, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R.V. de Lauwere, tegen TECHNIP BENELUX B.V., voorheen genaamd Kinetics Technology International B.V., gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde, tevens appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Technip, advocaat: mr. D.H. Bremmer-van Splunter. Het verdere verloop van het geding Bij tussenarrest van 10 februari 2009 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Technip. Vervolgens heeft Technip een akte overlegging producties alsmede wijziging en vermeerdering van eis genomen. Bij akte heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Dit bezwaar is door het hof verworpen in zijn rolarrest van 1 december 2009, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor antwoordakte zijdens [appellant], die deze akte daarna heeft genomen. Vervolgens hebben partijen de procesdossiers overgelegd en andermaal arrest gevraagd. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Inleidende opmerkingen 1.1 Het hof zal in het navolgende steeds spreken over ‘Technip’, ook waar deze partij in de stukken is aangeduid bij haar vorige naam KTI. Net als in de vorige arresten wordt de zaak met de nummers 94/661 (de rechtbank), 97/1213 en 105.000.110/01 (het hof) aangeduid als ‘Zaak 1’, en de zaak met de nummers 94/751 (de rechtbank), 97/1214 en 105.000.111/01 (het hof) als ‘Zaak 2’. 1.2 Verwezen wordt naar de tussenarresten van: - 13 juli 2000 (hierna: het 1e tussenarrest); - 7 april 2005 (hierna: het 2e tussenarrest); - 8 juni 2006 (hierna: het 3e tussenarrest); - 20 september 2007 (hierna: het 4e tussenarrest). Bij het tussenarrest van 10 februari 2009 (hierna: het 5e tussenarrest) heeft het hof de zaak naar rol verwezen teneinde Technip in de gelegenheid te stellen om voor de landen buiten de Europese Unie (EU) en de Verenigde Staten (VS) aan te geven welke eisen gelden voor auteursrecht op een computerprogramma als het onderhavige en voor het aannemen van inbreuk daarop. 1.3 In Zaak 1 heeft [appellant] gevorderd, enigszins verkort weergegeven: a. een verklaring voor recht dat Technip geen (auteurs-)rechten heeft op het Spyro-programma; b. een verklaring voor recht dat Technip [appellant] er ten onrechte van heeft beschuldigd gebruik te hebben gemaakt van geheime know how van Technip bij de ontwikkeling van Phenco; c. veroordeling van Technip tot schadevergoeding die [appellant] heeft geleden als gevolg van de stellingen van Technip – en de daaruit volgende procedures – dat Technip (auteurs-)rechthebbende was op Spyro en dat [appellant] gebruik zou hebben gemaakt van haar geheime know how. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd, waarvoor wordt verwezen naar rov. 2.1 hierna. 1.4 In Zaak 2 heeft Technip gevorderd, enigszins verkort weergegeven: (

1. i)een verbod aan [appellant] om enig gegeven te verschaffen of openbaar te maken betreffende het Spyro-programma (buiten de Spyro-computerruns) en/of uit het daarvan afgeleide Phenics en/of Phenco programma, en bedrijfsgeheimen; (iia) een verbod aan [appellant] om buiten de VS direct of indirecte inbreuk te maken op de auteursrechten van Technip op het Spyro-programma en/of het daarvan afgeleide Phenics/Phenco-programma; (iib) een verbod aan [appellant] om buiten de VS direct of indirect betrokken te zijn bij ieder computersimulatieprogramma op het gebied van het stoomkraken (hierna: ‘de vordering tot een betrokkenheidverbod’); (iii) een bevel aan [appellant] tot afgifte van alle documenten, gegevens en materialen van Technip, in het bijzonder de documenten betreffende het Spyro- en/of het daarvan afgeleide Phenics/Phenco-programma (hierna: ‘de afgifte-vordering’); (
2. iv)een bevel aan [appellant] tot het verschaffen van een (door een registeraccountant opgestelde) schriftelijke opgave van (rechts-)personen aan wie [appellant] buiten de VS het Spyro- en/of daarvan afgeleide Phenics/Phenco-programma heeft aangeboden of verschaft (hierna: ‘de vordering tot het noemen van afnemers’); (
3. v)een bevel aan [appellant] tot het terugvragen van de documenten en materialen van degenen aan wie hij gegevens omtrent het Spyro- en daarvan afgeleide Phenics-programma heeft verschaft of aangeboden (hierna: ‘de recall-vordering’); (
4. vi)een bevel aan [appellant] tot het doen van een schriftelijke opgave van alle door hem gehouden activa (hierna: ‘de vordering tot opgave van het vermogen’); (vii) veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat en/of winstafdracht, de vorderingen (
5. i)t/m (
6. vi)op straffe van verbeurte van dwangsommen. De rechtbank heeft de vorderingen (iia) t/m (vii) toegewezen, met de gevorderde dwangsommen. In hoger beroep heeft Technip haar eis vermeerderd, waarvoor wordt verwezen naar rov. 17.1 hierna. 1.5 Vordering (
7. i)van Technip in Zaak 2 is – zoals nader zal worden toegelicht in rov. 18.1 – gebaseerd op de stelling dat [appellant], die tot juni 1978 bij Technip in dienst was, bedrijfsgeheimen/geheime know van Technip in strijd met zijn (post-)contractuele verplichtingen heeft geopenbaard. In zijn vonnis van 18 november 1981 heeft de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage [appellant] verboden om enig persoon gegevens te verschaffen over de Spyro-computerruns, waarover [appellant], naar de rechtbank had vastgesteld, zowel tijdens als na zijn dienstverband met Technip kon beschikken. Dit verbod heeft gezag van gewijsde verkregen. Om deze reden zijn de Spyro-computerruns door Technip buiten haar vordering (
8. i)in Zaak 2 gehouden. Niet helemaal duidelijk is of schadevordering (vii) van Technip in Zaak 2 eveneens betrekking heeft op de gestelde schending door [appellant] van Technips bedrijfsgeheimen. Indien dat zo zou zijn, dan rijst de vraag of die vordering tevens ziet op het gebruik door [appellant] van de Spyro-computerruns. Hoewel Technip in deze zaken, ook in hoger beroep, deze computerruns ter sprake heeft gebracht, moet die vraag naar het oordeel van het hof ontkennend worden beantwoord, gelet op onder meer: - het feit de rechtbank in deze zaken tot – in dit hoger beroep onbestreden – uitgangspunt heeft genomen (zie de rov. 22 van het tussenvonnis van 1 maart 1995) dat Technip haar vorderingen wegens schending van de geheimhoudingsplicht heeft gebaseerd op de stelling dat [appellant] pas na beëindiging van zijn dienstverband de beschikking heeft gekregen over de in Spyro verwerkte know how, terwijl [appellant] over de Spyro-computerruns ook al tijdens zijn dienstverband de beschikking had, naar blijkt het zojuist genoemde vonnis van 18 november 1981; - de stelling van Technip onder 41 CvA in Zaak 1, dat uit het (hierna te bespreken) deskundigenrapport van prof. Moulijn blijkt om welke geheime know how het haar gaat, en over de computerruns in dat rapport niets is vermeld; - de omstandigheid dat Technip in de onder 80 van haar pleitnota in de 1e aanleg gegeven toelichting op de geschatte schade (waarnaar zij verwijst in punt 162 MvA-MvG-inc) alleen refereert aan, benevens juridische kosten, de schade als gevolg van [appellant]s gebruik van Phenics, en de Spyro-computerruns daar geen deel van uitmaken - de niet, althans niet duidelijk weersproken stellingen van [appellant] onder 24 en 76 CvR in Zaak 1, dat de Spyro-computerruns in commercieel opzicht en voor de ontwikkeling van een computerprogramma volstrekt irrelevant zijn. Nu gesteld noch gebleken is dat rechten op de Spyro-computerrruns een auteursrechtelijke aanspraak behelzen, spelen deze evenmin een rol bij de beoordeling van de auteursrechtelijke vorderingen van Technip in Zaak 2. De Spyro-computerruns en de mogelijke rechten die Technip daar eind jaren ’70 op zou hebben kunnen doen gelden zijn, kortom, niet relevant voor de in dit geding te nemen beslissingen. Daarom zal daar verder aan voorbij worden gegaan. 1.6 Tot dusverre is het door het hof beslist op: - de grieven 1 en 4 van [appellant] in Zaak 2, betreffende de stellingen van [appellant], dat Technip te lang heeft gewacht met het aanhangig maken van haar vorderingen en dat het in de Amerikaanse discovery verkregen bewijsmateriaal buiten beschouwing moet blijven; het hof heeft deze grieven/stellingen verworpen; - [appellant]s grieven 2 t/m 7 in Zaak 1 en grief 5 in Zaak 2, waarmee de rechtsgeldigheid van de overdracht van het auteursrecht aan Technip wordt bestreden; naar ’s hofs oordeel falen deze grieven; - de grieven 3 en 6 (deels) van [appellant] in Zaak 2, die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat Spyro een programma is dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; deze grieven zijn door het hof voor wat betreft Nederland en de andere EU-landen verworpen; - het onderdeel van [appellant]s grief 6 in Zaak 2, dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderzocht op basis van welk recht moet worden vastgesteld of Spyro een auteursrechtelijk beschermd werk is (MvG blz. 33); het hof heeft geoordeeld dat dit dient te geschieden aan de hand van de lex loci protectionis; - een onderdeel van grief 7 van [appellant] in Zaak 2, in dier voege dat het hof heeft geoordeeld dat sprake kan zijn van dreigende inbreuk in landen waar concurrerende ingenieursbureaus hun vestigingen hebben en de landen waar potentiële afnemers van kraakinstallaties zijn gevestigd. 1.7 Thans liggen nog open ter beoordeling: - grief 1 van [appellant] in Zaak 1 en diens grief 2 in Zaak 2, dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant] reeds vóór 1980 Phenics op de markt bracht; - het onderdeel van grief 6 van [appellant] in Zaak 2, waarmee wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat van auteursrechtinbreuk/ontlening door [appellant] sprake was; - de overige onderdelen van grief 7 van [appellant] in Zaak 2, waarmee hij – op andere gronden dan die van zijn grieven 2 t/m 6 in die zaak – opkomt tegen de toewijzing door de rechtbank van de vorderingen van Technip; - de incidentele grief 2 van Technip waarmee zij klaagt over de verwerping door de rechtbank van haar beroep op artikel 8 Auteurswet (Aw); - de incidentele grieven 3 en 4 van Technip in Zaak 2, waarmee zij zich keert tegen de afwijzing van haar vordering(
9. en)op grond van schending door [appellant] van zijn verplichtingen in verband met de Technips bedrijfsgeheimen; - de door Technip bij haar akte na het 5e tussenarrest vermeerderde eis. Technip heeft haar incidentele grief 1 ingetrokken, zie punt 43 van haar pleitnota van 13 april 2000. 1.8 Hierna worden met ‘Spyro’ en ‘Phenics’ tevens respectievelijk ‘Chemco’ en ‘Phenco’ bedoeld tenzij het tegendeel blijkt. 2. De vermeerdering van eis van [appellant]: had Technip vóór 1990 de rechten mbt Spyro? 2.1 Verder ligt nog open ter beoordeling de vermeerdering van eis van [appellant] op blz. 19 en 61 MvG, strekkende tot een verklaring voor recht, dat Technip in de periode voor 1 januari 1990 geen auteursrechthebbende met betrekking tot Spyro was. Het hof zal deze vordering gezamenlijk behandelen met [appellant]s verdergaande stelling in het kader zijn grief 5 in Zaak 1, dat tot 1990 Technip nog geen rechten ‘(welke dan ook)’ op Spyro had, zulks ter aanvulling op rov. 15 van het 5e tussenarrest waarin weliswaar is geoordeeld dat die grief faalde, maar bij welk oordeel dit specifieke onderdeel van die grief niet was betrokken. Volgens Technip heeft zij de rechten op Spyro ook over de periode voor 1990. Het belang van dit geschilpunt is met name hierin gelegen dat Technips nevenvorderingen en schadevordering zien op de periode vanaf eind jaren ‘70/begin jaren ‘80. 2.2 Zoals het hof in het 3e tussenarrest heeft vastgesteld, hebben [W], [X], [Y] en [Z] (hierna: het Italiaanse team) in de loop van de jaren ‘70 Spyro ontwikkeld, en zijn zij de oorspronkelijk auteursrechthebbenden daarop. In juni 1977 hebben Altech S.A., die kennelijk op een of andere manier gebruiksrechten op Spyro had verworven (CvA in Zaak 2 onder 6), en Technip een samenwerkingsovereenkomst gesloten die inhield dat een joint-venture met de naam ‘Pyrotec’ zou worden gevormd die zich blijkens die overeenkomst bezig zou houden met de verkoop van Spyro-computerruns. Op 12 januari 1978 is Pyrotec N.V. opgericht. Volgens Technip zelf (punt 12 CvA in Zaak 1) was Pyrotec N.V. de bedoelde joint venture. Uit de als productie VI bij CvR overgelegde telexen uit het najaar van 1979 blijkt dat het Italiaanse team/Altech S.A zich toen uit de samenwerking heeft teruggetrokken. Geconcludeerd moet worden dat tot 1980 Technip geen rechten ten aanzien van Spyro had, behalve wellicht (van Pyrotec N.V. afgeleide) rechten op de Spyro-computerruns die evenwel, zoals in rov. 1.5 is uiteengezet, voor dit geding niet relevant zijn. 2.3 In het 3e en 4e tussenarrest is vastgesteld dat bij akten van 20 februari 1980 en 21 mei 1985 de rechten op Spyro door het Italiaanse team telkens voor 5 jaar zijn overgedragen aan Pyrotec N.V. en dat deze rechten na verloop van deze twee termijnen van 5 jaar weer zijn teruggevallen aan het Italiaanse team. Derhalve is Pyrotec N.V. in de periode 20 februari 1980 – begin 1990 auteursrechthebbende met betrekking tot Spyro geweest. Begin 1990 is, zo volgt uit hetgeen het hof in het 3e en 4e tussenarrest heeft overwogen, het Italiaanse team weer (even) rechthebbende geworden, waarna dit team het auteursrecht heeft overgedragen aan Pyrotec B.V., van welke vennootschap Technip de rechtsopvolgster onder algemene titel is. In 1990 is Pyrotec N.V. geliquideerd. 2.4 Vaststaat dus dat de rechtsvoorganger van Technip pas in 1990 het auteursrecht ten aanzien van Spyro heeft verkregen en dat zij in de periode daarvoor noch dit recht noch enig ander (in dit geding relevant) recht met betrekking tot Spyro had. Naast het Italiaanse team en mogelijk een of een meer derde partijen kon in die periode alleen Pyrotec N.V. rechten op Spyro doen gelden. De stelling van Technip dat zij sinds 1980 enig aandeelhouder van Pyrotec N.V. was, kan niet tot een ander oordeel leiden. De enig aandeelhouder van een vennootschap is niet de rechthebbende op de activa van die vennootschap. 2.5 Verder heeft Technip een beroep gedaan op artikel 8 Aw waarin is bepaald dat indien een rechtspersoon een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker te vermelden, zij als maker wordt aangemerkt, behoudens in een bijzonder geval. Onder 14 CvD in Zaak 1 heeft Technip gesteld dat zij Spyro al sinds 1978 als van haar afkomstig openbaar maakt, doch nadat [appellant] dit onderbouwd met stukken had betwist, heeft Technip – onder 44 van haar pleitnota van 13 april 2000 – haar standpunt gewijzigd in dier voege dat zij thans stelt dat zij na de overdracht aan haar respectievelijk haar rechtsvoorganger, Spyro zeer frequent als van haar afkomstig heeft gepresenteerd. Nu Pyrotec B.V. Technips rechtsvoorganger is, heeft Technip hierbij klaarblijkelijk het oog op de overdracht uit 1990 (zie rov. 2.3). Artikel 8 Aw kan Technip dus niet baten over de periode vóór 1990. In het midden kan nu blijven of, naar [appellant] betwist, deze bepaling van Nederlands recht wel van toepassing is en ook of Technip zich voor de periode na 1990 met vrucht daarop kan beroepen; vastgesteld is immers dat Technip voor die periode al uit andere hoofde het auteursrecht op Spyro heeft. De incidentele grief 2 van Technip treft geen doel. 2.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de door [appellant] bij wege van vermeerdering van eis gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, en dat zijn stelling dat Technip voor 1990 ook geen ander (voor dit geding relevant) recht ten aanzien van Spyro had, als juist moet worden aanvaard. 2.7 Kennelijk om te ontkomen aan de gevolgen hiervan – te weten dat haar vorderingen over de periode tot 1990 niet toewijsbaar zijn – heeft Technip aangevoerd dat voorafgaand aan de liquidatie van Pyrotec N.V. de rechten van Pyrotec N.V. aan Pyrotec B.V. zijn ‘afgezonderd’ (pleitnota van 13 april 2000 onder 18) c.q. op de B.V. ‘zijn overgegaan’ (MvA/MvG-inc onder 38). Hiermee bedoelt Technip klaarblijkelijk dat de rechten uit schending van het auteursrecht van Pyrotec N.V. (schadevergoeding en de nevenvorderingen) alsook haar rechten uit schending van [appellant]s verplichtingen ten aanzien van de in Spyro belichaamde geheime know how in 1990 op haar zijn overgegaan. [appellant] heeft dit betwist (zie blz. 19 van zijn pleitnota van 13 april 2000). 2.8 Aangenomen moet worden dat de gestelde overgang van activa van Pyrotec N.V. naar Pyrotec B.V. wordt beheerst door Nederlands recht. Nu in de periode tot 1990 niet Technip, maar Pyrotec N.V. (relevante) rechten op Spyro had, kan in die periode alleen maar jegens Pyrotec N.V. auteursrechtinbreuk inbreuk zijn gepleegd of anderszins onrechtmatig zijn gehandeld, zodat over die periode alleen Pyrotec N.V. uit dien hoofde vorderingsrechten kan hebben verkregen. Naar het destijds geldende Nederlands recht was – afgezien van het zich hier niet voordoende geval van artikel 1354 BW (oud)/6:251 BW – voor overdracht van een vorderingsrecht vereist een akte en mededeling daarvan aan de debiteur. In dit licht zijn de onder 2.7 vermelde stellingen van Technip zo weinig geconcretiseerd te achten, dat zij als onvoldoende onderbouwd moeten worden gepasseerd. Dit geldt temeer nu de auteursrechten op Spyro, die immers in 1990 weer even aan het Italiaanse team waren teruggevallen, niet door Pyrotec N.V. zelf aan Pyrotec B.V. zijn overgedragen, zodat ook hierom niet zonder meer kan worden aangenomen dat de genoemde vorderingsrechten samen met het auteursrecht op Pyrotec B.V zijn overgegaan. 2.9 Van belang is verder dat Technip niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij c.q. haar rechtsvoorganger in de periode voor 1990 een (impliciete) licentie van Pyrotec N.V. had en haar uit dien hoofde de bevoegdheid zou kunnen toekomen om rechtsmaatregelen naar aanleiding van inbreuken uit die periode te treffen. Uit het feit dat Pyrotec N.V., en niet Technip, op 11 juni 1986 een brief heeft geschreven aan Linde A.G. naar aanleiding van een bij die onderneming geconstateerde inbreuk op Spyro (productie 1 bij nadere conclusie van 22 april 1997 van KTI in Zaak 2), kan integendeel worden afgeleid dat Pyrotec N.V zelf de exploitatie van Spyro verzorgde. 2.10 De slotsom luidt dat de vorderingen van Technip niet toewijsbaar zijn voorzover zij betrekking hebben op de periode vóór 1 januari 1990. Dit laat onverlet dat de feiten die voor 1990 hebben plaatsgevonden van enig belang kunnen zijn bij de beoordeling van het geschil, onder meer bij de beoordeling van de verbodsvordering (iia) van Technip. Daarom zal het hof hierna waar nodig tevens op feiten van voor 1 januari 1990 ingaan. 2.11 Nu de vorderingen van Technip over de periode voor 1 januari 1990 niet toewijsbaar zijn, heeft [appellant] geen belang meer bij zijn grief 1 in Zaak 1 en zijn grief 2 in Zaak 2, zodat deze grieven verder onbesproken blijven. 3. De overeenstemmingsvraag Inleidende opmerkingen 3.1 Allereerst dient nu te worden onderzocht of en zo ja, in welke mate overeenstemming bestaat tussen het Spyro-programma van Technip en het Phenics-programma van [appellant]. Zou overeenstemming (grotendeels) ontbreken, dan zouden de op auteursrechtschending gebaseerde vorderingen van Technip – die kern van het geschil tussen partijen vormen – immers reeds hierop afstuiten. 3.2 Zoals getuige [X] heeft verklaard zijn er bij Spyro drie niveaus te onderscheiden. Het eerste niveau is het kinetische schema, dat de kern van het programma vormt. Het tweede niveau is de wiskundige methode om dit schema te kunnen aanpakken. Het derde niveau is het omzetten van dat schema in een computerprogramma. 3.3 In het 4e tussenarrest heeft het hof (zie de rovv. 18 en 29-31 daarvan) beslist, zakelijk weergegeven, dat naar Nederlands recht en het recht van de overige landen van de EU auteursrecht rust op:
10. i)het kinetisch schema, meer in het bijzonder de selectie van de daarin opgenomen reactievergelijkingen en de wijze van lumping;
11. ii)de omzetting van dat schema in computertaal en een optimaal werkend programma, met andere woorden: op het computerprogramma zelf. Het onder
12. ii)bedoelde auteursrecht is een auteursrecht (hierna: ‘software’- auteursrecht) als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de bescherming van computerprogramma’s (hierna: de Computerrichtlijn). Het onder
13. i)bedoelde auteursrecht is een ‘gewoon’ auteursrecht. De ideeën en beginselen, zoals een kinetisch schema, die ten grondslag liggen aan een element van een computerprogramma vallen blijkens artikel 1 lid 2 van de Computerrichtlijn immers niet onder de reikwijdte van die richtlijn, maar de uitdrukking daarvan wordt – zoals wordt gestipuleerd in overweging 15 van de considerans van de Computerrichtlijn – ‘overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de Lid-Staten en de internationale auteursrechtconventies (…) beschermd’. 3.4 In verband met de zojuist genoemde beslissing in het 4e tussenarrest moet overigens nog het volgende worden opgemerkt. De Computerrichtlijn is vastgesteld in 1991. Voordien werden, zo blijkt uit overweging 1 van de considerans van die richtlijn, computerprogramma’s niet in alle lidstaten door de geldende wetgeving duidelijk beschermd. Aangenomen mag worden dat ten tijde van het eindvonnis van de rechtbank (3 september 1997) deze richtlijn in alle toenmalige lidstaten was geïmplementeerd. Daarna zijn evenwel nog nieuwe staten tot de EU toegetreden. Het kan dus niet zonder meer worden gezegd dat in de periode van eind jaren ‘70 tot heden in alle EU-landen een ‘software’-auteursrecht bestond. Ten pleidooie in de 1e aanleg heeft Technip zelf aangegeven dat anno 1980 van auteursrecht op software nog nergens ter wereld sprake was (pleitnota onder 72). Voormelde beslissing van het hof moet dan ook worden gepreciseerd in dier voege dat in de periode van eind jaren ‘70 tot heden in alle huidige EU-landen in ieder geval een ‘gewoon’ auteursrecht op een kinetisch schema als het onderhavige rustte, dat thans in alle EU-landen een ‘software’-auteursrecht op Spyro bestaat, en dit in een aantal van die landen voorheen ook al vanaf enig moment na 1980 het geval was. 3.5 [appellant]s grief 6 in Zaak 1 is in het 5e tussenarrest al afgedaan. Ter aanvulling daarop wordt nog overwogen dat voor zover deze grief (mede) zou berusten op de stelling dat de akten waarbij het auteursrecht op Spyro in de jaren ‘80 werd overgedragen, onvoldoende gespecificeerd zijn omdat ‘software’-auteursrecht toen nog niet bestond, zij niet opgaat omdat er in ieder geval sprake was van een ‘gewoon’ auteursrecht op het Spyro-kinetisch schema, waarnaar bijvoorbeeld in artikel 1 van de overeenkomst van 20 februari 1980 wordt verwezen met de woorden ‘all technology’. Bovendien zijn bij die akten de vermogensrechten op het computerprogramma, ook al zouden dat toen nog geen auteursrechten zijn, overgedragen. Later is, in ieder geval in de EU, ´software´-auteursrecht op het computerprogramma komen te rusten nu de bescherming van de Computerrichtlijn ingevolge artikel 9 lid 2 daarvan ook geldt voor programma’s die zijn gemaakt vóór 1 januari 1993. Het rapport Moulijn 3.6 In het tussenvonnis in kort geding van 15 oktober 1993 heeft de president van de arrondissementsrechtbank te Den Haag, met instemming van [appellant] en Technip, een deskundigenverhoor bevolen ter beantwoording van de vraag of Phenics een nabootsing of bewerking van Spyro vormt. Tot deskundige is benoemd prof. dr. J.A. Moulijn. In rov. 3 van dat vonnis is vastgelegd dat aan de deskundige (nagenoeg) alle door partijen opgegeven vragen zijn voorgelegd. 3.7 Door Moulijn zijn, kort gezegd, onderzocht (de database en de program- en user manual van) Spyro 7902 en de (user manual en de ‘detailed description’ van) Phenics 8008 (zie de brief van mr. Verschoor van 25 november 1993, als appendix 2 gevoegd bij het rapport van Moulijn, en hetgeen Moulijn hierover in zijn rapport heeft vermeld, onder meer dat een gedetailleerde analyse van de source codes hem overbodig leek). 3.8 In zijn op 11 januari 1994 aan de president van de arrondissementsrecht te Den Haag aangeboden rapport heeft Moulijn in de eerste plaats geconcludeerd dat de know-how (kinetische modellen, koolvormingsmodel, lumping procedures, integratieprocedures) die in Spyro is verwerkt, vrijwel geheel is terug te vinden in Phenics. Moulijn heeft deze conclusie als volgt onderbouwd.
14. a)De ‘pseudocomponenten’ in beide programma’s zijn identiek. Dat is opmerkelijk.
15. b)De overeenkomst tussen de 4e vergelijking van Phenics en vergelijking nummer 458 uit Spyro is verbluffend, de stoichiometrie is identiek, zelfs in de laatste decimaal.
16. c)De kinetische parameters die in Spyro en Phenco gebruikt worden zijn vrijwel eensluidend, hetgeen niet te verwachten is bij een onafhankelijke ontwikkeling van simulatiemodellen.
17. d)In Spyro vindt de schatting van de samenstelling (uit de aard van het koolstofmengsel en het kookpunt) plaats in de subroutines NAFTA en GASSO. In Phenco worden daarvoor de procedures FEEDN en FEEDG gebruikt. NAFTA en FEEDN zijn in hoge mate identiek. Deze overeenkomst is opmerkelijk nu in de procedure een grote mate van vrijheid bestaat.
18. e)in de subroutine COKING van Spyro en de subroutine COKING van Phenics worden nagenoeg identieke vergelijkingen gebruikt. De taalkundige formulering is op onderdelen identiek.
19. f)In subroutines TUBBO van Spyro en REACTR van Phenics worden de materiaal-, de energie- en de momentum balans vergelijkingen geïntegreerd. Op zich behoort de formulering van deze vergelijkingen tot de open literatuur, maar de manier waarop dit gebeurt, is niet standaard, het kan op vele manieren gebeuren. Bij vergelijking van beide subroutines valt op dat de gevolgde iteratieprocedures dezelfde zijn. Grote delen zijn woordelijk identiek geformuleerd. Naar aanleiding van de vraag naar de inbreuk op het computerprogramma Spyro heeft Moulijn in de eerste plaats geconcludeerd dat aanzienlijke delen van de manuals van Spyro en Phenco nagenoeg identiek zijn geformuleerd. Hij heeft deze conclusie als volgt onderbouwd.
20. g)Aanzienlijke delen van de tekst van beide manuals zijn onderling identiek, zoals blijkt uit de vergelijking van de – naar het hof begrijpt: de beschrijvingen van – een groot aantal subroutines, waarbij als een van de vele voorbeelden is genoemd FEEDG uit Phenics versus GASSO uit Spyro.
21. h)Ook voor de beschrijving van de COMMON BLOCKS geldt dat de overeenkomsten opmerkelijk zijn.
22. i)Het model dat voor koolvorming wordt beschreven is mathematisch in beide manuals gelijk. Op onderdelen zijn de teksten nagenoeg identiek.
23. j)De overall warmteoverdrachtscoëfficiënt en bepaalde fysische constanten worden op dezelfde manier uitgerekend. Hoewel ook hier sprake zal zijn van een persoonlijke voorkeur, zou men kunnen stellen dat deze overeenkomsten teruggebracht zouden kunnen worden op informatie uit de open literatuur, maar het valt op dat de teksten op veel onderdelen nagenoeg zijn. Naar aanleiding van de vraag naar de inbreuk op het computerprogramma Spyro heeft Moulijn in de tweede plaats geconcludeerd dat voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is. Hij heeft deze conclusie als volgt onderbouwd.
24. k)Bij de bestudering van de input file die de kinetische gegevens bevat werd duidelijk dat ze niet alleen in hoge mate gelijk zijn wat betreft kinetica en parameters – kennelijk doelt Moulijn hierbij onder meer op punt
25. b)hiervoor – maar dat ook de lay out analoog is.
26. l)In de listing van COKING is een aantal variabelen met hetzelfde symbool aangeduid.
27. m)Veel regels in de subroutines waar de overall warmtegeleidingscomponent wordt uitgerekend (HTCEF in Phenics en COESCA in Spyro) zijn nagenoeg identiek. Moulijn heeft hierbij opgemerkt, dat gegeven de door hem opgesomde gelijkenissen tussen de aanwezige subroutines, een gedetailleerde analyse van de source codes – waarnaar was gevraagd – hem overbodig leek. Bij zijn conclusies heeft Moulijn verder nog het volgende vermeld: ‘In de open literatuur zijn niet voldoende gegevens beschikbaar om een goed werkend simulatiepakket te formuleren. Voor het opstellen van een succesvol programma zijn theoretische en experimentele studies vereist. Een nauwkeurige schatting in mensjaren arbeid is moeilijk te geven. Een tentatieve schatting is dat een goed geëquipeerde groep hiervoor 4-8 mensjaren nodig heeft’. 3.9 In haar tussenvonnis van 1 maart 1995 heeft de rechtbank vooropgesteld dat aan het rapport van Moulijn dezelfde betekenis toekomt als aan een deskundigenbericht overeenkomstig artikel 221 (oud) Rv en vervolgens op basis van, met name, de in dat rapport gesignaleerde punten van overeenstemming geconcludeerd ‘tot een opvallende overeenstemming tussen beide programma’s’. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat ontlening moet worden aangenomen tenzij [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat bij Phenics sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening. In een door [appellant] overgelegd rapport van ir. H.W. Brunsveld van Hulten heeft de rechtbank aanleiding gezien om [appellant] nader bewijs op te dragen van zojuist genoemde stelling. Daarbij heeft de rechtbank aangetekend dat [appellant], indien hij dat bewijs anders dan door getuigen wil leveren, bereid zal moeten zijn een door hem gewaarmerkte kopie van Phenics en een ‘executable’ (en bijbehorend kinetisch systeem en kinetische database) ter griffie te deponeren ter onderzoek door een of meer deskundigen. Hierna heeft [appellant] bij akte te kennen gegeven ‘om hem moverende redenen geen gebruik te maken van de mogelijkheid bewijs middels getuigen te leveren’. Onder de overweging dat [appellant] ook geen ander bewijs heeft bijgebracht en dat [appellant] derhalve het hem opdragen tegenbewijs niet heeft geleverd, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 3 september 1997 geoordeeld dat Phenics is ontleend aan Spyro. 3.10 Tegen dit oordeel en daaraan ten grondslag liggende overwegingen is [appellant] opgekomen met grief 6 in Zaak 2. 3.11 De meest verstrekkende stelling van [appellant] in dit verband is dat de rechtbank ten onrechte het rapport van Moulijn in de onderhavige procedure als een deskundigenbericht in de zin van artikel 221 (oud) Rv heeft aangemerkt. 3.12 In artikel 231 lid 1 (oud) Rv is bepaald dat een verklaring van een deskundige in een voorlopig deskundigenonderzoek dezelfde bewijskracht heeft als een deskundigenverklaring die op de gewone wijze in een aanhangig geding heeft plaatsgehad, mits alle partijen bij die verrichting aanwezig waren. Naar het oordeel van het hof is deze bepaling van (overeenkomstige) toepassing op een in een kort geding bevolen deskundigenbericht. Dit zou anders kunnen zijn wanneer het deskundigenbericht met zoveel spoed tot stand is gekomen dat het als niet méér dan een eerste indicatie kan worden aangemerkt, maar deze situatie heeft zich hier niet voorgedaan. Het onderzoek van Moulijn is begin december 1993 aangevangen en pas ongeveer 6 weken later (op 11 januari 1994) heeft hij zijn rapport gepresenteerd. 3.13 Moulijn heeft zijn rapport uitgebracht in opdracht van een rechter, die over de benoeming van de deskundige overleg heeft gepleegd met partijen. [appellant] is aanwezig geweest bij een door Moulijn op 3 december 1993 belegde informatiebijeenkomst en heeft bij die gelegenheid ook het woord genomen, zo blijkt uit zijn stellingen op blz. 37 MvG en uit de opmerking van Moulijn in de aanbiedingsbrief bij zijn rapport, dat beide partijen op zijn uitnodiging bij hem zijn gekomen. De toenmalige raadsman van [appellant] heeft daarnaast op 30 december 1993 nog een uitvoerige brief met vragen en opmerkingen aan Moulijn gestuurd. Dit een en ander brengt mee dat [appellant] (in voldoende mate) aanwezig is geweest is bij het deskundigenonderzoek. Derhalve heeft het bericht van Moulijn in de onderhavige procedure dezelfde bewijskracht als een bericht in de zin van artikel 221 (oud) Rv dat met inachtneming van de regels van artikel 223 lid 5 en 224 lid 1 (oud) Rv tot stand is gekomen. De in rov. 3.11 weergegeven stelling van [appellant] gaat derhalve niet op. 3.14 Kennelijk ten betoge dat aan het bericht van Moulijn – ook al is het te beschouwen als een bericht in de zin van artikel 221 (oud) Rv – geen waarde kan worden gehecht, althans niet de waarde die nodig is om op basis daarvan tot een voor hem ongunstige conclusie te komen, heeft [appellant] in het kader van zijn hier bedoelde grief er over geklaagd dat:
28. i)Moulijn indirect – via prof. Marin – banden had met Technip;
29. ii)[appellant] geen reële mogelijkheid heeft gehad om aan Moulijn vragen te stellen en tegenover hem opmerkingen te maken. 3.15 De stellingen die [appellant] aan klacht
30. i)ten grondslag heeft gelegd – te weten dat Moulijn in 1993 samen met Marin, die nauwe banden had met Technip, heeft gepubliceerd en dat Moulijn banden onderhield met de Universiteit van Gent waaraan ook Marin was verbonden – zijn van onvoldoende gewicht om (serieuze) twijfel te kunnen doen rijzen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Moulijn bij het opstellen van zijn rapport. [appellant] heeft ook niet met zoveel woorden de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Moulijn betwist. Bovendien heeft hij zelf met de benoeming van Moulijn tot deskundige ingestemd (zie ook de rovv. 3.6 en 3.17). Klacht
31. i)faalt. 3.16 Klacht
32. ii)berust uitsluitend op de stellingen dat het tussenvonnis in kort geding (waarbij het deskundigenonderzoek werd gelast en waarbij [appellant] hangende dit onderzoek een verbod werd opgelegd), hem ‘voor zeer ernstige problemen’ in zijn organisatie plaatste en dat hij kort na dit tussenvonnis van advocaat is gewisseld. Ook deze klacht faalt. Nu het tussenvonnis dateert van 15 oktober 1993, terwijl het onderzoek is aangevangen begin december 1993, valt niet in te zien dat [appellant] niet (voldoende) in staat is geweest om vragen en opmerkingen te formuleren. De zojuist genoemde brief van 30 december 1993 wijst er op dat hij daartoe wel degelijk in staat was. De wisseling van advocaat en gevolgen daarvan behoren bovendien tot de risicosfeer van [appellant]. Opmerking verdient hierbij nog dat [appellant] er niet over heeft geklaagd dat in het rapport van Moulijn niet is vermeld dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. 3.17 [appellant] heeft verder het standpunt ingenomen dat Moulijn geen deskundige op het gebied van stoomkraken en informatica is. In dit verband heeft [appellant] (op blz. 45, bij punt f., MvG) erop gewezen dat Moulijn – zie het in rov. 3.8 weergegeven onderdeel
33. g)van zijn rapport – GASSO uit Spyro nagenoeg identiek heeft bevonden aan FEEDG uit Phenics, maar dat Technip zelf heeft moeten erkennen dat dit niet zo is. De gedachte van [appellant] hierbij is klaarblijkelijk dat hier sprake is van een fout van Moulijn, waaruit diens gemis aan deskundigheid blijkt. Technip heeft hieromtrent onder 121 MvA/MvG-inc gesteld dat de hier bedoelde subroutine wel voorkomt in de program manual (= ‘detailed description’) van Phenics, maar niet meer in de bij de Amerikaanse discovery overgelegde source code van Phenics uit 1992. Deze specifieke stelling van Technip is door [appellant] niet, althans niet voldoende duidelijk betwist, hoewel hij daartoe nadien nog de gelegenheid had. Aangezien Moulijn alleen de ‘detailed description’ van Phenics, en niet de source code daarvan heeft onderzocht (zie ook rov. 3.7), kan derhalve niet worden gezegd dat Moulijn een fout heeft gemaakt door FEEDG nagenoeg identiek te achten aan GASSO, waarbij nog moet worden opgemerkt dat, zoals onder 3.28 nog zal worden uiteengezet, Moulijn de source codes van Phenics en Spyro, die in verschillende programmeertalen waren geschreven, niet gedetailleerd hoefde te analyseren. De stelling van [appellant] dat ‘als het zo zou zijn’ dat Moulijn beide programmeertalen niet met elkaar ‘kon’ vergelijken, daaruit temeer blijkt dat Moulijn geen deskundige is als het gaat om software-vormgeving (blz. 47, 4 alinea, MvG en blz. 31 bij g. van zijn pleitnota van 13 april 2000) is niet meer dan een slag in de lucht. Zoals Technip heeft opgemerkt was het wellicht zo dat Moulijn bij zijn beslissing om geen gedetailleerde analyse van de source codes te maken heeft laten meewegen dat het feit dat Spyro en Phenics in verschillende programmeertalen waren geschreven een gedetailleerde vergelijking bemoeilijkte, maar er is geen enkele reden om aan te nemen dat Moulijn niet in staat zou zijn om de programmeertalen met elkaar te vergelijken. Verder is van belang dat, zoals onder 2 van het tussenvonnis in het kort geding staat vermeld, de toenmalige advocaat van [appellant], mr. Den Hertog, Moulijn eerder als deskundige had voorgesteld, zulks, naar moet worden aangenomen, met instemming van [appellant], en dat Moulijn als hoogleraar werkzaam was aan het Laboratorium voor chemische procestechnologie te Delft. Hieruit kan zijn voor de thans aan de orde zijnde rapportage benodigde deskundigheid genoegzaam worden afgeleid. Gelet op dit een en ander en gelet op het in rov. 3.12 overwogene kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn stelling (punt i op blz. 48 MvG), dat ‘de materie dusdanig complex (
34. is)dat een hoogleraar als Prof Dr Moulijn die ook geen deskundige met betrekking tot informatica en stoomkraken is, nooit in zo’n korte periode – hooguit een maand – naast een full time baan een behoorlijk onderzoek had kunnen afsluiten’. 3.18 In het kader van zijn grief 6 in Zaak 2 heeft [appellant] tevens bezwaren van inhoudelijke/methodologische aard tegen het rapport van Moulijn ingebracht. 3.19 Daarbij heeft [appellant] zich beroepen op een aantal door hemzelf in het geding gebrachte rapporten, te weten: - een viertal rapporten van ir. H.W. Brunsveld van Hulten, het in de eerste aanleg overgelegde rapport van 8 april 1994, en de in hoger beroep overgelegde rapporten van 18 december 1995, 30 mei 1996 en 2/6 juli 1998 (hierna: Brunsveld I, II, III, en IV); - een drietal rapporten van ir. A. Goossens, die alle reeds in de eerste aanleg zijn overgelegd; - een drietal rapporten van prof. ir. A.J.M. Beulens, te weten het in de eerste aanleg al overgelegde rapport van 8 april 1994, en de in hoger beroep overgelegde rapporten van 18 december 1995 en 30 mei 1996 (hierna: Beulens I, II en III). 3.20 In haar tussenvonnis van 1 maart 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat het rapport van Goossens (waarmee kennelijk is bedoeld: diens drie rapporten) niet overtuigt en daarbij aangegeven waarom zij aldus oordeelde (zie rov. 38 van dat vonnis). [appellant] heeft hier geen (voldoende duidelijke) grief tegen gericht, zodat dit oordeel in hoger beroep overeind blijft, evenals het oordeel van de rechtbank dat Beulens I niets zegt over de al dan niet juistheid van het rapport van Moulijn (rov. 39 van voormeld vonnis). Ook tegen dit oordeel is immers niet (voldoende duidelijk) gegriefd. 3.21 [appellant] heeft zich op Brunsveld I-IV en Beulens II en III beroepen ter onderbouwing van zijn stellingen dat tussen Spyro en Phenics grote verschillen bestaan en dat van ontlening geen sprake is. Technip heeft er evenwel terecht op gewezen dat Brunsveld en Beulens Phenics 4.82 hebben onderzocht, terwijl Moulijn zijn onderzoek heeft verricht aan de hand van Phenics 8008. Bij gebreke van andersluidende stellingen van [appellant] moet het ervoor worden gehouden dat Phenics 4.82 een andere versie van Phenics is dan Phenics 8008 (zie ook rov. 4.5 hierna). Reeds hieruit volgt dat Brunsveld I-IV en Beulens II en III geen afbreuk kunnen doen aan het rapport van Moulijn. 3.22 Uitgangspunt bij het onderzoek van Moulijn – dat er immers op was gericht om vast te stellen of met Phenics inbreuk werd gemaakt op het auteursrecht op Spyro – was dat het hem ter beschikking gestelde Spyro-materiaal ouder was dan het hem ter beschikking gestelde Phenics-materiaal. Partijen zijn het erover eens dat met de aanduiding 7902 van de door Moulijn onderzochte versie van Spyro wordt bedoeld: de versie uit maand 02 uit 1979, dus die uit februari 1979. Volgens [appellant] stamt zijn Phenics 8008 uit de 8e maand van 1980, dus uit augustus 1980. [appellant] heeft met twee, hierna onder 3.23 en 3.24 te bespreken, argumenten betwist dat aan genoemd uitgangspunt is voldaan. 3.23 Het eerste argument van [appellant] (zie blz. 41-43 MvG) houdt in dat het kinetisch schema (de reactietabel) van de door Moulijn onderzochte versie van Spyro na 1979 is aangepast. Daarbij heeft hij verwezen naar een exhibit van [X] waaruit blijkt dat er verschillen zijn tussen het kinetisch schema van diens Spyro en andere versies daarvan. Onder 108 MvA/MvG-inc heeft Technip een concludente verklaring hiervoor gegeven die er op neer komt dat in de loop van de tijd het computerprogramma evolueert en dat het kinetisch schema, dat in beginsel hetzelfde blijft, aan die veranderingen in de apparatuur wordt aangepast. De reactie-kinetiek zelf verandert daarbij echter niet, aldus Technip, die er verder op wijst dat zij een kinetisch schema uit begin jaren tachtig heeft gehanteerd om de wijzigingen vergeleken met de oorspronkelijke versie zo minimaal mogelijk te houden. [appellant] heeft dit een en ander niet (gemotiveerd) bestreden, hoewel hij daarvoor de gelegenheid heeft gehad, onder meer bij het pleidooi van 13 april 2000, waar hij verder wel op deze kwestie is ingegaan (zie blz. 30 van zijn pleitnotities). Bij deze stand van zaken moet als vaststaand worden beschouwd dat de aan Moulijn ter beschikking gestelde versie van Spyro uit 1979 stamde, met dien verstande dat het kinetisch schema weliswaar van later datum is maar slechts minimaal verschilt van dat uit de 1979-versie en dat dit te minder uitmaakt nu de reactie-kinetiek na 1979 niet is veranderd. Gelet hierop is er – zeker bij gebreke van meer concrete stellingen van [appellant] op dit punt – geen grond om aan te nemen dat de door Moulijn bestudeerde versie van het Spyro-kinetisch schema in relevante mate afweek van het kinetisch schema bij het uit 1979 stammende Spyro 7902. De stelling van [appellant] in de 6e alinea van blz. 42 MvG, dat met de Spyro-reactietabel is ‘geknoeid’ ontbeert dus feitelijke grondslag. 3.24 Het tweede in rov. 3.22 bedoelde argument van [appellant] (zie blz. 45-47 MvG) berust op de stelling dat Moulijn programmamanual 8104 van Spyro, derhalve die van april 1981, heeft vergeleken met de ‘detailed description’ 8008, derhalve die van augustus 1980, van Phenics. Nu de Phenics-documentatie ouder is, is ontlening hoogst onaannemelijk, zo betoogt [appellant]. Technip heeft hier tegenin gebracht (onder 123 en 124 MvA/MvG-inc) dat zij pas in 1981 de beschikking heeft gekregen over een volledige versie van de programma-manual van Spyro en dat de ‘detailed description’ van Phenics niet uit augustus 1980 stamt, maar pas na 1981 tot stand is gebracht. Zij merkt daarbij op dat [appellant] niet de logische nummering van Technip aanhoudt en dat de vermelding van het nummer ‘8008’ dus niet wil zeggen dat de genoemde ‘description’ van augustus 1980 stamt. Deze opmerking van Technip vindt niet alleen steun in de door haar in punt 123 MvA/MvG-inc bij ‘Ten eerste’ vermelde feiten, maar ook in de verklaring van [appellant] in de Amerikaanse discovery-procedure, die te vinden is op blz. 647 van de ‘Summary of the Deposition Transcripts of Alfred [appellant] Taken on September 11 and 12, 1992 (Binder 2)’. “Q; (…) can I assume that the 8008 means a program that was released in august 1980? A: I’m not sure of that. You know, sometimes we use a numbering, I would say, maybe to confuse the competition.” Bij pleidooi van 13 april 2000 (zie blz. 30 van zijn pleitnotities) heeft [appellant] alleen maar herhaald dat de Spyro-manual, omdat zij van versie 8104 is, van later datum is dan de Phenics 8008-‘detailed description’. Nu deze redenering van [appellant] berust op het door hem zelf in de discovery aan het wankelen gebrachte uitgangspunt dat de vermelding van de nummering ‘8008’ betekent dat de ‘detailed description’ van Phenics uit 1980 stamt, zijn de zojuist genoemde, en deugdelijk onderbouwde, stellingen van Technip onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat vaststaat dat de ‘detailed description’ bij Phenics 8008 van na 1981 stamt. 3.25 Bij het onderzoek van Moulijn is dus voldaan aan de eis, dat het onderzochte Spyro-materiaal ouder moest zijn dan het onderzochte Phenics-materiaal. 3.26 Vervolgens heeft [appellant] er over geklaagd dat Moulijn slechts de manuals heeft vergeleken. Dit is volgens hem geen juiste methode omdat zo een vergelijking hooguit iets zegt over de manuals zelf, die niet meer dan verduidelijkende aantekeningen zijn om de source code te begrijpen. Indien de inbreuk op de (program en user-)manuals zou vaststaan, staat daarmee – zo stelt [appellant] – nog niet vast dat het andere (source code, executabels) ook inbreukmakend is. Het hof overweegt dat Moulijn niet zozeer heeft gekeken naar de user manuals, maar de Spyro program manual met de ‘detailed descripition’ van Phenics en Phenco (zie blz. 7 bovenaan van zijn rapport) heeft vergeleken. Gezien de deskundigheid van Moulijn moet er van uit worden gegaan dat hij zich terecht op basis van deze stukken in staat heeft geacht om uitspraken te doen over de programmatuur. Bovendien heeft Technip gesteld dat alleen de user-manual als een soort gebruikshandleiding kan worden gezien, maar dat een program manual zeer gedetailleerd de structuur, theoretische achtergrond, betekenis etc. van de source code, zelfs tot op subroutine-niveau beschrijft, en heeft [appellant] dit later, ook ten pleidooie van 13 april 2000, niet gemotiveerd betwist, hoewel hij bij dat pleidooi op deze kwestie is ingegaan (zie blz. 28 en 31 van zijn pleitnotities). Die stellingen van Technip staan daarom vast. Ook de hier bedoelde klacht van [appellant] treft dus geen doel. 3.27 Zoals blijkt uit de stellingen van [appellant] zelf op blz. 47 bij h. MvG – dat in Phenics de database wordt afgeleid van een reactietabel en dat de database een belangrijk onderdeel van de source code vormt – en uit de onder 3.2 weergegeven verklaring van [X], wordt bij Spyro en Phenics het kinetisch schema omgezet in een database/wiskundige structuur, die wordt omgezet in het computerprogramma. Het werk dat is vervat in het kinetisch schema wordt dus in het computerprogramma in een andere fysieke vorm verveelvoudigd, net zoals dat gebeurt bij het spelen van een in een partituur vastgelegd muziekwerk. 3.28 Uit het onder 3.26 en 3.27 overwogene is het volgende af te leiden. De door Moulijn onderzochte ‘program manual’ van Spyro en ‘detailed description’ van Phenics bevatten de benodigde informatie
35. i)over het in Spyro en Phenics gebruikte kinetisch schema en
36. ii)over de programmatuur (source code) van respectievelijk Spyro en Phenics. De informatie over het Spyro-kinetisch schema lag verder besloten in de door Moulijn onderzochte Spyro-database. Moulijn hoefde, anders dan [appellant] stelt, de Phenics-programmatuur dus niet op source code niveau te onderzoeken om tot zijn conclusies te kunnen komen. Moulijn heeft derhalve op goede gronden tot de beslissing kunnen komen om de source codes niet te onderzoeken. Hierop strandt de stelling van [appellant] onder h., 1e alinea, op blz. 47 MvG , die er op neerkomt dat Moulijn, omdat hij alleen naar de reactietabel van Phenics heeft gekeken en niet naar de database en het kinetisch schema daarvan, niet kon niet beoordelen of, zoals in het in rov. 3.8 bij
37. b)weergegeven onderdeel van diens rapport is gebeurd, de stoichiometrie van Phenics met die van Spyro overeenstemt. De in de database en source code verwerkte reactietabel was, zo blijkt het zojuist overwogene, immers kenbaar uit de door Moulijn wel onderzochte ´detailed description´ van Phenics. 3.29 Het bezwaar van [appellant] (blz. 44 bij d. MvG), dat in de rapportage van Moulijn tot uitgangspunt wordt genomen dat het kinetisch schema, de reactievergelijkingen en de lumping geheime know how van Technip zijn, doch dat niet is onderzocht wat daarvan in het publieke domein valt, mist feitelijke grondslag. Moulijn heeft er juist uitdrukkelijk rekening mee gehouden dat aspecten van die know how in het vrije domein vallen, zoals blijkt uit onder meer de volgende passages uit rubriek I van zijn rapport: - lumping geschiedt op grond van bekende theorie en gezond verstand; - ook voor het schatten van de kinetische parameters is naast literatuur gebruik gemaakt van redeneringen op basis van analogieën en gezond verstand; - op zich behoort het formuleren van deze vergelijkingen tot de open literatuur. In het 4e tussenarrest heeft het hof – op basis van getuigenverklaringen en het rapport van Moulijn – al vastgesteld dat de in Spyro belichaamde specifieke know how niet reeds in het publieke domein aanwezig was, maar de vrucht was van creatieve arbeid (zie rov. 29 van dat arrest). 3.30 Tot slot nog het volgende. Als productie II bij CvR in Zaak 1 heeft [appellant] een rapport d.d. 28 juli 1994 overgelegd van Goossens, die net als [appellant] bij Technip heeft gewerkt en met wie [appellant] een goede relatie onderhoudt, aldus [appellant] op blz. 28 van zijn pleitnota in de 1e aanleg, waar verder wordt opgemerkt dat Goossens als geen ander op de hoogte was van de ontwikkelingen van Spyro en de daarin verwerkte know how. Op blz. 4 van zijn rapport heeft Goossens geschreven dat ‘het zo moge zijn‘ dat de in Spyro verwerkte know how vrijwel geheel is terug te vinden in het Phenics-programma. Gezien de context waarin die woorden zijn opgenomen, kunnen zij niet anders worden verstaan dan dat Goossens onderschrijft dat dat het geval is, zij het dat hij – ten onrechte, gezien het slot van rov. 3.29 – meent dat het niet gaat om geheime know how. Conclusies 3.31 De conclusie van het voorgaande is dat de bezwaren die [appellant] tegen het rapport van Moulijn heeft ingebracht, geen doel treffen. Het hof acht op grond van het rapport van Moulijn bewezen dat de rov. 3.8 onder
38. a)t/m
39. m)genoemde overeenkomsten bestaan tussen Spyro 7902 en Phenics 8008. Gelet op de aard en omvang van die overeenkomsten, en gelet op het zojuist onder 3.28 overwogene, is er geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies die Moulijn aan die overeenkomsten heeft verbonden, namelijk dat (zie ook rov. 3.8): - de know-how (kinetische modellen, koolvormingsmodel, lumping procedures, integratieprocedures) die in Spyro is verwerkt, vrijwel geheel is terug te vinden in Phenics; - aanzienlijke delen van de manuals van Spyro en Phenics nagenoeg identiek zijn geformuleerd; - voor minstens een gedeelte van de source code geldt dat er gedetailleerde overeenstemmingen zijn die niet verklaard kunnen worden uit wat bij programmeren de gewoonte is. Het hof neemt deze conclusies van Moulijn over. 3.32 Met onder meer woorden/zinsneden als ‘opmerkelijk’ (bij punt a)), ‘niet te verwachten’ (bij punt c)), ´het kan op vele manieren gebeuren’ (bij punt f)), ‘persoonlijke voorkeur’ en ‘het valt op’ (bij punt j)) en het meermalen benadrukken van de identiciteit van formuleringen en procedures heeft Moulijn tot uitdrukking gebracht dat zijns inziens:
40. a)Spyro ook/juist op de punten van overeenstemming een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt;
41. b)het haast niet anders kan dan dat Phenics 8008 aan Spyro is ontleend. Het hof sluit zich bij deze gevolgtrekkingen van Moulijn aan, waarbij wordt opgemerkt dat de onder
42. b)vermelde gevolgtrekking nog wordt versterkt door: - de aan het slot van rov. 3.8 geciteerde passage uit het rapport van Moulijn, inhoudende dat – zoals ook naar voren komt uit de getuigenverklaringen van de leden van het Italiaanse team – een goed geëquipeerde groep 4 tot 8 mensjaren nodig heeft om tot een programma als Spyro te komen; - het feit dat [appellant] een goed contact had en heeft met Goossens die – nu hij in de periode 1977-1979 werkzaam was voor Pyrotec N.V. (punt 5 CvD in Zaak 1) – toegang kon hebben tot het Spyro-programma (zie rov. 2.3) en die volgens [appellant] (blz. 28 van zijn pleitnota in de 1e aanleg) als geen ander op de hoogte was van de ontwikkeling van Spyro en de daarin verwerkte know how; - de volgende verklaring van getuige [X]: ‘(h)et programma (Spyro, het hof) is oorspronkelijk geschreven op ponskaarten. Daarvan kun je gemakkelijk een kopie maken’, in samenhang bezien met de getuigenverklaring van Wormer, dat het ponskaarten-systeem in 1975/1981 geleidelijk is vervangen door een beeldschermsysteem, waaruit volgt dat in de periode 1977-1979 ponskaarten nog gebruikelijk, althans niet ongebruikelijk waren. 3.33 In zijn arrest van 21 februari 1992 ´Barbie-pop´ (NJ 1993, 164) heeft de Hoge Raad beklemtoond dat het verweer dat ondanks de overeenstemming met een werk sprake is van een zelfstandige schepping die niet de vrucht is van ontlening, ook niet van onbewuste ontlening, behoorlijk gemotiveerd zal moeten zijn. 3.34 In de eerste aanleg (punt 11 van CvA in Zaak 2) heeft [appellant] aangevoerd dat hij na zijn vertrek bij Technip in 1978 tezamen met P. Danner, een kraakexpert, en M. Wang, een automatiseringsdeskundige, Phenics heeft ontwikkeld. Bij pleidooi in hoger beroep van 13 april 2000 (blz. 4 van zijn eerste pleitnota) heeft [appellant] gesteld dat Phenics ‘kon worden ontwikkeld door Peter Danner en Michael Wang, met bijdrage van onder meer Ron Moons (een paar jaar geleden overleden) en later door [appellant] zelf met anderen zoals Jahangerar Singh’, terwijl hij vervolgens, in punt 13 van zijn akte van 14 juli 2005, de stelling heeft betrokken dat hij een geheel eigen programma heeft laten ontwikkelen, waarbij grote delen worden gebruikt van het computerprogramma Genics, zoals ontwikkeld door ir. Goossens. Geconstateerd moet worden dat [appellant] hierover stellingen inneemt die op niet onbelangrijke punten van elkaar verschillen. [appellant] maakt niet duidelijk hoe de ontwikkeling van Phenics nu precies zou hebben plaatsgevonden en wie welke bijdrage daaraan zou hebben geleverd. In haar pleitnota in de 1e aanleg had Technip hieromtrent al opgemerkt dat de namen Peter Danner en Michael Wang niet voorkomen in het door haar geraadpleegde ‘Institute for Scientific Information’ te Philadelphia, dat van elke wetenschappelijke publicatie, waar ook ter wereld verschenen, de gegevens vastlegt. Door [appellant] is deze opmerking van Technip onweersproken gelaten en hij heeft ook geen nadere informatie over Danner en Wang verschaft. Evenmin heeft [appellant] aangegeven hen of de andere door hem genoemde personen alsnog als getuigen voor te willen brengen. Voor de door Technip geuite veronderstelling dat Danner en Wang niet bestaande personen´ of ‘phantom scientists’ zijn bestaat daarom althans enige grond. [appellant]s stelling op blz. 47 MvG, dat het feit dat verschillende programmeertalen zijn gebruikt (zie rov. 3.17), een aanwijzing vormt dat sprake is van een eigen creatie, kan niet worden onderschreven; wanneer bijvoorbeeld twee teksten in vrijwel alle opzichten nagenoeg identiek zijn, vormt het enkele feit dat de ene in het Nederlands is opgesteld en de ander in het Engels niet de geringste grond om aan te nemen dat van ontlening geen sprake. Bovendien heeft Technip onweersproken gesteld dat in de oorspronkelijke Phenics-versie uit 1980 dezelfde programmeertaal als in Spyro werd gebruikt. Gelet op dit een en ander is – tegenover de in rov.3.32 genoemde zeer sterke indicaties dat Phenics 8008 aan Spyro is ontleend – het verweer van [appellant], dat hij Phenics (niet aan Spyro heeft ontleend maar zelf) heeft ontworpen en dat Phenics een zelfstandig ontwerp is (MvG blz. 39 en 40), onvoldoende onderbouwd te achten. Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat, zoals Technip heeft gesteld, Phenics 8008 aan Spyro is ontleend. Voor het door [appellant] aangeboden bewijs van zijn stelling dat Phenics 8008 een zelfstandig ontwerp is dat niet aan Spyro is ontleend, is daarom geen plaats. 3.35 Uit de door het hof onderschreven conclusies van Moulijn volgt voorts dat het om (zeer) substantiële ontlening door [appellant] gaat op punten waar Spyro een eigen persoonlijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt; het kinetisch schema van Spyro is zelfs vrijwel volledig in Phenics 8008 overgenomen, zoals ook uit de rov. 3.30 genoemde verklaring van Goossens is af te leiden. Het hof benadrukt – met het oog op hetgeen hierna zal worden overwogen – dat de Phenics 8008-programmatuur is ontleend
43. a)aan het kinetisch schema van Spyro, waarop een ‘gewoon’ auteursrecht kan rusten, en
44. b)aan de Spyro-programmatuur, waarop een ‘software’-auteursrecht kan rusten. 4. De door [appellant] verrichte ontleningshandelingen 4.1 [appellant] heeft vervolgens betoogd dat Phenics 8008 niet méér was dan een (niet-commerciële) studieversie. Technip betwist dit. 4.2 De ‘detailed description’ 8008 van Phenics die door Moulijn is onderzocht, was afkomstig uit de Amerikaanse discovery (Exhibit 6 van Binder 3; rechtsonderaan op de eerste blz. daarvan is dit stuk aangemerkt als exhibit 52). Uit de ondervraging van [appellant] in de discovery-procedure op 9-12 september 1992 (binders 1 en 2) blijkt het volgende. Aan [appellant] wordt getoond exhibit 52, aangeduid als ‘detailed description of Phenics programm 8008 and auxiliary program Phenco’. De ondervrager geeft daarbij aan dat deze exhibit was verkregen van Braun (binder 1 blz. 68). Op blz. 475/476 van binder 2 stelt de ondervrager dat ‘exhibit 52’ door [appellant] was verkocht aan Stone & Webster, Kellogg en Braun. [appellant] ontkent dat niet in zijn beantwoording van de daarop volgende vraag. Op blz. 486/487 van binder 2 is het volgende te lezen: ‘Q: Thank you. By the way. The programs that were sold to Kellogg, Braun, and Stone & Webster could be worked in the English system as well as in the metric system; Is that correct? A. I think so, yes’. Dit alles overziend kan genoegzaam worden aangenomen dat de door Moulijn onderzochte ‘detailed description’ van Phenics een programma betrof dat door [appellant] in de VS is verkocht aan Kellogg, Braun en Stone & Webster (drie met Technip concurrerende ingenieursbureaus), waarbij overigens door Technip onweersproken is gesteld dat de levering aan Braun in 1984 heeft plaatsgevonden. Het verweer van [appellant], dat het hier om een niet-commerciële studieversie ging, had in dit licht een nadere onderbouwing behoefd die evenwel ontbreekt. Dat verweer wordt dan ook verworpen, zodat er vanuit gegaan moet worden dat de door Moulijn onderzochte Phenics-versie (Phenics 8008) een commerciële versie was. 4.3 Onder 12 CvA in Zaak 2 heeft [appellant] opgemerkt dat Phenics in 1980 rijp was voor de markt en dat daarna dit programma werd aangeboden aan ontwerpers/bouwers van kraakinstallaties en ethyleenproducten. In 1980 heeft [appellant] documenten van Phenics – waaronder klaarblijkelijk (toen nog) niet de ‘detailed description’ (zie rov. 3.24) – verkocht aan Linde A.G. te Duitsland. Onder 21 CvA in Zaak 2 heeft [appellant] naar voren gebracht dat hij in de acht jaren na 1980 Phenics verkocht en licentieerde. Uit de producties 24, 32, 39/43, 40, 42a/42b, 45 (m.n. blz. 112) en 53 van Technip in de 1e aanleg (zie haar ‘akte houdende samenvatting van ter griffie gedeponeerde produkties’ van 20 januari 1995) blijkt dat [appellant] tot in de eerste helft van de jaren ‘90 Phenics heeft aangeboden. Op blz. 41 MvG heeft [appellant] gesteld dat hij ‘thans’