ECLI:NL:GHSGR:2010:BO6453

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.017.462/01 Rolnummer Rechtbank : 284782/HA ZA 07-1006 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 november 2010 inzake 1. GIBO GROEP B.V., 2. GIBO ACCOUNTANTS EN ADVISEURS B.V. beide gevestigd te Arnhem, appellanten, tevens geïntimeerden in incidenteel beroep, hierna gezamenlijk te noemen: GIBO, advocaat: mr. E.M. Kostense te 's-Gravenhage, tegen 1. [X] B.V., 2. ADNU PLUS B.V., 3. [Y], gevestigd, respectievelijk wonende te Naaldwijk, geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel beroep, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. E.J.P. Nolet te 's-Gravenhage. Verloop van het geding Bij exploot van 8 oktober 2008 is GIBO in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de rechtbank 's-Gravenhage op 1 augustus 2007, 13 februari 2008, 18 juni 2008 en 23 juli 2008 onder rolnummer 284782/HA ZA 07-1006 tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft GIBO negentien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en van hun kant vier grieven tegen de vonnissen van 13 februari 2008 en 23 juli 2008 aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft GIBO die grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, GIBO door mr. M.A.E. Peters, advocaat te Arnhem, en [geïntimeerden] door mr. J.F. van Duin, advocaat te Ridderkerk, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd, waarbij is afgesproken dat het hof arrest wijst op het pleitdossier. Beoordeling van het principale en het incidentele beroep 1. Als gesteld en erkend, danwel onvoldoende weersproken, staat tussen partijen het volgende vast. GIBO houdt zich bezig met het verrichten van alle voorkomende werkzaamheden op het gebied van administratie en accountancy, alsmede het verstrekken van economische, juridische en fiscale adviezen. [X] B.V. is een beleggingsmaatschappij. Adnu Plus B.V. houdt zich bezig met administratieve dienstverlening en accountancy. [X] B.V. is enig aandeelhouder en [Y] (hierna te noemen: [Y]) directeur van Adnu Plus B.V. GIBO heeft met Adnu Plus B.V. en [Y] een overeenkomst tot praktijkoverdracht gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft Adnu Plus B.V. per 1 januari 2003 de inventaris van haar onderneming aan GIBO Groep B.V., en haar cliëntenbestand aan GIBO Accountants en Adviseurs B.V. overgedragen. Van de overeenkomst tot praktijkoverdracht maakt deel uit een managementovereenkomst, gesloten tussen GIBO Groep B.V. enerzijds en [X] B.V. en [Y] anderzijds. Ingevolge deze overeenkomst verrichtte [Y] met ingang van 1 januari 2003 werkzaamheden in opdracht van GIBO Groep B.V. ten behoeve van de cliënten van GIBO, waaronder het ingevolge de overeenkomst tot praktijkoverdracht aan GIBO Accountants en Adviseurs B.V. overgedragen cliëntenbestand. Bij brief van 9 januari 2006 is namens GIBO Groep B.V. de managementovereenkomst per 9 juli 2006 aan [X] B.V. en [Y] opgezegd. Partijen zijn in onderhandeling getreden over een aantal tussen hen bestaande geschilpunten, onder andere voortvloeiend uit de opzegging van de managementovereenkomst. Vervolgens is deze overeenkomst bij brief van 7 maart 2006 namens GIBO Groep B.V. met onmiddellijke ingang opgezegd en is aan [X] B.V. en [Y] de toegang tot het kantoorpand ontzegd. Partijen hebben uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten, welke is bevestigd in een brief van 10 maart 2006 van de advocaat van GIBO aan de advocaat van [geïntimeerden] Ingevolge het bepaalde onder 15 van deze overeenkomst zijn [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen Op grond van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen elkaar over en weer een aantal declaraties toegezonden. 2. In deze procedure vordert GIBO Groep B.V. betaling van het, uit hoofde van voormelde declaraties, per saldo door [geïntimeerden] aan haar te betalen bedrag van € 81.908,44. GIBO Accountants en Adviseurs B.V. vordert van [X] B.V. betaling van € 1.160,25 en van Adnu Plus B.V. een bedrag van € 217,77. GIBO vordert voorts vergoeding van rente en kosten. 3. Bij incidentele conclusie hebben [geïntimeerden] gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen kennis te nemen vanwege een in de overeenkomst tot praktijkoverdracht en de managementovereenkomst opgenomen arbitraal beding. Bij vonnis van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. 4. [geïntimeerden] hebben geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie. In reconventie vorderen zij (na verrekening van hun vordering met de in conventie gevorderde bedragen) betaling van € 82.991,78, vermeerderd met rente. Zij baseren deze vordering op een tekortkoming in de nakoming door GIBO van één of meer bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst. 5. Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van GIBO toegewezen, behoudens de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De vordering van [geïntimeerden] heeft zij toegewezen tot een bedrag van € 96.349,34, met rente. Beoordeling van het principale en het incidentele beroep 6. De grieven I en XII van GIBO hebben betrekking op zowel het geding in conventie, als het geding in reconventie. Het hof zal deze eerst bespreken. De overige grieven van GIBO hebben, behoudens grief XVIII die op de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ziet, betrekking op het geding in reconventie. 7. De eerste grief van GIBO betreft de proceskostenveroordeling in het bevoegdheidsincident. De rechtbank heeft de door [geïntimeerden] aan GIBO te betalen vergoeding gematigd tot één punt in tarief I van het liquidatietarief. GIBO betoogt dat toepassing van het liquidatietarief leidt tot een vergoeding van 11/2 punt in tarief IV en dat er geen grond bestaat voor matiging. 8. De grief faalt. Het liquidatietarief is niet bindend en het is aan het beleid van de rechter overgelaten in hoeverre hij daaraan toepassing geeft. De door de rechtbank toegepaste matiging is te billijken gelet op het feit dat niet alleen [geïntimeerden], maar ook GIBO zich dubbelzinnig heeft opgesteld ten aanzien van de toepasselijkheid van het arbitrale beding. Immers, waar zij in haar brieven van 15 december 2006 en 3 januari 2007 stelde dat het beding toepassing mist, heeft zij vervolgens desondanks een verzoek tot benoeming van een arbiter bij de rechtbank ingediend. 9. In haar twaalfde grief beklaagt GIBO zich over de beslissing in het vonnis van 18 juni 2008 tot afwijzing van haar pleidooiverzoek. GIBO stelt aldus onvoldoende gelegenheid te hebben gehad te reageren op bepaalde stellingen van [geïntimeerden] en op door deze overgelegde stukken. 10. De grief kan niet tot vernietiging leiden. Immers, wat er ook zij van de merites van de beslissing van de rechtbank, in hoger beroep heeft GIBO in elk geval (alsnog) voldoende gelegenheid gekregen tot nadere adstructie van haar verweer. 11. De tweede grief van GIBO is gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 6 van het vonnis van 13 februari 2008, dat zij de door [geïntimeerden] gestelde schade post voor post zal bespreken. GIBO stelt dat de rechtbank eerst had moeten onderzoeken of, c.q. in hoeverre GIBO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de voor haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. 12. De grief faalt. Juist is dat bij een vordering gebaseerd op niet nakoming van een overeenkomst eerst sprake kan zijn van gehoudenheid tot vergoeding van schade nadat is vastgesteld dat de wederpartij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer verbintenissen uit de betreffende overeenkomst. In het oordeel van de rechtbank over de toewijsbaarheid van de diverse schadeposten ligt evenwel besloten dat GIBO ten aanzien van elk van de toegewezen posten toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. In hoeverre de rechtbank terecht tot dat oordeel is gekomen zal bij de bespreking van de overige grieven aan de orde komen. 13. Het hof zal thans eerst de grieven VI en VII van GIBO bespreken. Daarin bestrijdt GIBO het oordeel van de rechtbank in r.o. 14 van het vonnis van 13 februari 2008 dat GIBO de kantoorruimte per 13 maart 2006 aan [geïntimeerden] ter beschikking diende te stellen en dat zij er ook voor had moeten zorgen dat uiterlijk die dag al het haar toebehorende meubilair werd afgevoerd. Voorts betwist GIBO dat [geïntimeerden] kosten hebben gemaakt voor de afvoer van het meubilair. De tweede grief van [geïntimeerden] heeft eveneens betrekking op deze kosten. 14. Blijkens punt 11 van de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerden] het kantoorpand te Naaldwijk "op een zo kort mogelijke termijn" in gebruik zal nemen en voorts dat [Y] daarover in overleg zal treden met de heer […] van GIBO. GIBO stelt dat bedoeld overleg op 13 maart 2006 heeft plaatsgevonden. Zij stelt het pand toen niet aan [geïntimeerden] ter beschikking te hebben gesteld, omdat [Y] zich, in strijd met het bepaalde onder 12 van de overeenkomst, op het standpunt zou hebben gesteld dat zijn echtgenote niet bij [X] B.V. in dienst zou treden. Dat laatste was voor GIBO, naar zij stelt, essentieel, reden waarom zij het ter beschikking stellen van het kantoorpand heeft opgeschort totdat [Y] op 17 maart 2006 bevestigde de verplichting tot indienstneming alsnog te zullen nakomen. 15. [geïntimeerden] betwisten niet dat er een geschil was over de indiensttreding van mevrouw [Y] die, naar zij stellen, op dat moment ziek was. Zij stellen echter dat dit geen enkele reden kon zijn om de kantoorruimte niet onmiddellijk ter beschikking te stellen. 16. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] het bepaalde onder 11 van de vaststellingsovereenkomst aldus mochten opvatten dat zij het pand, nadat het overleg met de heer De Jong had plaatsgevonden, in gebruik konden nemen, derhalve op 13 maart 2006. GIBO bestrijdt dat in wezen ook niet. Zij doet echter een beroep op een opschortingsrecht. Het hof is van oordeel dat hier geen sprake is van tegenover elkaar staande verbintenissen als bedoeld in artikel 6:262 BW, althans dat GIBO onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat ook [geïntimeerden] de vaststellingsovereenkomst aldus moesten begrijpen. Om dezelfde reden kan niet worden gezegd dat tussen de verplichting tot het ter beschikking stellen van het kantoorpand en de verplichting tot het in dienst nemen van mevrouw [Y] een zodanige samenhang bestond dat onenigheid over bedoelde indiensttreding opschorting van eerst genoemde verplichting rechtvaardigde. Grief VI van GIBO faalt derhalve. 17. De (hiervoor vastgestelde) verplichting tot oplevering van het kantoorpand bracht mee dat GIBO het pand op 13 maart 2006 ontruimd ter beschikking van [geïntimeerden] diende te stellen (vgl. HR 27 november 1998, NJ 1999, 380) Partijen zijn het er kennelijk over eens dat dat inhield dat GIBO de beschadigde inventaris zou afvoeren. GIBO erkent in haar zevende grief dat zij in elk geval op 17 maart 2006 tot ontruiming gehouden was, maar stelt dat zij op 22 maart 2006 een verhuiswagen ter beschikking had en dat [geïntimeerden] daar best op hadden kunnen wachten. 18. Het betoog van GIBO snijdt geen hout. Nu GIBO in gebreke bleef de beschadigde en door [geïntimeerden] niet gewenste inventaris af te voeren, stond het [geïntimeerden] vrij dat zelf te doen en komen de kosten daarvan voor vergoeding in aanmerking. 19. De rechtbank heeft de door [geïntimeerden] overgelegde factuur van De Twin niet aanvaard als bewijs van de door [geïntimeerden] in dit verband gevorderde kosten. Zij heeft de kosten ex aequo et bono begroot op een bedrag van € 750,-. In hun tweede grief verwijzen [geïntimeerden] naar een als productie 11 overgelegde verklaring van […] namens De Twin, inhoudend dat de facturen 2006-01 ad € 321,30 en 2006-02 ad € 1.445,85 betrekking hebben op het afvoeren van vernielde en beschadigde inventaris van ADNU Plus B.V. te Naaldwijk. GIBO acht de verklaring dubieus en stelt dat de inhoud daarvan niet als juist kan worden aanvaard. 20. De verklaring van de heer […] ziet op de facturen van 24 april 2006 (factuur nr. 2006-02) en 24 mei 2006 (factuur nr. 2006-01). De specificatie is beperkt tot "verrichte werkzaamheden", zonder aanduiding van de aard van de werkzaamheden of de datum waarop deze zouden hebben plaatsgevonden. Uit de facturen zelf kan derhalve niet worden afgeleid dat deze betrekking hebben op het afvoeren van beschadigd meubilair. De schriftelijke verklaring van de heer […] acht het hof onvoldoende overtuigend. Nu [geïntimeerden] geen op dit punt toegesneden bewijsaanbod hebben gedaan acht het hof dan ook niet bewezen dat de kosten in totaal € 1.666,- hebben bedragen. Anders dan GIBO, acht het hof echter wel aannemelijk dat [geïntimeerden] voor het afvoeren van de inventaris kosten hebben moeten maken. Het hof acht de begroting van de rechtbank redelijk en zal het vonnis op dit punt dan ook bekrachtigen. 21. Gelet op het voorgaande falen zowel de grieven VI en VII van GIBO, als grief II van [geïntimeerden] 22. Grief III van GIBO is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de cliëntendossiers (op grond van de vaststellingsovereenkomst) op 13 maart 2006 aan [geïntimeerden] ter beschikking hadden kunnen worden gesteld en dat het eerst op 22 maart 2006 overdragen daarvan redelijke grond ontbeert. De grieven IV en V, alsmede XIII tot en met XVII van GIBO betreffen de begroting van de uit die tekortkoming voortvloeiende schade. Ook grief I van [geïntimeerden] ziet daarop. 23. GIBO stelt in haar derde grief dat partijen geen termijn zijn overeengekomen voor de overdracht van cliënten en de daarbij behorende dossiers. Zij wijst op punt 6 van de vaststellingsovereenkomst, waar slechts wordt verwezen naar bijlage 1, waarin de cliënten zijn genoemd die mogelijk zouden willen overstappen van GIBO naar [geïntimeerden] Of dat werkelijk zou gebeuren kon pas later worden vastgesteld, aldus GIBO, reden waarom de overeengekomen goodwill in gedeelten zou worden betaald. GIBO wijst er voorts op dat op 13 maart 2006 nog geen duidelijkheid bestond over de over te dragen cliënten, dat dit pas op 17 maart 2006 het geval was, dat [geïntimeerden] pas bij brief van 20 maart daarop volgend aandrong op overdracht en dat zij, in verband met haar recente verhuizing van Naaldwijk naar Rijswijk en de daaruit voortvloeiende omstandigheid dat de dossiers nog in dozen zaten, enige dagen nodig had om de dossiers eruit te zoeken die zouden worden overgedragen. Tenslotte wijst zij erop dat zij tot de overdracht verantwoordelijk bleef voor de betreffende cliënten en de behartiging van hun belangen. 24. [geïntimeerden] stellen daar tegenover dat het de bedoeling was dat de cliënten (van bijlage 1) direct zouden worden overgedragen, omdat hun belangen moesten worden behartigd, dat de brief van 20 maart 2006 werd geschreven omdat GIBO in gebreke bleef en dat niet valt in te zien dat GIBO twaalf dagen nodig had om de betreffende dossiers bij elkaar te zoeken. 25. Het hof is van oordeel dat de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, anders dan ten aanzien van het ter beschikking stellen van het kantoorpand, onvoldoende aanknopingspunt biedt voor de conclusie dat partijen de bedoeling hadden ook de overdracht van de cliënten per direct te doen plaatsvinden. [geïntimeerden] hebben evenmin omstandigheden gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat zij de overeenkomst tussen partijen aldus hebben verstaan en dat GIBO dat heeft moeten begrijpen. De omstandigheid dat met betrekking tot het pand was afgesproken dat dit op zo kort mogelijke termijn door [geïntimeerden] in gebruik zou worden genomen brengt niet, althans niet zonder meer, mee dat ook de dossiers van de op bijlage 1 vermelde cliënten op diezelfde termijn ter beschikking dienden te worden gesteld. Het is immers goed voorstelbaar dat [geïntimeerden] eerst de kantoorruimte zouden willen inrichten en de faciliteiten op orde zouden willen brengen alvorens daadwerkelijk tot het bedienen van cliënten over te gaan. Ook de belangen van de cliënten noodzaakten niet tot een onmiddellijke overdracht, nu GIBO daarvoor verantwoordelijk bleef zolang de dossiers niet waren overgedragen. Van belang is voorts dat [geïntimeerden], naar GIBO onweersproken heeft gesteld, ervan op de hoogte waren dat de dossiers recent verhuisd waren en zich nog in dozen bevonden. Ook in dat licht bezien mochten [geïntimeerden] er niet zonder meer vanuit gaan dat GIBO de dossiers onmiddellijk zou aanleveren. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg hebben partijen op 17 maart 2006 over de over te dragen cliënten gesproken. Vervolgens hebben [geïntimeerden] GIBO bij brief van 20 maart 2006 verzocht om de dossiers "op korte termijn" over te dragen. GIBO heeft daaraan op 22 maart daarop volgend voldaan. Gelet op dit samenstel van omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat uit de verklaringen en gedragingen van partijen niet volgt dat GIBO gehouden was om de dossiers met betrekking tot de op bijlage 1 vermelde cliënten onmiddellijk, althans eerder dan zij heeft gedaan aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Van een tekortkoming op dit punt is dus geen sprake, zodat ook de daarmee corresponderende vordering tot schadevergoeding dient te worden afgewezen. Grief III slaagt derhalve. Gelet hierop behoeven de grieven IV en V en XIII-XVII van GIBO, alsmede grief I van [geïntimeerden], geen bespreking. 26. In grief VIII bestrijdt GIBO dat zij op grond van de vaststellingsovereenkomst ook gehouden was digitale cliëntgegevens aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen. Dat volgt niet uit de overeenkomst en het is in de accountancy ook niet gebruikelijk, aldus GIBO. [geïntimeerden] hadden de digitale gegevens ook niet nodig, omdat zij over de papieren dossiers beschikte. Verder stelt GIBO dat zij geen gegevens heeft gewist, maar dat [geïntimeerden] niet meer over de gegevens konden beschikken omdat de computers waren los gekoppeld van het netwerk van GIBO. GIBO stelt hulp te hebben aangeboden in de persoon van de heer […]. Tenslotte maakt GIBO bezwaar tegen de beslissing om de schade te stellen op een percentage van de door [geïntimeerden] voor de cliënten betaalde goodwill. [geïntimeerden] zullen hun schade moeten bewijzen, aldus nog steeds GIBO. 27. [geïntimeerden] stellen dat het feit dat in de vaststellingsovereenkomst niets over de overdracht van digitale cliëntgegevens is bepaald niet redengevend is, nu dat ook ten aanzien van de papieren dossiers het geval is. Dat deze gegevens dienden te worden overgedragen volgt volgens [geïntimeerden] uit de strekking van de overeenkomst. Zij stellen dat dat bovendien wel degelijk gebruikelijk is bij een praktijkovername zoals deze en dat het ook is gebeurd toen [geïntimeerden] de praktijk eerder aan GIBO verkochten. [geïntimeerden] betwisten dat GIBO hen hulp heeft aangeboden en stellen dat er geen enkele reden zou zijn geweest deze te weigeren. Zij verwijzen daarbij naar productie 7 bij memorie van antwoord, een intern memo van GIBO, waarin onder meer staat dat vanuit GIBO geen begeleiding zal plaatsvinden ten aanzien van (kort gezegd:) de ICT. 28. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] er vanuit mochten gaan dat GIBO alle gegevens betreffende de over te dragen cliënten aan [geïntimeerden] ter beschikking zou stellen (dus ook: de digitale) en dat GIBO heeft dat ook moeten begrijpen. In dat verband neemt het hof in aanmerking

1. i)dat het in feite (grotendeels) ging om een "terugoverdracht" van de cliënten die voor 2003 door [geïntimeerden] werden bediend,
2. ii)de onweersproken stelling van [geïntimeerden] dat bij de overdracht aan GIBO in 2003 ook de digitale gegevens zijn overgedragen en iii) de omstandigheid dat het, in het huidige digitale tijdperk, ook voor de hand ligt dergelijke gegevens mee over te dragen. Vaststaat dat GIBO dat niet heeft gedaan. GIBO voert aan "dat zij hulp heeft aangeboden" en biedt dat ook te bewijzen aan. Zij specificeert echter niet waaruit die hulp dan zou hebben bestaan en stelt met name niet dat dat erin zou hebben geresulteerd dat [geïntimeerden] alsnog over de digitale cliëntendossiers zou hebben beschikt. Het hof passeert de stelling en het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod derhalve als te weinig gespecificeerd. 29. De grief slaagt echter voor zover daarin wordt geklaagd over het oordeel dat de schade gelijk kan worden gesteld aan een gedeelte van de door [Y] betaalde goodwill. Het hof acht aannemelijk dat er met het opnieuw opbouwen van digitale dossiers kosten gemoeid zijn geweest, maar ziet geen grond om die kosten te begroten op een gedeelte van de betaalde goodwill. De schade zal door [geïntimeerden] concreet moeten worden berekend. Het hof zal GIBO daarom veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. 30. De negende grief van GIBO ziet op het oordeel van de rechtbank, in r.o. 26 van het vonnis van 13 februari 2008, dat de regeling onder 10 van de vaststellingsovereenkomst eerder in een verkapte provisie, dan in een (beloning voor een) daadwerkelijke inspanning voorziet. De rechtbank acht voorts onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] zich in het kader van de incasso van openstaande declaraties van GIBO tegen GIBO zouden hebben gekeerd. Zij meent verder dat van [Y] niet verwacht mocht worden dat hij GIBO zou helpen een in zijn ogen onjuiste declaratie te incasseren. GIBO stelt dat [geïntimeerden] zich wel degelijk moesten inspannen, hetgeen volgens haar door [geïntimeerden] ook wordt erkend. Die inspanningen hebben [geïntimeerden] volgens GIBO nooit geleverd, in tegendeel: [Y] heeft cliënten bijgestaan in hun verweer tegen de betreffende declaratie. [geïntimeerden] stellen wel degelijk inspanningen te hebben geleverd. Zij erkennen dat [Y] cliënten heeft bijgestaan in geschillen met GIBO, maar dat betrof volgens hen alleen gevallen waarin de declaratie onjuist was. Zij wijzen er voorts op dat GIBO nooit heeft willen aangeven wat er uiteindelijk geïncasseerd is. 31. In de vaststellingsovereenkomst is onder 10 het volgende bepaald: "Uw cliënte en de heer [Y] zullen zich tot het uiterste inspannen om openstaande declaraties per 1 maart 2006, die cliënte heeft gezonden aan de op bijlage 1 bij deze brief genoemde relaties, te incasseren. Op eerste verzoek van cliënte zal uw cliënte en de heer [Y] ook bijstand verlenen bij het incasseren van openstaande declaraties voor andere relaties dan genoemd op bijlage 1 bij deze brief. Cliënte heeft uiteraard beslissingsbevoegdheid bij het incasseren van de openstaande declaraties. Voor de in dit kader door uw cliënte te verrichten werkzaamheden is cliënte een vergoeding aan uw cliënte verschuldigd, te weten 20% van het openstaande saldo per debiteur zodra dit saldo volledig is voldaan." De bepaling voorziet aldus in twee afzonderlijke gevallen: enerzijds incasso van declaraties, door GIBO verzonden aan cliënten die met [Y] mee zouden gaan en anderzijds incasso van declaraties van andere cliënten van GIBO. In het eerste geval dienen [geïntimeerden] zich (zonder dat GIBO daarom vraagt) tot het uiterste in te spannen om tot incasso te geraken; in het tweede geval zijn slechts inspanningen van [geïntimeerden] vereist indien GIBO daarom vraagt. Ten pleidooie bij het hof hebben partijen desgevraagd bevestigd dat deze uitleg van de bepaling de juiste is. Zij zijn het er tevens over eens dat de aan het slot van de bepaling genoemde vergoeding op beide situaties ziet. 32. Nu vaststaat dat GIBO [geïntimeerden] nooit om bijstand bij incasso heeft verzocht, heeft het tweede geval zich niet voorgedaan en gaat het derhalve slechts om het eerste. De vraag is dan of [geïntimeerden] zich tot het uiterste hebben ingespannen om het ertoe te leiden dat hun cliënten de declaraties van GIBO voldeden. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Immers, blijkens de in zoverre niet weersproken stellingen van GIBO en de door haar overgelegde stukken staat vast dat [Y] enkele van de betreffende cliënten heeft bijgestaan in hun verweer tegen de incasso, door GIBO, van haar declaraties. Onder die omstandigheden kan niet worden gesproken van de sub 10 van de vaststellingsovereenkomst van [geïntimeerden] verlangde "uiterste inspanning". Dat [geïntimeerden] slechts bijstand verleenden ten gunste van de betreffende cliënten indien zij de declaraties zelf ook onjuist achtten doet daaraan niet af, nu zij zich er nu eenmaal zonder voorbehoud toe verbonden hadden zich ten gunste van GIBO tot het uiterste in te spannen. De grief slaagt derhalve en de vordering van [geïntimeerden] op dit punt zal worden afgewezen. 33. Het voorgaande brengt mee dat grief X van GIBO geen bespreking behoeft. 34. Grief XI van GIBO ziet op de beslissing van de rechtbank, in r.o. 31 van haar vonnis van 13 februari 2008, dat GIBO gehouden is de kosten van het gebruik van de spreekkamer in de maanden januari en februari 2006, alsmede de telefoonkosten over de periode 16 januari tot en met 13 maart 2006 aan [geïntimeerden] te vergoeden. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat GIBO niet heeft bestreden deze kosten in het verleden te hebben vergoed en voorts dat de vaststellingsovereenkomst alleen ziet op geschillen tot 10 maart 2006, dat er toen geen geschil was over deze kosten en dat de in de vaststellingsovereenkomst verleende finale kwijting derhalve niet op deze kosten kan zien. GIBO voert aan dat de telefoonkosten van de vestiging in Naaldwijk steeds door haar werden betaald, zodat er niets te vergoeden viel aan [geïntimeerden] Ten aanzien van het gebruik van de spreekkamer erkent zij hiervoor vanaf 1 januari 2003 een vergoeding aan [geïntimeerden] te hebben betaald, maar stelt zij dat de finale kwijting wel degelijk mede hierop ziet. [geïntimeerden] wijzen erop dat er ten aanzien van de spreekkamer geen geschil bestond, zodat de kwijting daar niet op ziet. Ten aanzien van de telefoonkosten stelt zij dat de factuur die (mede) ziet op de periode van 16 januari tot en met 13 maart 2006 door hen is voldaan. 35. Onder 17 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald: "Na uitvoering van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting in dier voege dat zij verklaren niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van de tussen hen bestaande geschillen en/of de managementovereenkomst en de overeenkomst tot praktijkoverdracht." De kwijtingsclausule ziet, blijkens de formulering daarvan, niet slechts op bestaande geschillen, maar tevens op vorderingen uit hoofde van de managementovereenkomst en de overeenkomst tot praktijkoverdracht (uit 2003). [geïntimeerden] hebben geen omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat partijen dat laatste niet bedoeld hebben. De betaling, door GIBO, van een vergoeding voor het gebruik van de spreekkamer in Naaldwijk, vloeit mede blijkens de ingangsdatum daarvan (GIBO stelt immers dat zij de vergoeding vanaf 1 januari 2003 betaalt), kennelijk voort uit de overeenkomst tot praktijkoverdracht. Aldus valt de vordering uit dien hoofde wel degelijk onder de door [geïntimeerden] gegeven kwijting. De grief slaagt in zoverre. 36. Wat betreft de telefoonkosten heeft GIBO niet betwist dat [geïntimeerden] de factuur hebben betaald die mede ziet op de periode van 16 januari tot en met 13 maart 2006, toen de vestiging te Naaldwijk nog voor rekening van GIBO werd gedreven. In haar stellingen ligt voorts besloten dat zij gehouden was die kosten voor haar rekening te nemen. In zoverre faalt de grief derhalve. 37. Het hof zal thans eerst de grieven III en IV van [geïntimeerden] bespreken. 38. Grief III van [geïntimeerden] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, in r.o. 17-20 van haar vonnis van 13 februari 2008, dat [geïntimeerden] geen aanspraak kunnen maken op een vergoeding terzake van het herstel van de telefooncentrale, de omstandigheid dat de software van de computers was verwijderd en het niet functioneren van de server. 39. Ten aanzien van de telefooncentrale betogen [geïntimeerden] dat deze, anders dan GIBO stelt en de rechtbank heeft aangenomen, blijkens foto 1 van productie 1 bij memorie van antwoord niet is meegenomen in het kader van de verhuizing. De telefooncentrale had volgens [geïntimeerden] geen waarde voor GIBO. Na de verhuizing verkeerden partijen in onderhandeling over de overname door [geïntimeerden] van de vestiging. Het doorknippen van de draden kan volgens [geïntimeerden] dan ook uitsluitend ten doel hebben gehad hen dwars te zitten. GIBO voert daar tegen aan dat zij de telefooncentrale wel degelijk heeft meeverhuisd, dat deze wel degelijk waarde voor haar had, hetgeen blijkt uit het feit dat zij deze in 2003 voor € 37.000,- van [geïntimeerden] had overgenomen en dat op dat moment geen sprake was van onderhandelingen tussen partijen. Op de foto waar [geïntimeerden] op doelen is volgens GIBO het kastje van de PTT te zien waaraan de centrale gekoppeld was; dat kastje heeft zij (uiteraard) laten zitten. 40. [geïntimeerden] hebben het zojuist weergegeven verweer van GIBO onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief faalt derhalve in zoverre. 41. Ten aanzien van het verwijderen van software van de computers bestrijden [geïntimeerden] in hun memorie van grieven niet dat deze software geen onderdeel was van de overdracht. Bij pleidooi hebben zij dat weliswaar alsnog gedaan, maar dat komt neer op het aanvoeren van een nieuwe grief. Nu GIBO er niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat deze alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken, zal het hof haar buiten beschouwing laten. [geïntimeerden] bestrijden in hun memorie van grieven wel dat geen schadepost is opgevoerd terzake van de verwijdering van de elektronische cliëntendossiers (hetgeen de rechtbank wel in strijd met de vaststellingsovereenkomst acht). [geïntimeerden] stellen dat de schade € 9.520,- bedraagt en verwijzen daartoe naar productie 13 en de producties 1 en 2 bij de brief van 4 december 2007. GIBO bestrijden dat de betreffende facturen zien op kosten tot vergoeding waarvan zij gehouden is. 42. De facturen waarnaar [geïntimeerden] verwijzen bieden geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat zij zien op werkzaamheden die te maken hebben met de tekortkoming van GIBO in haar verplichting de elektronische dossiers ter beschikking te stellen. Bij pleidooi hebben [geïntimeerden] dan ook erkend dat er geen factuur van derden is, omdat zij zelf de bestanden opnieuw hebben aangemaakt. Hiervoor, in r.o. 29, is overwogen dat de daarmee gemoeide kosten in een schadestaatprocedure kunnen worden vastgesteld. Ook in zoverre faalt de grief. 43. Wat betreft de server stellen [geïntimeerden] dat deze wel degelijk in de overdracht van inventaris begrepen was en dat zij daarvoor betaald hebben. Zij wijzen erop dat zij € 5.390,- betaald hebben en dat een bedrag van € 1.050,- gespecificeerd is, zodat het restant bestrekking moet hebben op de server. GIBO stelt dat de server om niet ter beschikking is gesteld omdat de boekwaarde nul was. Zij wijst erop dat de specificatie bij brief van 3 mei 2006 nooit is betwist. 44. Bij pleidooi hebben [geïntimeerden] deze specificatie alsnog betwist. Zij wijzen erop dat deze niet spoort met het als productie 7 bij memorie van antwoord overgelegde memo, waarin de server als een pm-post is opgenomen. Verder wijzen zij erop dat de server dateerde van 4 december 2002 en derhalve in 2006 nog wel degelijk waarde had. Tenslotte wijzen [geïntimeerden] erop dat zij een lopend bedrijf kochten en dat alle onderdelen daarvan dienden te functioneren. 45. Het hof verwerpt de stellingen van [geïntimeerden] De inhoud van de transactie tussen partijen is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Deze kwam er in de kern op neer dat [geïntimeerden] de huur van het kantoorpand, cliënten en een deel van de inventaris overnamen. Wat betreft het laatste is niet meer bepaald dan dat [geïntimeerden] desgewenst en in overleg een deel van de inventaris van de vestiging te Naaldwijk kunnen overnemen tegen de boekwaarde. Het door [geïntimeerden] bedoelde interne memo dateert van 15 maart 2006, derhalve vijf dagen na het sluiten van de overeenkomst. Daarin wordt over de server opgemerkt dat deze van 4 december 2002 dateert en dat het voorstel luidt om geen oude server te verkopen, omdat de kans dat deze op korte termijn storingen gaat vertonen niet "geheel ondenkbeeldig" is. Inderdaad staat in het daarop volgende lijstje de server (overigens wordt hier melding gemaakt van servers) als een pm-post. Echter, de specificatie waarop GIBO doelt was, naar zij onbetwist stelt, gevoegd bij een brief van 3 mei 2006 aan [geïntimeerden], en dus van later datum. Anders dan [geïntimeerden] stellen is niet onaannemelijk dat de boekwaarde van de server nul was. Algemeen bekend is dat computerapparatuur snel veroudert en het is bepaald niet ongebruikelijk om dergelijke apparatuur in drie jaar af te schrijven. De grief faalt derhalve ook op dit punt. 46. Grief IV van [geïntimeerden] richt zich tegen de afwijzing van hun vordering terzake van gesteld onjuist declareren zijdens GIBO. [geïntimeerden] stellen voor ten minste € 15.860,06 te hebben afgezien van declaratie, om de cliënten te compenseren voor het onjuiste declaratiegedrag van GIBO. [geïntimeerden] betogen dat de rechtbank hen ten minste tot bewijslevering had moeten toelaten. 47. De grief faalt reeds omdat [geïntimeerden], ook desgevraagd, niet hebben kunnen aanwijzen in welke verplichting uit de vaststellingsovereenkomst (immers de grondslag van de vorderingen van [geïntimeerden]) GIBO in dit verband tekort zou zijn geschoten. 48. Grief XVIII van GIBO is gericht tegen r.o. 12 van het eindvonnis, waar de rechtbank overweegt dat, nu [geïntimeerden] zich terecht op verrekening beroepen, door [geïntimeerden] geen buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. GIBO betoogt dat de vorderingen van [geïntimeerden] moeten worden afgewezen, dat derhalve niets te verrekenen valt en dat [Y] wel degelijk buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. [geïntimeerden] verweren zich met de stelling dat GIBO hooguit aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor zover er van haar vordering na verrekening nog iets overblijft. 49. Uit het voorgaande blijkt dat de vorderingen van [geïntimeerden] dienen te worden afgewezen, met uitzondering van een bedrag van € 750,- terzake van het afvoeren van inventaris en € 296,46 terzake van telefoonkosten, alsmede een bedrag terzake van het opnieuw opbouwen van elektronische dossiers, dat bij staat zal moeten worden opgemaakt. De rechtbank heeft, ondanks de overweging dat [geïntimeerden] terecht een beroep op verrekening doet, blijkens het dictum van haar eindvonnis geen verrekening toegepast. Nu geen van partijen daarover klaagt, zal ook het hof de vorderingen in conventie en in reconventie afzonderlijk toewijzen. 50. [geïntimeerden] hebben de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet anders bestreden dan onder verwijzing naar het beloop van hun eigen vordering. Nu die vordering voor het overgrote deel wordt afgewezen, gaat dat verweer niet op. De grief slaagt derhalve en de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen. 51. Grief XIX van GIBO ziet op de proceskostenveroordeling in reconventie. Ook deze grief slaagt. Immers, op grond van het voorgaande moet GIBO als de grotendeels in het gelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat [geïntimeerden] in de kosten (van beide instanties) dienen te worden veroordeeld. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Overigens heeft de rechtbank de vordering in reconventie toegewezen uitsluitend ten laste GIBO Groep B.V. Nu daarover niet is gegriefd, zal ook het hof dat doen. Beslissing Het hof: in het principale en het incidentele beroep: 1. vernietigt de vonnissen van 13 februari 2008 en 23 juli 2008, voor zover daarin is overwogen en beslist dat de vordering van GIBO tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen en dat de vordering [geïntimeerden] tot een bedrag van € 96.349,34 in hoofdsom moet worden toegewezen, alsmede voor zover GIBO Groep B.V. daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie en, in zoverre opnieuw recht doende: in conventie: veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in de zin dat betaling door de een de ander bevrijdt, tot betaling aan GIBO van een bedrag van € 1.788,- terzake van buitengerechtelijke incassokosten; in reconventie: veroordeelt GIBO Groep B.V. tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 1.046,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt GIBO Groep B.V. tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door GIBO Groep B.V. van haar verplichting om de elektronische dossiers betreffende de cliënten genoemd op bijlage 1 bij de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerden] ter beschikking te stellen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; wijst af het anders of meer gevorderde; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van GIBO Groep B.V. begroot op € 1.776,25 aan salaris advocaat; 2. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; voorts in het principale beroep: veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GIBO begroot op € 2.550,- aan griffierecht, € 85,44 aan kosten dagvaarding en € 4.893,- aan salaris advocaat; voorts in het incidentele beroep: veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GIBO begroot op € 2.447,- aan salaris advocaat; voorts in het principale en het incidentele beroep: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.