ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1829

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer : 105.006.809/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 269929 / HA ZA 06-2501 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 26 april 2011 (bij vervroeging) in de zaak van: [Naam], wonende te […], […], […], appellant, nader te noemen: [appellant], advocaat: mr. drs. A.J.F. Gonesh te 's-Gravenhage, tegen: [Naam], wonende te […], geïntimeerde, nader te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.D. Winter te 's-Gravenhage. Het geding Bij exploot van dagvaarding van 1 augustus 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, tussen partijen gewezen vonnissen van 31 januari 2007 en 18 juli 2007. Bij memorie van grieven van 4 augustus 2009 heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] zijn bestreden bij memorie van antwoord. Hierop hebben partijen de zaak mondeling bepleit op 18 maart 2011. Van deze pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Hierna hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De feiten, die de rechtbank heeft weergegeven in het vonnis van 14 juni 2006 en het vonnis van 31 januari 2007 staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 2. Het gaat in dit geding thans om het volgende. (2.1) [geïntimeerde] heeft in 2005 interesse getoond in de overname van het restaurant dat zijn oom [appellant] in Spanje exploiteerde. Hij is daartoe in juni 2005 samen met zijn moeder enige tijd in Spanje geweest. [geïntimeerde] heeft vervolgens in juli 2005 - zijn moeder was toen niet aanwezig - ongeveer anderhalve week in het restaurant van [appellant] gewerkt. De opbrengst van het restaurant over die periode heeft [geïntimeerde] aan [appellant] afgedragen. Op enig moment begin juli 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] in Spanje € 50.000,-- betaald. Ook heeft hij in Spanje een woning gehuurd voor de duur van zes maanden, is op zijn naam een bankrekening geopend, een fiscaal nummer aangevraagd en een telefoonabonnement afgesloten. (2.2) [appellant] heeft door zijn boekhouder in Spanje een contract, gedagtekend 1 juli 2005, laten opstellen in de Spaanse en Engelse taal (productie 1 verzetdagvaarding). Volgens dit contract wordt het restaurant voor een periode van vijf jaar overgedragen aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 100.000,--, te betalen in twee termijnen van elk € 50.000,-- en bedraagt de maandelijkse huur voor het restaurant (hierna: het pand) € 1.200,-- (plus omzetbelasting). Dit contract is niet ondertekend. (2.3) Op een gegeven moment in juli 2005 is de moeder van [geïntimeerde] weer terug naar Spanje gereisd. Na de komst van zijn moeder is [geïntimeerde] gestopt met werken in het restaurant en is hij teruggekeerd naar Nederland. 3. [geïntimeerde] heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellant]. Hij heeft, na verwijzing naar de sector civiel van de rechtbank, (in hoofdsom) de door hem aan [appellant] betaalde € 50.000,-- teruggevorderd wegens onverschuldigde betaling. Bij inleidende (door de deurwaarder opgestelde) dagvaarding heeft hij in dit verband naar voren gebracht dat dit bedrag begin juli 2005 is overgemaakt op de rekening van [appellant] als een soort borgstelling, dat hij tijdens de proefperiode van 1 juli tot 9 juli 2005 geconstateerd heeft dat de omzetten tegenvielen, terwijl hij ook geen jaarstukken te zien kreeg, zodat hij daarom de overeenkomst geheel heeft ontbonden. 4. [appellant] heeft betwist dat hij tot terugbetaling verplicht is. Volgens hem heeft hij met [geïntimeerde] een definitieve koopovereenkomst met betrekking tot het restaurant gesloten voor een koopsom van € 100.000,--, te betalen in twee termijnen. Daarnaast zou [geïntimeerde] de maandelijkse huur van € 1.200,-- aan de eigenaar van het pand betalen. Het door hem ontvangen bedrag van € 50.000,-- gold, aldus [appellant], als de eerste termijnbetaling. Omdat [geïntimeerde] de koopovereenkomst niet is nagekomen, heeft [appellant] na een korte sluitingsperiode het restaurant voortgezet en verbouwd tot een steakhouse. [appellant] heeft in reconventie op zijn beurt een bedrag van € 50.000,-- gevorderd, primair ten titel van nakoming (de tweede termijn van de koopsom), subsidiair ten titel van schadevergoeding. 5. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 18 juli 2007 [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 50.000,-- met rente. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe in de kern overwogen dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat er geen koopovereenkomst tot stand was gekomen onvoldoende heeft weersproken. 6. [appellant] klaagt in hoger beroep met zeven grieven over deze beslissing. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bevoegde rechter en toepasselijk recht 7. Het hof stelt het volgende voorop. Zoals tijdens de comparitie/tevens enkelvoudig pleidooi van 18 maart 2011 besproken is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht niet langer meer een punt van discussie. De Nederlandse rechter is bevoegd en het Nederlandse recht is van toepassing. De vordering in reconventie 8. De vordering in reconventie heeft de verste strekking. Naar het hof begrijpt vordert [appellant] thans geen nakoming meer, maar schadevergoeding wegens wanprestatie, bestaande uit het niet nakomen van de koopovereenkomst. Evenals de rechtbank heeft gedaan, zal het hof daarom onderzoeken of er sprake is geweest van een koopovereenkomst tussen partijen. De stelplicht en de bewijslast hiervan rusten op [appellant]. 9. Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] belangstelling heeft getoond om het restaurant te kopen. Echter, hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is ontoereikend om het oordeel te dragen dat vervolgens tussen partijen een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen. Aan [appellant] moet weliswaar worden toegegeven dat de betaling door [geïntimeerde] in juli 2005 van het bedrag van € 50.000,-- een aanwijzing zou kunnen vormen voor het bestaan van een definitieve overeenkomst, maar de verklaring die [geïntimeerde] voor deze betaling geeft (een soort waarborgsom om een proefperiode te mogen gaan werken, mijn oom drong aan, ik vertrouwde hem) laat wel degelijk een andere reden voor deze betaling open. De betaling alléén is dus ontoereikend. Hetgeen [appellant] bij pleidooi in hoger beroep omtrent de omschrijving op de bankafschriften heeft gemeld maakt dit niet anders. Wat blijft dan over? (

1. i)een niet getekend, door de advocaat van [appellant] (in een vreemde taal) opgesteld contract, (
2. ii)een aantal in rechtsoverweging 2.2 van dit arrest genoemde omstandigheden en (iii) de omstandigheid dat de deurwaarder in de inleidende dagvaarding niet alleen over borgstelling heeft gesproken maar ook over ontbinding van de overeenkomst. 10. Deze drie argumenten overtuigen niet. Ad (
3. i)[appellant] heeft in dit verband zelf gezegd dat [geïntimeerde] het contract niet wilde tekenen, omdat gewacht moest worden op de moeder van [geïntimeerde] die zou beslissen (proces-verbaal comparitie van 7 juni 2007). Dit duidt er op dat de definitieve beslissing over de koop pas genomen zou worden zodra de moeder er was. Ad (
4. ii)Zoals de rechtbank met juistheid in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden eindvonnis heeft overwogen kan uit deze omstandigheden niet zonder meer worden afgeleid dat partijen reeds een koopovereenkomst hadden gesloten. Ad (iii) De omstandigheid dat de deurwaarder (een niet-jurist) spreekt over ontbinding van de overeenkomst vormt in het licht van de formulering verder in die dagvaarding, waarbij wordt gesproken over borgstelling (zie rechtsoverweging 3 van dit arrest), geen erkenning van het bestaan van een overeenkomst, hetgeen [appellant] kennelijk betoogt. De beide passages moeten in redelijkheid in samenhang worden gelezen. 11. Hier komt nog het volgende bij. In het contract, waar [appellant] zich op beroept, staat dat de maandelijkse huur van het pand van € 1.200,-- door [geïntimeerde] moest worden betaald en [appellant] wijst hier ook op in zijn stellingen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord) onweersproken aangevoerd dat [appellant] niet heeft voldaan aan het verzoek van [geïntimeerde] om binnen de proefperiode een schriftelijke huurovereenkomst met de eigenares van het gebouw te krijgen, hetgeen ook essentieel was om de onderneming over te nemen. Gesteld noch gebleken is dat het huurcontract op naam van [geïntimeerde] is gesteld, althans er is geen enkele aanwijzing dat concrete stappen zijn gezet om het daartoe te leiden. Dit wijst er op dat het restaurant in de periode waarin [geïntimeerde] er werkte - anders dan [appellant] betoogt - nog niet door [geïntimeerde] werd geëxploiteerd. Om het restaurant daadwerkelijk te gaan exploiteren, zal de exploitant immers als huurder geaccepteerd moeten zijn. Het ontbreken van een huurcontract op naam van [geïntimeerde] ondersteunt diens stelling dat er nog geen koopovereenkomst met betrekking tot het restaurant was gesloten. Ook het feit dat [geïntimeerde] de omzet heeft afgedragen aan [appellant] gedurende de periode dat hij in juli 2005 in het restaurant werkte, draagt daaraan bij. 12. De conclusie van het voorgaande is dat in reconventie geoordeeld moet worden dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Reeds hierop strandt de vordering van [appellant]. Aan bewijslevering (door getuigen) wordt niet toegekomen, nu [appellant] geen concrete relevante en betwiste feiten terzake te bewijzen heeft aangeboden. De vordering in conventie 13. [geïntimeerde] vordert de door hem betaalde € 50.000,-- terug op grond van onverschuldigde betaling. Op grond van artikel 150 Rv rust de bewijslast van deze grondslag op hem. Gelet op hetgeen in reconventie is overwogen is [geïntimeerde] voorshands in dit bewijs geslaagd, behoudens tegenbewijs te leveren door [appellant]. Het hof ziet geen aanleiding om [appellant] tot dit tegenbewijs toe te laten, nu mede in het licht van de door het hof hiervoor reeds in aanmerking genomen omstandigheden de stelling dat er sprake was van onverschuldigde betaling onvoldoende gemotiveerd is betwist. De feitelijke omstandigheden die [appellant] aanvoert zijn door het hof immers reeds gewogen en ontoereikend bevonden, zodat bewijs van deze feitelijke stellingen niet (meer) relevant is. Slotsom 14. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven falen en niet apart besproken hoeven te worden. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [appellant]. Beslissing Het hof: - bekrachtigt de bestreden vonnissen; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.