ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ9783

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civiel recht Uitspraak : 27 april 2011 Zaaknummer : 200.080.401.01 Rekestnr. rechtbank : F1 RK09-872 en F1 RK 10-1157 [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk aan den IJssel, tegen [verzoeker], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. J.M. Peet te Rotterdam. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De man is op 13 januari 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 15 oktober 2010 van de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij tevens een verzoek ingediend tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bij de bestreden beschikking vastgestelde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen minderjarigen en de uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw. De vrouw heeft op 22 maart 2011 een verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de man: - op 19 januari 2011 een brief van dezelfde datum met bijlagen; - op 8 februari 2011 een brief van 3 februari 2011 met bijlage; - op 28 maart 2011 een brief van dezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de vrouw: - op 23 maart 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen. Op 14 april 2011 is de zaak mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de vastgestelde kinder- en partneralimentatie. Ter zitting waren aanwezig: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. De beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is bepaald, voor zover in deze zaak van belang, dat de man aan de vrouw met ingang van het tijdstip waarop de bestreden beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen: - [naam oudste minderjarige], geboren [in 1999] te [geboorteplaats] ([geboorteland]), en - [naam jongste minderjarige], geboren [in 2002] te [geboorteplaats] ([geboorteland]); hierna tezamen te noemen: de minderjarigen, telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren: 1. € 296,50 per maand per kind gedurende de periode dat de man de lasten van zowel de voormalige echtelijke woning als van de woning in Frankrijk draagt, zijn kosten van rechtsbijstand worden meegewogen en de betalingsregeling met ENECO nog loopt, derhalve tot aan 1 maart 2011; 2. € 374,50 per maand per kind gedurende de periode dat de man de lasten van zowel de voormalige echtelijke woning als van de woning in Frankrijk draagt, zijn kosten van rechtsbijstand worden meegewogen en de datum van 1 maart 2011 is verstreken; 3. € 414,50,- per maand per kind gedurende de periode dat de man de lasten van zowel de voormalige echtelijke woning als van de woning in Frankrijk draagt en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken; 4. € 595,- per maand per kind gedurende de periode dat de man de lasten van de voormalige echtelijke woning draagt, de woning in Frankrijk zal zijn verkocht en overgedragen aan een derde-koper en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken; 5. € 595,- per maand per kind gedurende de periode dat de man de lasten van de woning in Frankrijk draagt, de voormalige echtelijke woning aan een derde is verkocht en overgedragen en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken; 6. € 595,- per maand per kind vanaf het tijdstip waarop zowel de voormalige echtelijke woning als de woning in Frankrijk zullen zijn verkocht en overgedragen aan een derde-koper en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken. Voorts is aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van: - een bedrag van € 118,- per maand, voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, de man de lasten van de woning in Frankrijk nog draagt, de voormalige echtelijke woning aan een derde is verkocht en overgedragen en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken; -een bedrag van € 864,- per maand, voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zowel de voormalige echtelijke woning als de woning in Frankrijk zullen zijn verkocht en overgedragen aan een derde-koper en de datum van 15 oktober 2011 is verstreken; telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De rechtbank heeft verstaan dat genoemde kinderbijdrage en genoemde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw jaarlijks, met ingang van 1 januari van het nieuwe jaar, worden gewijzigd ingevolge de wettelijk vastgestelde indexering. De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve ten aanzien van de echtscheiding. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat: -de echtscheidingsbeschikking op 7 februari 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [naam gemeente]; -de man thans niet langer de lasten van de woning in Frankrijk draagt, nu deze woning is verkocht en overgedragen aan een derde-koper; -de man de lasten van de voormalige echtelijke woning nog steeds draagt, nu de echtelijke woning nog niet is verkocht en overgedragen; -de betalingsregeling met ENECO niet langer loopt, nu de man onweersproken stelt dat hij de schuld aan ENECO heeft afgelost; -de kosten van rechtsbijstand ad € 114,- per maand tot 15 oktober 2011, niet langer worden meegewogen, nu de man onweersproken stelt dat hij op de schuld aan zijn advocaat een bedrag van € 3.000,- heeft afgelost, welke stelling wordt bevestigd door zijn advocaat. Gelet op het voorgaande begrijpt het hof de bestreden beschikking aldus dat de man vanaf 7 februari 2011 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen verschuldigd is van € 595,- per maand per kind. Een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw is de man thans nog niet verschuldigd, nu weliswaar de woning in Frankrijk is verkocht en overgedragen aan een derde-koper, maar hij de lasten van de voormalige echtelijke woning nog steeds draagt. BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARHEID BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 1. In geschil is de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna: kinderalimentatie, en de uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw, hierna: partneralimentatie. 2. De man verzoekt bij tussenbeschikking te bevelen dat de werking van de bestreden beschikking op de voet van artikel 360 lid 2, tweede zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zal worden geschorst voor wat betreft de vanaf de datum van inschrijving van de echtscheiding in werking tredende bijdrageverplichtingen, totdat in het kader van het hoger beroep deze schorsing zal worden opgeheven, kosten rechtens. 3. De vrouw verzoekt te bepalen het verzoek van de man af te wijzen en verzoekt in incidenteel beroep de man te veroordelen in de proceskosten. 4. De man stelt dat onverkorte handhaving van de beschikking wat betreft de bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en het levensonderhoud van de vrouw misbruikt van recht oplevert, nu het inkomen van de man als gevolg van werkloosheid zodanig is gedaald dat dit na aftrek van de hypotheeklasten negatief is. De man heeft ter zitting aangevoerd dat een noodtoestand is ontstaan. Volgens de man is het evident dat hij niet in staat is om de door de rechtbank vastgestelde bijdragen te voldoen. Daarnaast stelt de man dat het hoogst aannemelijk is dat het hof de beschikking van de rechtbank in dit opzicht zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de bijdragen op nihil zal stellen. Aangezien de vrouw heeft gezegd zo nodig executiemaatregelen te nemen, heeft de man recht en belang bij een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad op de voet van artikel 360 lid 2 Rv. 5. De vrouw stelt dat de man dient aan te tonen dat de executie van de bestreden beschikking onrechtmatig is of dat bij de executie misbruik van recht wordt gemaakt. Nu de man niet heeft gesteld dat de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust en evenmin dat na het vonnis opgekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan, dient het verzoek van de man te worden afgewezen. Verder betwist de vrouw dat aan de vereisten voor het toewijzen van de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad is voldaan. Dat sprake is van gewijzigde omstandigheden impliceert dat geen sprake kan zijn van een juridische of feitelijke misslag. Daarnaast is volgens de vrouw sprake van voor herstel vatbaar inkomensverlies en had de man zijn ontslagvergoeding dienen aan te wenden om aan zijn alimentatieverplichtingen te kunnen voldoen. 6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen, in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC5012): (

1. i)de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; (
2. ii)bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en (iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien er een noodtoestand ontstaat op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. 7. Voor de afweging van de belangen van partijen stelt het hof voorop dat de vrouw bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarheid bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. In de omstandigheid dat de vrouw kosten maakt ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen en in dat kader afhankelijk is van de door de rechtbank vastgestelde door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud, ligt het belang van de vrouw om tot tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking over te gaan. 8. Het belang van de man ligt besloten in de omstandigheid dat tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in zijn ogen leidt tot een noodtoestand, nu zijn draagkracht is verminderd als gevolg van werkloosheid. De man stelt dat hij hierdoor de in de bestreden beschikking vastgestelde kinder- en partneralimentatie niet meer kan voldoen en dat tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking leidt tot een noodtoestand. 9. Het hof stelt voorop dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag. Naar het oordeel van het hof is echter wel voldoende aannemelijk geworden dat bij onverkorte tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking de man in een financiële noodtoestand komt te verkeren, als gevolg van de inkomensdaling door zijn ontslag. Het hof neemt hiertoe in aanmerking dat de netto WW-uitkering van de man € 1.622,86 per vier weken bedraagt, exclusief vakantiegeld, terwijl de man alleen al aan hypotheekverplichtingen voor de voormalige echtelijke woning op grond van een betalingsregeling met de hypotheekverstrekker een maandelijks bedrag van € 850,- betaalt. Het inkomen van de man komt hierdoor onder bijstandsniveau. 10. Voor de beantwoording van de vraag of deze noodtoestand een schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad rechtvaardigt, maakt het hof onderscheid tussen de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de kinderalimentatie en de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de partneralimentatie. Kinderalimentatie 11. Het hof stelt voorop dat de man weliswaar ontslagen is, maar een aanzienlijke ontslagvergoeding heeft gekregen van ongeveer € 25.000. Weliswaar heeft de man gesteld dat hiermee de Enecoschuld is betaald en advocaatkosten, maar zelfs als dat inderdaad zo is, resteert een bedrag dat voldoende is om gedurende de procedure in hoger beroep de opgelegde kinderalimentatie te voldoen. Het hof is gelet hierop van oordeel dat de man een deel van de door hem ontvangen ontslagvergoeding, inclusief het pensioendeel dat op verzoek van de man aan hem is uitbetaald, dient aan te wenden dan wel had dienen te reserveren ter aanvulling van zijn inkomen, om op die manier de kinderalimentatie te kunnen blijven betalen gedurende de behandeling van de zaak in hoger beroep. Een ontslagvergoeding is immers bedoeld om de inkomensachteruitgang als gevolg van het ontslag tijdelijk op te vangen. Door zijn ontslagvergoeding deels aan te wenden voor de - overigens niet met stukken onderbouwde - aflossing van de schulden aan Eneco en zijn advocaat, heeft de man naar het oordeel van het hof de onder 9. omschreven noodtoestand deels zelf in het leven geroepen. Daar komt bij dat bij de vaststelling van de alimentatie rekening is gehouden is met de Enecoschuld, welke niet meer aan de orde is. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang bij de tenuitvoerlegging van de vastgestelde kinderalimentatie zwaarder weegt dan het belang van de man bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Het hof zal het verzoek van de man dan ook in zoverre afwijzen. Partneralimentatie 12. Het hof is echter wel van oordeel dat, afgezien van hetgeen hierboven omtrent de ontslagvergoeding is overwogen, de financiële positie van de man overigens inmiddels van dien aard is dat de man bij een onverwijlde tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ten aanzien van de partneralimentatie – hetgeen overigens eerst mogelijk is zodra de voormalige echtelijke woning is verkocht – in een financiële noodtoestand zal komen te verkeren. Het hof acht het daarom onaanvaardbaar om de uitvoerbaarheid bij voorraad te handhaven. Het belang van de man bij schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van de partneralimentatie weegt dan ook zwaarder dan het belang van de vrouw bij de tenuitvoerlegging. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de man in zoverre toewijzen en de uitvoerbaarheid bij voorraad schorsen ten aanzien van de partneralimentatie. 13. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is. De man ontvangt thans een WW-uitkering en niet gebleken is dat hij niet voldoet aan zijn sollicitatieplicht. Conclusie 14. Het vorenstaande brengt met zich dat het verzoek van de man tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking gedeeltelijk zal worden toegewezen en gedeeltelijk zal worden afgewezen. Proceskosten 15. Nu het beroep van de man gedeeltelijk is geslaagd, ziet het hof geen reden om, zoals door de vrouw verzocht, de man te veroordelen in de kosten van dit geding. Het hof zal dat verzoek derhalve afwijzen. BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING Het hof: schorst de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissing omtrent de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud; wijst het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen af; wijst het meer of anders verzochte af; bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen. Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Kamminga en Ibili, bijgestaan door mr. Veldmans als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2011.