ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3458

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Uitspraak : 6 juli 2011 Zaaknummer : 200.085.989/01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-474 [De moeder], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. D.H.J. Krouwel te 's-Gravenhage, tegen [de vader], wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. C.G.A. van Stratum te ‘s-Gravenhage. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De moeder is op 20 april 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 maart 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.085.996/01 (hierna te noemen: de hoofdprocedure) en heeft bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.085.989/01. De vader heeft op 6 mei 2011 een verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de moeder: - op 27 april 2011 een brief van 26 april 2011 met bijlage; - op 4 mei 2011 een brief van 3 mei 2011 met bijlagen. De zaak is op 25 mei 2011 mondeling behandeld, doch uitsluitend wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van 18 maart 2011. Ter zitting waren aanwezig: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad en met wijziging in zoverre van de beschikking van 17 juni 2009 en het daaraan gehechte door partijen overeengekomen ouderschapsplan, bepaald dat de minderjarige [naam minderjarige] (het hof leest: [naam minderjarige], geboren te [geboorteplaats] [in] 2005, hierna te noemen: de minderjarige, bij de vader zal zijn: - de ene week van dinsdag uit school tot woensdag naar school en van vrijdag uit school tot zondag; - de andere week van dinsdag uit school tot donderdag naar school. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING 1. In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. 2. De moeder verzoekt de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking te schorsen voor de duur van het bij het hof aanhangige hoger beroep. 3. De vader verzoekt het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure, te weten de kosten van griffiegeld alsmede salaris advocaat, begroot op € 904,-. 4. De moeder acht de door de rechtbank vastgestelde contactregeling niet in het belang van de minderjarige. Zij voert daartoe aan dat de tenuitvoerlegging van de beschikking op dit moment en onder de huidige omstandigheden tot een zeer belastende situatie voor de minderjarige leidt. De aangepaste regeling zal wellicht weer door het hof worden gewijzigd, hetgeen voor de minderjarige verwarrend is. Omdat de overweging van de rechtbank, dat de minderjarige volgend schooljaar niet meer op vrijdagmiddag vrij is, onjuist is, stelt de moeder dat de bestreden beschikking op een juridische en/of feitelijke misslag berust. Bovendien is de bestreden beschikking volgens de moeder praktisch onuitvoerbaar. De huidige contactregeling brengt met zich dat de contactmomenten tussen partijen thans beperkt zijn tot eenmaal per veertien dagen, terwijl de oorspronkelijke en de door de moeder voorgestelde regeling meer contactmomenten bevatte, zodat overdracht van de spullen van de minderjarige kon plaatsvinden. Aangezien de vader tijdens de huidige contactmomenten geen kleding en spullen van de minderjarige aan de moeder meegeeft terwijl de moeder op haar beurt wel kleding en spullen van de minderjarige aan de vader meegeeft, heeft dat tot gevolg dat de minderjarige veel kleding en spullen mee naar school moet nemen. De moeder concludeert dat het belang van de minderjarige bij schorsing van de uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking zwaarder dient te wegen dan het belang van de vader bij de uitvoerbaarheid daarvan. 5. De vader stelt, kort weergegeven, dat in de bestreden beschikking op het punt van de vrijdagmiddag wel sprake is van een kennelijke verschrijving maar dit kan volgens hem niet als een feitelijke misslag worden gezien. In de zittingsaantekeningen is een en ander wel correct opgenomen. De vader leidt daaruit af dat de rechtbank wel het juiste gegeven in de overwegingen heeft betrokken. Bovendien wordt uit de beschikking duidelijk dat de rechtbank aan dit gegeven geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend. Volgens de vader is er evenmin een noodtoestand ontstaan op grond van na de bestreden beschikking voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. De vader stelt dat hij met betrekking tot de overdracht van de kleding en spullen van de minderjarige een voorstel heeft gedaan waarop tot op heden geen reactie is gekomen. De huidige regeling doet recht aan de belangen van de minderjarige. De vermindering van het aantal wisselmomenten stelt de minderjarige in staat om meer te spelen, ook met de kinderen uit de buurt. 6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (

1. i)de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; (
2. ii)bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en (iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de moeder beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 7. Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Het belang van de vader ligt hierin besloten dat hij in afwachting van de behandeling en de beslissing in de hoofdzaak in hoger beroep contact met de minderjarige behoudt in de frequentie zoals door de rechtbank is bepaald. Het belang van de moeder is daarin gelegen dat zij, door geen uitvoering te geven aan de door de rechtbank bepaalde wijzigingen in de regeling van het contact tussen de vader en de minderjarige, rust creëert ten behoeve van de minderjarige. 8. Het hof overweegt als volgt. In de onderhavige zaak heeft de moeder naar het oordeel van het hof geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat haar belang bij de door haar verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking groter is dan het belang van de vader bij handhaving van de tenuitvoerlegging. Bovendien is niet gebleken dat de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag. Weliswaar hebben beide partijen erkend dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minderjarige met ingang van het komend schooljaar op vrijdagmiddag tot 15.15 uur naar school moet maar gezien het dictum is zulks, zoals door de vader gesteld, aan te merken als een kennelijke verschrijving. Nu de moeder voorts onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van na de bestreden beslissing opgekomen feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, zal het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking afwijzen. 9. De vader verzoekt de moeder in de kosten van de onderhavige procedure te veroordelen omdat de moeder misbruik maakt van procesrecht door hem telkens opnieuw lichtvaardig en onnodig in procedures te betrekken. De onderhavige procedure is volgens de vader nodeloos ingesteld omdat het verzoek van de moeder geen gronden bevat. 10. De moeder stelt dat zij de onderhavige procedure weloverwogen heeft aangespannen en acht een proceskostenveroordeling misplaatst. 11. Het hof ziet aanleiding de moeder te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. De gronden die zij heeft aangevoerd hebben vooral betrekking op de inhoud van de regeling die de rechtbank heeft vastgesteld en kunnen in deze procedure niet aan de orde komen. Haar belang bij schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de moeder, bezien in het licht van de criteria aan de hand waarvan een verzoek daartoe moet worden beoordeeld, voor het overige slechts minimaal onderbouwd. 12. Mitsdien wordt als volgt beslist. BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING Het hof: wijst het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking van 18 maart 2011 af; veroordeelt de moeder in de kosten van dit geding, aan de zijde van de vader tot deze uitspraak begroot op € 1.188,-, gespecificeerd als volgt: € 904,- salaris advocaat; € 284,- griffierecht; bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen. Deze beschikking is gegeven op 25 mei 2011 door mrs. De Haan-Boerdijk, Van den Wildenberg en Hulsebosch, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2011.