ECLI:NL:GHSGR:2011:BR7074

olnummer: 22-003976-10 Parketnummer: 10-612853-06 Datum uitspraak: 24 augustus 2011 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de gerechtshof Rotterdam van 27 februari 2008 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1972, [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 december 2010 en 10 augustus 2011. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van vijftig uren, subsidiair vijfentwintig dagen hechtenis. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaren. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2010 - ten laste gelegd dat: 1. hij in of omstreeks de periode van 1 december 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 293 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet; 2. hij op 16 februari 2006 te Schiedam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 293 hennepplanten gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 3. hij in of omstreeks de periode van 11 april 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen hoeveelheden electrische energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte. Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering. Vrijspraak De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 december 2010 en d.d. 10 augustus 2011 -overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen- betoogd dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig is geschied. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim ex. artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op waardoor het tengevolge daarvan verkregen bewijsmateriaal dient te worden uitgesloten van het bewijs. Dit leidt tot vrijspraak van de verdachte van het tenlastegelegde. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat: - op het moment van binnentreden in de woning van de verdachte er geen redelijk vermoeden was dat daar een overtreding van artikel 9 van de Opiumwet plaatsvond; - is gehandeld in strijd met artikel 7 van de Algemene Wet op het binnentreden nu de machtiging tot binnentreden ontbreekt en derhalve niet kan worden vastgesteld dat in de machtiging uitdrukkelijk is bepaald dat ook bij afwezigheid van de bewoner mag worden binnengetreden. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Blijkens het proces-verbaal relaas van onderzoek d.d. 29 maart 2006 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar de woning aan [adres] te Schiedam gegaan omdat er bij de verhuurder van het pand, [naam] te Schiedam, diverse meldingen waren gedaan van stankoverlast. In de woning zou zich vermoedelijk een hennepkwekerij bevinden. Tevens was de stankoverlast waargenomen door een medewerker van [naam] zelf. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van de binnengekomen concrete en gedetailleerde informatie een redelijk vermoeden kon ontstaan dat in de woning aan [adres] te Schiedam een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 1 onder b van de Opiumwet had de politie dan ook toegang tot bedoelde woning. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden kan bij afwezigheid van de bewoner slechts in een woning worden binnengetreden indien dit dringend noodzakelijk is en - indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden - de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. De machtiging tot binnentreden bevindt zich niet bij de stukken van het strafdossier. Het hof stelt voorop dat gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad de machtiging niet in het dossier hoeft te zitten. Blijkens het verslag binnentreden woning d.d. 16 februari 2006, op ambtseed opgemaakt en ondertekend door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], is op grond van een machtiging van de hulpofficier van justitie op grond van artikel 9 van de Opiumwet op 16 februari 2006 binnengetreden in de woning gelegen aan [adres] te Schiedam bij afwezigheid van de bewoner en zonder diens toestemming. Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 januari 2011, op ambtseed opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 1], blijkt dat de machtiging die op 16 februari 2006 is afgegeven voor het pand aan [adres] te Schiedam is uitgeschreven om zonder toestemming van de bewoner(

1. s)en tevens ingeval van afwezigheid van de bewoner(
2. s)het genoemde pand te betreden. Het hof is gelet op deze stukken van oordeel dat is voldaan aan de wettelijke eisen die artikel 7 van de Algemene Wet op het binnentreden stelt. Het binnentreden is derhalve naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig geschied. Het verweer dan de raadsman wordt verworpen. Voorts heeft de raadsman -overeenkomstig zijn d.d. 3 december 2010 overgelegde pleitaantekeningen- onder verwijzing naar de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en Panovits en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad, betoogd dat de bekennende verklaring die is afgelegd zonder dat de verdachte gelegenheid is geboden tot bijstand van een advocaat tot uitsluiting van de genoemde verklaring voor het bewijs zou moeten leiden. Het feit dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor niet was aangehouden doet hier niet aan af nu de verdachte door de gang van zaken was overrompeld en feitelijk niet in de gelegenheid was om eerst met een advocaat te overleggen. Indien deze verklaring voor het bewijs wordt uitgesloten, resteert in het strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof leidt uit de genoemde uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad af dat een verdachte die door de politie is aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit, aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan zijn of haar verhoor bij de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Uit de stukken van het onderliggende strafdossier blijkt het volgende. Naar aanleiding van diverse meldingen van stankoverlast, vermoedelijk van een hennepkwekerij, zijn twee verbalisanten op 16 februari 2006 naar het pand aan [adres] te Schiedam gegaan waarna zij na te zijn binnengetreden een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij is om 14:00 uur diezelfde dag ontmanteld. De verdachte bleek de huurder te zijn van genoemd pand. Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 16 februari 2006 blijkt dat de verdachte op 16 februari 2006 om 15:15 uur op het politiebureau is gehoord. De verdachte is voorafgaand aan dat verhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit en niet gewezen op zijn consultatierecht. De verdachte heeft vervolgens tijdens dit verhoor een bekennende verklaring afgelegd. Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau ruim een uur nadat de politie, na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning, de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte was niet op de hoogte van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden. Bij aankomst van de verdachte op het politiebureau was hij door de politie al aangemerkt als verdachte wat betreft het aanwezig hebben van de in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Voorafgaand aan het verhoor werd hem ook de cautie gegeven. Nu de politie de verdachte niet op de hoogte had gesteld van de reden waarom hij zich op het politiebureau diende te melden en aanhouding van de verdachte voorafgaand aan het verhoor gegeven de verdenking die bestond zeer wel mogelijk was geweest -en in de gangbare praktijk ook gebruikelijk is- had de politie de verdachte voorafgaand aan het verhoor dienen te wijzen op zijn recht een advocaat te raadplegen. Nu de verklaring van de verdachte wordt uitgesloten van het bewijs en er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs is voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten behoort de verdachte daarvan te worden vrijgesproken. Verzoek De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011 verzocht de beide verbalisanten die d.d. 16 februari 2006 het pand aan [adres] te Schiedam waren binnengetreden als getuigen ter terechtzitting te horen. Het hof is van oordeel dat dit verzoek kan worden afgewezen gezien de hiervoor genoemde overweging ten aanzien van het binnentreden en gelet op de hierna te nemen beslissing. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door mr. G.J.W. van Oven, mr. G. Knobbout en mr. J.W. Wabeke, in bijzijn van de griffier mr. M. ter Riet. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 augustus 2011.